CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Joaquín Guillermo Gómez Dávila Vs. ISS – Seccioanl Antioquia Rad. No. 15662 2 Joaquín Guillermo Gómez Dávila Vs. ISS – Seccioanl Antioquia Rad. No. 15662 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 15662 Acta No. 24 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil uno (2001).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Joaquín Guillermo Gómez Dávila contra la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 13 de marzo de 2000 en el juicio ordinario que promovió el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia.

ANTECEDENTES Joaquín Guillermo Gómez Dávila demandó al Seguro Social con el fin de obtener el reconocimiento de compensatorios por trabajo en domingos y festivos, o, en su defecto, su reconocimiento en tiempo efectivo, recargo por trabajo en horas extras, reajuste de vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, cesantía e intereses, intereses de mora o en subsidio de ellos la indexación. Para fundamentar las pretensiones afirmó que se vinculó laboralmente con el Seguro Social el 20 de noviembre de 1994, desempeñando el cargo de médico gineco obstetra; que en forma habitual laboró dominicales, festivos, horas extras tanto nocturnas como diurnas; que a pesar de ello el Seguro no le reconoció los compensatorios legalmente establecidos, ni los recargos salariales; que su jornada laboral fue superior a 44 horas semanales; que la liquidación de las prestaciones sociales no incluyó esos factores; y que ASMEDAS, en su representación, presentó reclamaciones escritas al Seguro orientadas al reconocimiento de los derechos reseñados en las peticiones de la demanda.

El Seguro Social se opuso y alegó falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. El Juzgado Once Laboral de Medellín, mediante sentencia del 14 de febrero de 2000 condenó al Seguro Social a pagar al demandante $1.322.459.75 por concepto de descansos compensatorios indexados.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En contra de la decisión anterior ambas partes interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Dijo el Tribunal que de los cuadros de turno de los folios 35 a 92, no surgía la demostración del trabajo habitual en los días de descanso obligatorio y que la jornada semanal no superaba las 30 o 36 horas de labor.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la del Juzgado, “… para que una vez constituida en sede de instancia MODIFIQUE la condena proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín por concepto de descansos compensatorios indexados, condena que debe ser incrementada teniendo en cuenta la totalidad de los dominicales y festivos laborados por el demandante”.

Con esa finalidad propone un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. El cargo acusa la sentencia del Tribunal por haber aplicado indebidamente, de manera indirecta, los artículos 7 de la ley 6ª de 1945, 39 y 40 del decreto 1042 de 1978, 1 y 2 de la ley 51 de 1983. Afirma que esa transgresión de la ley fue consecuencia de haber incurrido el Tribunal en estos dos errores de hecho: “No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró en forma habitual dominicales y festivos.

“Dar por demostrado sin estado que el demandante no laboró en forma habitual y permanente dominicales y festivos”. Y dice que los errores de hecho se originaron en la indebida apreciación de los cuadros de turno de los folios 35 a 92. Para la demostración de los errores de hecho dice: “Para absolver de las peticiones de la demanda razonó así la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: “.

“Como el Tribunal apoya su decisión en los argumentos esgrimidos en el fallo de primer grado, resulta procedente resaltar los motivos esgrimidos por el Juez A-quo en relación con la pretensión de reconocimiento de los compensatorios por haber laborado el demandante dominicales y festivos (no se impugna el fallo de segunda instancia en cuanto absolvió del reconocimiento de horas extras).

“El Juzgado Once Laboral del Circuito expresó en relación con el reconocimiento de los compensatorios reclamados por el demandante: “. “Se desprende de lo expuesto que tanto el Tribunal como el Juzgado estimaron que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de los compensatorios, al considerar que el demandante no acreditó haber laborado en forma habitual y permanente dominicales y festivos.

“El análisis de los cuadros de turnos asignados al demandante permite concluir que el Tribunal Superior de Medellín se equivoca en forma manifiesta cuando no da por demostrado que el demandante laboró en forma periódica, habitual los dominicales y festivos. “El cuadro de turno obrante a folios 35 del expediente enseña el significado de las convenciones empleadas así: “C = Corrido 7:00 a.m. - 7:00 p.m. “N = Noche 7:00 p.m. - 7:00 a.m. “M = Mañana 7:00 a.m. - 1:00 p.m. “T = Tarde 1:00 p.m. - 7:00 p.m. “DC = Descanso Compensatorio.

“La prueba documental contentiva de los cuadros de turno del demandante obrante entre folios 35 y 96, la cual se estima erróneamente apreciada por el Tribunal, muestra que el demandante laboró dominicales y festivos en la siguiente forma: “En el mes de noviembre de 1994 el demandante (quien comenzó a prestar servicios al lSS el 23 de dicho mes) laboró el domingo 27 de noviembre (Cuadro de turno obrante a Fs. 92).

“En el mes de diciembre de 1994 el demandante laboró: la madrugada del domingo 4, la noche del domingo 11, el domingo 18 en el día y el domingo 25. Laboró también el 26 de diciembre (festivo). (Cuadro de turno obrante a Fs. 91). “En el mes de enero de 1995 el demandante laboró: la madrugada del domingo 1, la noche del domingo 8, el domingo 15 en el día, el domingo 22, y el domingo 29 en la madrugada.

Laboró también el festivo 9 de enero. Laboró también el festivo 9 de enero. (Cuadro de turno obrante a Fs. 90). “En el mes de febrero de 1995 el demandante laboró: la noche del domingo 5, el domingo 12 y el domingo 19 en el día y el domingo 26 en la madrugada. (Cuadro de turno obrante a Fs. 89). “En el mes de marzo de 1995 el demandante laboró: la noche del domingo 5, el domingo 12 y el 19 y el domingo 26 en la madrugada.

Laboró también el festivo 20 de marzo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 88). “En el mes de abril de 1995 el demandante laboró: la noche del domingo 2, el domingo 9 y el 16 en el día y el domingo 26 en la noche. Laboró también el festivo 13 de abril. (Cuadro de turno obrante a Fs. 87). “En el mes de mayo de 1995 el demandante laboró: el domingo 7 y el 14 en el día y el domingo 28 en la noche.

Laboró también el festivo 1 de mayo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 86). “En el mes de junio de 1995 el demandante laboró: el domingo 4 y el 11 en el día y el domingo 25 en la noche. Laboró también los festivos 19 y 26 de junio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 85). “En el mes de julio de 1995 el demandante laboró: el domingo 2 y el 9 en el día, el domingo 23 en la noche y el domingo 30 en el día. Laboró también los festivos 3 y 20 de julio.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 84). “En el mes de agosto de 1995 el demandante laboró: el domingo 6 en el día, el domingo 20 en la noche y el domingo 27 en el día. Laboró también los festivos 7 y 21 de agosto. (Cuadro de turno obrante a Fs. 83). “En el mes de septiembre de 1995 el demandante laboró: el domingo 3 en el día, el domingo 17 en la noche y el domingo 24 en el día. (Cuadro de turno obrante a Fs. 82).

“En el mes de octubre de 1995 el demandante laboró: el domingo 1 en el día, el domingo 15 en la noche, el domingo 22 y el 29 en el día. Laboró también el festivo 16 de octubre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 81). “En el mes de noviembre de 1995 el demandante laboró: el domingo 12 en la noche y el domingo 19 en el día. Laboró también los festivos 6 y 13 de noviembre.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 80). “En el mes de diciembre de 1995 el demandante no laboró dominicales. Prestó servicios el festivo 25 de diciembre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 79). “En el mes de enero de 1996 el demandante laboró: del domingo 7 en la noche. Laboró también los festivos 1 y 8 de enero. (Cuadro de turno obrante a Fs. 78).

“En el mes de febrero de 1996 el demandante no laboró dominicales por encontrarse incapacitado. (Cuadro de turno obrante a Fs. 77). “En el mes de marzo de 1996 el demandante laboró: el domingo 3 y el 31 en la noche. Laboró también el festivo 26 de marzo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 76). “En el mes de abril de 1996 el demandante laboró: el domingo 28 en la noche.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 75). “En el mes de mayo de 1996 el demandante laboró: el domingo 26 en la noche. Laboró también los festivos 1 y 20 de mayo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 74). “En el mes de junio de 1996 el demandante laboró el domingo 23 en la noche. Laboró también los festivos 10 y 17 de junio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 72).

“En el mes de julio de 1996 el demandante no laboró dominicales por encontrarse disfrutando el período de vacaciones. Laboró el festivo 1 de julio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 73). “En el mes de agosto de 1996 el demandante laboró: el domingo 18 en la noche. Laboró también los festivos 7 y 19 de agosto. (Cuadro de turno obrante a Fs. 71).

“Durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1996 el demandante no laboró dominicales por encontrarse disfrutando de licencia. (Cuadros de turnos obrante de Fs. 68 a 70). “En el mes de abril de 1997 el demandante laboró:. el domingo 20 en la madrugada y el domingo 27 en la noche. (Cuadro de turno obrante a Fs. 63). “En el mes de mayo de 1997 el demandante laboró: el domingo 4 en el día, el domingo 18 en la madrugada, y el domingo 25 en el día y la noche.

Laboró también el festivo 1 de mayo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 62). “En el mes de junio de 1997 el demandante laboró: el domingo 1 en el día, el domingo 15 en la madrugada, el domingo 22 en el día y en la noche y el domingo 29 en el día. Laboró también los festivos 2, 9 y 16 de junio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 61). “En el mes de julio de 1997 el demandante laboró: el domingo 13 en la madrugada, el domingo 20 en el día y en la noche y el domingo 27 en el día. (Cuadro de turno obrante a Fs. 60).

“En el mes de agosto de 1997 el demandante laboró: el domingo 10 en la madrugada, el domingo 17 el día y la noche y el domingo 24 en el día. Laboró también los festivos 7 y 18 de agosto. (Cuadro de turno obrante a Fs. 59). “En el mes de septiembre de 1997 el demandante laboró: el domingo 7 en la madrugada, el domingo 14 en el día y la noche y el domingo 21 en el día. (Cuadro de turno obrante a Fs. 58).

“En el mes de octubre de 1997 el demandante laboró, el domingo 5 en la madrugada, el domingo 12 disfrutó de compensatorio, el domingo 19 en el día. (Cuadro de turno obrante a Fs. 57). “En el mes de noviembre de 1997 el demandante laboró: el domingo 2 en la madrugada, el domingo 9 en el día y la noche, el domingo 16 en el día y los domingos 23 y 30 se le concedieron como compensatorios.

Laboró también los festivos 3 y 17 de noviembre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 56). “En el mes de diciembre de 1997 el demandante laboró:. el domingo 7 en la noche, el domingo 14 en el día y el domingo 28 en la madrugada. Laboró también los festivos 8 y 25 de noviembre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 55). “En el mes de enero de 1998 el demandante laboró: el domingo 4 en la noche, el domingo 11 en el día y el domingo 25 en la madrugada.

Laboró también los festivos 1 y 12 de enero. (Cuadro de turno obrante a Fs. 54). “En el mes de febrero de 1998 el demandante laboró: la noche del domingo 1, el domingo 8 en el día, el 22 en la madrugada. (Cuadro de turno obrante a Fs. 53). “En el mes de marzo de 1998 el demandante laboró: la noche del domingo 1, el domingo 8 en el día, el domingo 22 en la madrugada y el domingo 29 en la noche.

Laboró también el festivo 23 de marzo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 52). “En el mes de abril de 1998 el demandante laboró: el domingo 5 en el día, el domingo 19 en la madrugada y el domingo 26 en la noche. Laboró también los festivos 9 y 10 de abril. (Cuadro de turno obrante a Fs. 51). “En el mes de mayo de 1998 el demandante laboró: el domingo 3 en la noche y en el día, el domingo 17 en la madrugada, el domingo 24 en la noche y el domingo 31 en la mañana y en la tarde.

Laboró también los festivos 1 y 25 de mayo. (Cuadro de turno obrante a Fs. 50). “En el mes de junio de 1998 el demandante laboró: el domingo 14 en la madrugada, el domingo 21 en la noche y el domingo 28 en la mañana y en la tarde. Laboró también los festivos 4, 22 y 29 de junio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 49). “En el mes de julio de 1998 el demandante laboró: el domingo 12 en la madrugada y el domingo 19 en la noche (el domingo 26 se encontraba disfrutando vacaciones).

Laboró también el festivo 20 de julio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 48). “En el mes de agosto de 1998 el demandante disfrutó vacaciones y licencia hasta el 16. El domingo 23 laboró la mañana y la tarde. (Cuadro de turno obrante a Fs. 47). “En el mes de septiembre de 1998 el demandante laboró: el domingo 6 en la madrugada, el domingo 13 en la noche, y el domingo 20 en el día. (Cuadro de turno obrante a Fs. 46).

“En el mes de octubre de 1998 el demandante laboró: el domingo 4 en la madrugada, el domingo 11 en la noche, el domingo 18 en el día. Laboró también el festivo 12 de octubre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 45). “En el mes de noviembre de 1998 el demandante laboró: el domingo 1 en la madrugada, el domingo 8 en la noche, el domingo 15 en el día y el domingo 29 en la madrugada.

Laboró también el festivo 16 de noviembre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 44). “En el mes de diciembre de 1998 el demandante laboró: el domingo 6 en la noche, el domingo 13 en el día y el domingo 27 en la madrugada. Laboró también el festivo 25 de diciembre. (Cuadro de turno obrante a Fs. 43). “En el mes de enero de 1999 el demandante laboró: el domingo 3 en la noche, el domingo 10 en el día, el domingo 24 en la madrugada y el domingo 31 en la noche.

Laboró también el festivo 11 de enero. (Cuadro de turno obrante a Fs. 42). “En el mes de febrero de 1999 el demandante laboró: el domingo 7 en el día, el domingo 21 en la madrugada y el domingo 28 en la noche. (Cuadro de turno obrante a Fs. 41). “En el mes de marzo de 1999 el demandante laboró: el domingo 7 en forma corrida, el domingo 21 en la madrugada y el domingo 28 en la noche.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 40). “En el mes de abril de 1 999 el demandante laboró: el domingo 18 en la madrugada y el domingo 25 en la noche. Laboró también los festivos 1 y 2 de abril. (Cuadro de turno obrante a Fs. 39). “En el mes de mayo de 1999 el demandante laboró: el domingo 2 en forma corrida, el domingo 16 en la madrugada, el domingo 23 en la noche y el domingo 30 en forma corrida.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 38). “En el mes de junio de 1999 el demandante laboró: el domingo 13 en la madrugada y el domingo 20 en la noche. Laboró también el festivo 14 de junio. (Cuadro de turno obrante a Fs. 37). “En el mes de julio de 1999 el demandante laboró, el domingo 11 en la madrugada, el domingo 18 en la noche y el domingo 25 en forma corrida.

(Cuadro de turno obrante a Fs. 36). “En el mes de agosto de 1999 el demandante laboró: el domingo 8 en la madrugada, el domingo 15 en la noche, el domingo 22 en forma corrida. Laboró también los festivos 7 y 16 de agosto. (Cuadro de turno obrante a Fs. 35). “Fácilmente se desprende de lo expuesto, que el demandante laboró 129 dominicales y festivos comprendidos entre el mes de noviembre de 1994 y el mes de agosto de 1999.

Por dicho período sólo se le concedieron 18 días compensatorios, de conformidad con lo establecido en los cuadros de turnos. Ello significa que al demandante se le adeudan 111 compensatorios. “Sin lugar a dudas, los cuadros de turnos del demandante demuestran que el trabajo que éste realizó en dominicales y festivos no era de carácter ocasional, sino por el contrario habitual, permanente.

En promedio, de 4 dominicales que normalmente contiene un mes el demandante laboraba 3 domingos. Igualmente, el actor prestó servidos en la mayor parte de los festivos de cada anualidad. “Ello permite establecer que el Tribunal se equivocó cuando denegó la pretensión de reconocimiento de compensatorios aduciendo que no se acreditó que la labor del demandante en dominicales y festivos fuera habitual y permanente.

El yerro anterior fue la consecuencia de la indebida apreciación de la referida prueba documental, la cual evidencia que en forma constante, periódica el demandante prestó servicios como médico al lSS en dominicales y festivos. “Establecido lo anterior queda claro que el demandante reúne los supuestos fácticos consagrados por el artículo para el reconocimiento de los compensatorios (en dinero o en su defecto en tiempo), toda vez que habitual, como lo enseña el Dr. Luis a. Buitrago en su obra Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales (6ª Ed., Pag. 170) significa.

“Procede por lo tanto la casación de la sentencia” La entidad opositora, a su vez, plantea un tema de personería de la parte demandante y dice que el alcance de la impugnación es defectuoso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es esta la oportunidad procesal para plantear el tema de la personería y menos uno que, según la apoderada de la entidad demandada, deba resolver la Corte si llegase a actuar en sede de instancia. Lo cierto es que el doctor Carlos A. Ballesteros figura desde el comienzo del juicio como el abogado principal del demandante y como fue él quien interpuso el recurso extraordinario y quien sustituyó el mandato en casación, al menos en este punto del proceso no se presenta el cuestionado problema de la personería adjetiva.

Por lo demás, para interponer este recurso no se requiere de mandato expreso. En el alcance de la impugnación el recurrente propone que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la del Juzgado, que solo accedió a condenar por una parte de los descansos compensatorios, indexados, y que, en instancia, modifique la decisión de primer grado para que se tengan en cuenta todos los domingos y festivos trabajados.

No puede haber duda, entonces, que se pide la anulación parcial del fallo acusado respecto de la parte de los descansos compensatorios, indexados, que no fueron judicialmente reconocidos. El cargo acusa la sentencia del Tribunal por no haber dado por demostrado que el demandante laboró de manera habitual en domingos y festivos. Y dice que el error surgió de la errada apreciación de los cuadros de turno de los folios 35 a 92.

El Tribunal, en efecto, dijo que los mencionados cuadros de turnos no reflejan que el actor hubiera laborado en forma habitual los dominicales y festivos. Pero no limitó el fundamento de su fallo a esa consideración: adicionalmente dijo que los cuadros de turnos tampoco indicaban que la jornada semanal superara 30 o 36 horas de labor. En efecto, dijo el Tribunal, textualmente, que de los cuadros de turnos “(…) se desprende que el actor no laboraba en forma habitual y permanente los dominicales y festivos; resultando que la jornada semanal no superaba las 30 o 36 horas a la semana; y en tales condiciones debe mantenerse la absolución que a ese respecto trae la sentencia”.

Es cierto, como lo asegura el recurrente, que el sentenciador incurrió en error manifiesto al decir que los cuadros de turnos no evidencian habitualidad del servicio en domingos y festivos en las tres relaciones contractuales que vincularon a las partes demandante y demandada; sin embargo, nada dijo el impugnador sobre la otra consideración que fundamenta la sentencia. Ella, según el examen del expediente, ha sido tema de amplio debate (judicial, incluso) en el trabajo por turnos del Seguro Social, pues el sector de los profesionales que desarrollan su servicio en turnos sostiene que lo hace habitualmente en domingos y festivos y que, aún así, no se les reconoce el descanso compensatorio remunerado no obstante que cumplen una jornada semanal de trabajo superior a la fijada en la convención colectiva de trabajo.

Los directores de algunas de las clínicas de la entidad demandada, aducen, por el contrario, que los turnos no se prestan efectivamente de manera continua, de modo que el profesional médico sí recibe el descanso. Ese tema de la jornada ha debido plantearse en el cargo, pues resultaba ineludible. Y lo era, no solo porque lo contiene la sentencia acusada, sino porque, así la Corte reconociera, como lo reconoce, la indiscutible habitualidad del servicio en domingos y festivos, ante la falta de claridad de los controles de turnos (sobre la intensidad de la jornada), tendría que verificar si efectivamente el actor desarrolló una jornada semanal igual o superior a la fijada por la convención colectiva, en orden a determinar si le asiste el derecho al descanso obligatorio remunerado.

Entonces, no bastaba con decir, como lo hace el recurrente, que según los controles de turnos el demandante laboró 129 dominicales y festivos comprendidos entre el mes de noviembre de 1994 y el mes de agosto de 1999, que le concedieron 18 días compensatorios y le adeudan 111, puesto que el Tribunal también negó el derecho por no haberse demostrado que durante las jornadas semanales en que trabajó en días de descanso obligatorio su labor efectiva no superó la jornada de 30 o 36 horas.

El cargo, en consecuencia, no prospera. No se impondrán costas en casación porque en efecto se identifica con el cargo un yerro fáctico evidente y porque la defensa que formuló la entidad demandada fue puramente formal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 13 de marzo de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió Joaquín Guillermo Gómez Dávila contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 19