CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 15.660 P./ Edgar Palacios Arredondo D./ Actos sexuales abusivos Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 15.660 P./ Edgar Palacios Arredondo D./ Actos sexuales abusivos Corte Suprema de Justicia Proceso No 15660 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de casación interpuesto a nombre de EDGAR PALACIOS ARREDONDO, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 1.998 por el Tribunal Superior de Yopal, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicho procesado a la pena principal de 80 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, más el pago de los perjuicios ocasionados, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso sucesivo y homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En la carrera 24 No. 200-54 de Yopal EDGAR PALACIOS ARREDONDO, quien trabajaba como vigilante de seguridad, vivía solo en una de las habitaciones, sitio al que varios menores de la misma vivienda y del sector, entre ellos los hermanos mellizos de 6 años de edad, Orfelinover y Yasbledy Abril Benitez, acostumbraban ir a ver televisión, pues aquél les permitía hacerlo y además, les regalaba dulces, les compraba refrescos y a veces, les regalaba monedas.

El 28 de marzo de 1.997, los hermanos Abril se encontraban en su casa en Yopal, jugando en presencia de su madre, Olga Lucía Benitez, y como de pronto se suscitara una discusión entre los infantes por una moneda que la niña no le quiso entregar al varón, éste fue y le dijo a su madre que ese dinero se lo había dado “el negro”, EDGAR PALACIOS ARREDONDO a su hermana para que ella le lamiera “el pipi”.

Ante semejante noticia, la madre optó por preguntarle a la niña qué era lo que pasaba con ese individuo habiéndole aquella respondido que “el negro me mete el pipi por la cola y me coge las manos y me pone a las malas a que le lamba (sic) el pipi”, situación que había ocurrido varias veces, tanto en la habitación como en el área del lavadero de la casa donde él vive y después de que se encontraban allí viendo televisión con otros niños.

Tales hechos fueron así denunciados ante la Fiscalía por la señora Olga Lucía Benitez Abril, estableciéndose en un dictamen inicial que la menor Yasbledy presenta “esfinter anal tónico, ano dilatable Grado II al separar los glúteos lo que indica maniobras a ese nivel…”(f. 7). Tales diligencias sirvieron de soporte para que el 7 de abril de 1.994, la Fiscalía 31 de Yopal abriera formalmente la investigación y vinculara mediante indagatoria al imputado, resolviéndole la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso heterogéneo.

En el curso de la instrucción, se aclaró el dictamen médico practicado a la menor, en el sentido de especificar que “se encontró un esfinter anal tónico lo que indica que en ese momento se encontró cerrado y continente. Al separa (sic) los glúteos encontré una dilatación entre 3 y 5 milímetros (Grado II) entre sus bordes y esto indica que ese ano ha sido sometido consetudinariamente a manipulación con objetos penetrantes (Pene erecto, dedos, vibradores, etc.) y por eso su dilatación tal (sic) fácil al separar glúteos.

En casos de manipulación repetitiva el ano y el esfinter llegan a adaptarse tanto que se dilatan en el acto y al cabo de unas horas vuelve a ser tónico y continente” (f. 39). Recaudada diversa prueba testimonial y una inspección en el lugar de los hechos, el 17 de julio se declaró cerrada la investigación y el 12 de agosto siguiente calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de EDGAR PALACIOS ARREDONDO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 303 del Decreto 100 de 1.980, modificado por la Ley 360 de 1.997), en concurso sucesivo y homogéneo, agravado conforme el numeral 5º del artículo del artículo 306, íbídem.

Apelada esta decisión por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo estimó que no estaba probado el acceso carnal, y lo único que podía atribuirse al sindicado conforme a la prueba recaudada era el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años descrito en el artículo 305 del Estatuto Sustativo, agravado por la circunstancia a que se refiere el numeral 5 del artículo 306 íb, en concurso material, homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, modificó en ese sentido la resolución recurrida. En la etapa del juicio, las pruebas decretadas se practicaron en la audiencia pública y cumplido ello se profirió fallo de primer grado condenando al procesado por el delito de acceso carnal con menor de 14 años, el cual fue recurrido en apelación por el defensor y confirmado por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos.

LA DEMANDA: Primer Cargo. Apoyándose en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, por errores en la apreciación probatoria. Con miras a la demostración del reproche, cita como normas quebrantadas, los artículos 2 y 21, del Código Penal actualmente derogado y 247 del Estatuto Procesal anterior, preceptos que indistintamente califica de medio y fin, los cuales, dice, se quebrantaron por la omisión de medios testimoniales o el cercenamiento y desfiguración de otros.

Precisa, que el Tribunal se basó para condenar en las declaraciones contradictorias de los menores Orfelinover y Jazbledy Abril Benitez. Del primero no se tuvo en cuenta que dijo no haber visto los hechos del tanque y que su hermanita hiciera cosas con el negro. Esta versión, además, fue desfigurada porque para el ad quem, el niño enfatizó en que el sindicado le “metía el pipi” a la menor.

La segunda es contradictoria y su relato parece el de una adulta. Sostuvo que todos los días “hacían los actos”, que el negro la cogia de la mano y la llevaba a los tanques y allá “me metía el pipí en cola”. En conclusión, se muestra inconforme con la credibilidad que le otorgó el juzgador a estos testimonios, al considerar que no eran imaginarios sus relatos, ya que uno era testigo ocular y la otra la víctima.

Eso, denota la no apreciación de la inspección al lugar de los hechos, pues según las constancias allí dejadas, ese testigo no pudo ver nada “ni hacia el tanque por no poderse ver desde la pieza y tampoco por la ventana desde la calle porque esta y muy alta y el no alcanza”, y tampoco es posible que algo así pasara en dicho lugar porque la casa permanecía ocupada y todas las habitaciones quedan al frente de la calle.

Además, la propia víctima afirmó que un vecino “también me metía la mano en la cola”. Por considerar que no les constaba nada sobre la comisión del delito, ni lo desvirtúan, el Tribunal desechó, calificándolos de inocuos, los testimonios de Nubia Márquez González, Mayerly Estrada Vásquez, Nubia Isolina Ferenández, Flaminio Amezquita, Jimy Amezquita, Lizbeth Johana Amezquita, Jorge Edgar Amezquita Puentes, María Etelvina Punbetes, Marieta Márquez González, pese a que todos se referieron a circunstancias que rodearon los hecho, pues entre ellos hay personas mayores, serias y honestas, también padres de familia, que refirieron que la casa nunca permanecía sola; que a los niños no se les permitía entrar “o sea hasta el tanque”, que el negro nunca se encerró con Jazbledy o que en la pieza o en el tanque sucediera algo como lo que ella relata; nadie escuchó llanto o algo que indicara que pudiera estar ocurriendo una violación; cuando los niños veían televisión la puerta la dejaban abierta;

“que no era posible que se accediera sexualmente a la niña en presencia de otros niños como ORFELINOVER lo dice o que se pudieran tapar con una sábana o que los restantes niños no pudieran ver estando en la habitación, que no es posible que tanta gente que ha declarado, pueda ponerse de acuerdo para tapar este aberrante hecho”. Por este error, se llegó erradamente a la convicción sobre la responsabilidad de su defendido.

Se refiere al contenido de los artículos 246, 248 y 294 del Decreto 2.700 de 1.991 y transcribe la inspección judicial, enfatizando de nuevo en las constancias dejadas en el sentido de que no es posible obtener visibilidad hacia los tanques desde el lugar y en las condiciones reseñadas por el menor Orfelinover y concluye que esa prueba omitida, demuestra que la sentencia se fundamentó en hechos falsos.

De otro lado, a partir de la transcripción de apartes del dictamen físico y mental de la menor, en el que se da cuenta que ha sido sometida a manipulación anal consuetudinariamente con objetos penetrables, dice el demandante impugnar la sentencia de segundo grado por violar indirectamente la ley por error de derecho, refiriéndose de inmediato al contenido de los artículos 264, 273, 302 y 303 del anterior Código de Procedimiento Penal, recordando que el fallo consideró que dicha prueba corrobora lo vertido por los menores Orfelinover y Jazbeledy y afirma que al darle el sentenciador el valor de prueba completa para dar certeza a este medio, cuando apenas tiene el carácter de “simple indicio”, se incurrió en una inexactitud, es decir, se le dio un valor que la ley no le otorga, máxime que dicha prueba solo contiene criterios genéricos sobre la probable realización del hecho, lo cual no indica que sea su defendido el autor.

Segundo Cargo. Este reproche lo fundamenta el censor en la causal tercera de casación, pues considera que a su representado se le violó el derecho de defensa al desconocerse los artículos 6 y 439 del Código de Procedimiento Penal anterior. Explica, al respecto, que no obstante que en la acusación se le imputó a su defendido el delito de acceso carnal abusivo, calificación que fue corregida en segunda instancia al modificarse el cargo por el de actos sexuales con menor de 14 años, agravado conforme al numeral 5 del artículo 306 del Código Penal, al proferirse el fallo de primer grado el juzgado retomó la primera calificación, es decir, condenó al sindicado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y en esos términos el Tribunal confirmó la decisión del a quo, lo cual implicó que la dosimetría de la pena fuera elevada.

Lo anterior, significa que se condenó a su defendido por un delito que no se configura, aunque, el yerro consiste en “haber ignorado la providencia dictada por la Fiscalía segunda delegada ante el tribunal de Santa Rosa, como queda dicho en la cual se modificó la calificación, reduciéndola a ‘ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS’”. Se violó, pues, el debido proceso y de contera, el derecho defensa y “por lo demás se está afectando la verdad procesal y sustancial ya que no se probó la existencia del acceso, y se está pretermitiendo el desconocimiento por si de la determinación que se profirió sobre la calificación jurídica.

Hay nulidad de la sentencia por cuanto esta actuación de desconocimiento de la verdadera calificación que el hecho le corresponde, se encuentra consagrado taxativamente como una causal dentro del régimen penal”. Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se anule lo actuado “desde el momento en que ha surgido la nulidad, es decir desde la sentencia de primera instancia”.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: 1. Atendiendo al principio de prioridad, el Delegado se ocupó primero del cargo de nulidad, destacando los errores de orden técnico en que incurre el demandante al citar el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal anterior como norma medio transgredida, ya que no solo dicho concepto corresponde a la causal primera de casación, sino que no tiene sentido tal afirmación, cuando es el propio demandante el que reconoce que no se trata de un error en la calificación, sino del desconocimiento de la adecuación típica hecha en la segunda instancia. Pero además, al afirmar que se condenó a su representado por hechos que no se acomodan al tipo específico y que se afectó la verdad procesal porque no se demostró la existencia del acceso, el demandante se aparta del motivo alegado, introduciendo elementos de un error in iudicando, tornando incluso contradictoria su propuesta.

Sin embargo, y siendo que “en verdad existe una incongruencia entre el cargo proferido en la resolución de acusación y el cargo por el que efectivamente se le condenó en la sentencia que se impugna, habiéndose agravado la responsabilidad del procesado, lo que constituye una violación a las garantías procesales que invoca el casacionista, ameritando por tanto su corrección en la sede de manera oficiosa, acorde con lo previsto en el artículo 228 del C.P.P., como se propondrá más adelante por la Delegada ante la incorrección denotada que presenta el cargo y que no es dable subsanar”. 2.

En lo que concierne al cargo postulado al amparo de la causal primera, destaca el Procurador que el casacionista no elabora una proposición jurídica completa, ni especifica cuáles son las normas medio y las normas fin y como se concreta el desacierto del fallador respecto de cada uno de esos preceptos legales. Sin embargo, las críticas del demandante a la credibilidad otorgada por los falladores a la declaración del menor Orfelinover Abril Benitez, hermano mellizo de la víctima, no obstante ser contradictorio y que los resultados de la inspección judicial demeritan su percepción, no tienen asidero alguno porque si bien “en verdad existió algún grado de ligereza y superficialidad en la apreciación de esta prueba por los juzgadores, al no haberse detenido en el análisis de las circunstancias que pone de manifiesto el demandante, dada su notoriedad, lo cual era necesario para asignarle la credibilidad que se merece”, en su contenido no se aprecian las contradicciones esenciales a que alude el censor, pues lo que “finalmente subyace, son irrelevantes confusiones compaginadas con la imaginación de un niño de tan corta edad”.

Y si bien en sus distintas intervenciones el niño sostuvo que vio cuando el sindicado accedía carnalmente a su hermana; que eso se lo contó una niña que no sabe como se llama y finalmente, que no vio nada, no lo hace refiriéndose únicamente al episodio del lavadero, al pie del tanque, sino que evoca dos situaciones distintas, una la de dicho lugar y otra, la de la alcoba, como lo demuestra con la transcripción que hace de apartes de lo vertido por este testigo en cuanto hace aclaración que observó los hechos de la pieza por la ventana desde la calle y lo del lavadero se lo contó una niña que le dijo haber visto eso.

Las dificultades de este testigo para expresarse son propias de su corta edad. Sin embargo, no puede decirse que fue contradictorio o que el fallador tergiversó esta prueba cercenando su contenido o contrariando lo revelado en la inspección judicial, puesto que el niño no afirmó que hubiera observado los hechos del tanque desde la habitación porque al respecto afirmó que eso se lo contó una niña, y lo de la alcoba, sí era posible que visualizara desde afuera con la ventana abierta y no a través del vidrio, es decir, tal y como lo había narrado en una de sus intervenciones.

Es pues, el demandante quien tergiversa el contenido de esta deponencia. Asimismo, los cuestionamientos a la declaración de la víctima, concretados en que es contradictoria y que parece más el relato de una adulta que de una niña no revelan nada distinto a la íntima convicción del recurrente sobre la forma como debió apreciarse esa prueba.

Además, el hecho de que en la inspección se dejara constancia en el sentido de que en ese momento la casa se encontraba habitada, o que algunos de sus ocupantes declararan en ese sentido, “no implica necesariamente que siempre estuviera así; por otro lado, esa comprobación en todo caso no entraña ninguna contradicción de la menor, cuando siempre ha sido uniforme en aseverar que el procesado la accedió en la habitación y en el tanque”.

Tampoco implica tergiversación de la prueba el no haberse tenido en cuenta la afirmación de la niña en el sentido de que otro adulto también abusaba de ella, por cuanto de lo que expresó en tal sentido no es posible sindicar a otra persona o establecer si se refería al propio sindicado, más, cuando esa respuesta fue dada a la pregunta de la Fiscalía sobre si sus amigos se daban cuenta de lo que el negro le hacía. Además, la responsabilidad penal es individual.

Las que denomina el actor como restantes declaraciones que, a su juicio, demuestran la inocencia del procesado, él mismo lo dice, no tuvieron repercusión para los juzgadores porque no dan fe de los hechos. Así, al sostener el casacionista que esos testimonios fueron ignorados dando a entender que denuncia un error de hecho, es contradictorio porque él mismo admitió que fueron valorados y en la misma inconsistencia incurre al ocuparse de la inspección judicial, solo que tal prueba fue estimada en forma distinta a la que el concibe.

El error de derecho que acusa el demandante del examen médico practicado a la menor, sobre la base de que se le dio un valor que no tiene, es inadmisible por cuanto estaría planteando un falso juicio de convicción sobre esta prueba, pues su apreciación corresponde hacerse con base en las reglas de la sana crítica y no acorde a una tarifa específica.

Y agrega: “En lo que si tiene razón el libelista, es que el dictamen y su ampliación en particular practicados en este proceso, no tienen incidencia de cara a la determinación de la autoría, como se concluyó erradamente por el ad quem; sin embargo, en tal caso no se incurrirá en un error de derecho, como lo propone, sino en uno de hecho por violación a las reglas de la sana crítica, ya que no se discute que esa comprobación, sin patrón alguno comprometa al sindicado, no es lógica, pues apunta exclusivamente hacia la materialidad de la conducta y no repercute en la determinación de la autoría”.

Solicitud Oficiosa. Precisa el Procurador que como los desatinos en que incurre el demandante en el cargo de nulidad “impiden su acogimiento” y la inquietud allí planteada encuentra respaldo en la actuación procesal, su corrección es viable por la vía de la casación oficiosa, pues, tal y como se dijo al responder dicha censura, “la sentencia es inconsonante con los cargos formulados en la resolución de acusación”, lo cual comporta una vulneración de las garantías fundamentales del procesado, ya que el fallador desbordó los límites fáctico jurídicos de la resolución acusatoria, atentando de paso contra el derecho de defensa.

En efecto, en la acusación proferida el 12 de agosto de 1.997 por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Delegada ante el Circuito de Yopal, se llamó a juicio al sindicado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, prevista en el artículo 303 del entonces Código Penal, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo, según se infiere de la parte motiva de esa providencia, decisión que al ser apelada por la defensa fue modificada en segunda instancia por “considerar que probatoriamente no estaban dadas las bases para mantener la calificación inicial” y por eso, se hizo la imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, previsto en el artículo 304 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado conforme el numeral 5 del artículo 306 de la misma normatividad.

Sin embargo, las sentencias de primero y segundo grado se apartaron de ese derrotero fijado en la acusación de segunda instancia y condenaron a EDGAR PALACIOS ARREDONDO por el delito de acceso carnal en menor descrito en el artículo 303 del Decreto 100 de 1.980 que tiene prevista una mayor penalidad. Y si bien, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala podría decirse que tal posibilidad era admisible porque las dos conductas se encuentran dentro del mismo título y capítulo, en este caso no era procedente porque el delito por el que finalmente se condenó hace más gravosa la situación del incriminado.

Corresponde, entonces, por la vía de la oficiosidad, proceder en los términos señalados en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 100 de 1.991) “precepto en el que se determinan los efectos de la casación, y en particular cuando es viable la causal segunda, con el proferimiento del fallo de reemplazo, en el sentido de condenarle por el comportamiento endilgado en la resolución de acusación y efectuándose el correspondiente ajuste punitivo a favor del sindicado”.

Solicita, por tanto, se desestimen los cargos de la demanda y se case oficiosamente la sentencia impugnada conforme la solicitud hecha en el aparte final del concepto. CONSIDERACIONES: Causal Tercera. 1. Tal y como lo anota el Procurador Delegado, atendiendo al principio de prioridad que rige la casación, corresponde en este asunto responder el cargo postulado por motivo de nulidad antes que el propuesto al amparo de la causal primera, pues los ataques apoyados en esta última deben necesariamente suponer que se trata de un fallo dictado en un juicio en el que se han observado todos los presupuestos legales para su proferimiento. 2.

Además, y no obstante que la solicitud de invalidación de lo actuado solo afectaría la sentencia y en caso de prosperar le correspondería a la Corte dictar un fallo de reemplazo, como igual ocurriría en el evento de salir avante los planteamientos del cargo formulado al amparo de la causal primera, ha de precisarse que mientras en el primer caso forzoso sería dejar sin validez la sentencia para dictar la que en derecho corresponda restaurando las garantías fundamentales de los sujetos procesales o las bases fundamentales del instrucción o el juzgamiento, en el segundo, la decisión a adoptar, presupone la validez del rito que la antecedió y por eso el reemplazo que se hace de la que fue objeto de impugnación se hace al interior de la misma, es decir, corrigiendo los errores de hecho o de derecho en que haya incurrido el sentenciador. 3.

Ahora bien, y siendo que en este asunto acusa el demandante la nulidad del fallo por haberse desconocido la modificación que la Fiscalía de segunda instancia hiciera de la calificación jurídica de la conducta imputada en el pliego acusatorio, no está de más precisar que ninguna objeción desde el punto de vista de la técnica casacional merece el reproche así propuesto, pues como lo ha sostenido ya en varias oportunidades la jurisprudencia de la Sala (entre otras, sentencias del 17 de agosto de 2.000, M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda, rad. 11.982 y 13 de junio de 2.001, M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Rad. 14.891), si bien esta clase de situaciones corresponden a errores in procedendo respecto de los cuales la ley ha previsto una específica causal para su ataque extraordinario, no puede desconocerse que también aparejan lesión a la estructura conceptual del proceso que de contera lesiona el derecho de defensa del sindicado en la medida en que al ser condenado por un delito diferente al que fue objeto de acusación, o agravada su conducta con circunstancias no deducidas en el pliego acusatorio o suprimidas atenuantes de la pena, es claro que la condena corresponde a una imputación respecto de la cual no se le dio y no tuvo oportunidad de defenderse.

Por ello, proponerse esta clase de desatinos por motivo de nulidad no desnaturaliza el sentido del reproche ni impide su estudio de fondo. 4. De la misma manera, debe la Sala precisar que no son de recibo los cuestionamientos del Procurador Delegado atinentes al desvío del ataque hacia la causal primera en tanto que cita como norma quebrantada el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal y además refiere que se condenó por un delito que no se probó y que se afectó la verdad procesal, porque si bien denota una impropiedad en el manejo de las expresiones desde el punto de vista de la técnica casacional, el cargo es preciso y concreto en señalar que se fundamenta en el desconocimiento que hicieran los sentenciadores de instancia de la modificación hecha por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo a la calificación de la conducta, al variar la selección del tipo objetivo imputado en primera instancia a otro de menor penalidad, esto es, al considerar que como no estaba probado el acceso a la menor, los medios recopilados en la instrucción permitían llamar a juicio a EDGAR PALACIOS ARREDONDO por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

En ese sentido es que deben entenderse las acotaciones que hace en cuanto que se condenó por un delito que no estaba probado o no se configura, siendo intrascendente la cita que hace del artículo 439 del Decreto 2.700 de 1.991 relativo a las formas de calificación, pues es evidente que lo único que quiere denotar es la doble afectación al debido proceso y al derecho de defensa, de un lado porque no se respetó la acusación y en segundo porque la condena por un delito respecto del cual se definió en el curso del proceso que no estaba probado, lesiona el derecho de defensa. 5.

Lo anterior, porque, además, no encuentra la Sala justificable desde ningún punto de vista la solicitud de casación oficiosa que hace el Ministerio Público valiéndose de las mismas apreciaciones del demandante, solo que omitiendo aquellas expresiones que le resultan inadecuadas técnicamente, pues como él mismo termina por reconocerlo es indudable que en este caso se presenta una situación de inconsonancia entre la acusación y la sentencia cuya corrección se impone en esta sede, todo lo cual, a la postre, evidencia que si es clara la censura en su aspecto sustancial y por sí misma permite su estudio de fondo por parte de la Corte.

Este criterio, no es de ninguna manera nuevo, pues ya la Sala lo ha sostenido en oportunidades anteriores, al especificar que: “Bueno es, sin embargo, aclarar una vez más, como ya en múltiples ocasiones lo ha hecho la Corte coreada en ello por el Ministerio Público, que la amplitud de criterio asumida en el estatuto procesal actual sobre la técnica de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no ha abierto la puerta a toda alegación de inconformidad con lo decidido en la segunda instancia en que indistintamente se consignen reparos conceptualizados o no, bien sea por errores de evaluación jurídica o de actividad del sentenciador en el proceso, huérfanos de demostración y configurados sin el más leve respeto por la lógica del pensamiento en materia jurídica”.

“No, lo que el legislador buscó fue facilitar la primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo, armonizando su pensamiento con el del constituyente en ese aspecto, de tal manera que una demanda concebida con las básicas premisas del artículo 225 del C. de P.P., es decir, no encasillada en conceptos formales rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en cuanto alude a lo sustancial del reparo” (Casación 9623, de mayo 28 de 1.998, M.P., Dr. Dídimo Páez Velandia). 6.

Hechas las anteriores aclaraciones, se procederá, como se dijo, a responder de fondo el planteamiento propuesto por la defensa en este cargo, otorgándole la razón, pues confrontada la actuación es evidente que a EDGAR PALACIOS ARREDONDO se le condenó por un delito diverso y más grave de aquél contenido en la acusación, ya que, como se anotó en la actuación procesal, la resolución acusatoria proferida el 12 de agosto de 1.997 por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Delegada ante el Circuito de Yopal, mediante la cual se le imputaba al sindicado la autoría material sobre el “delito contenido en el Libro Segundo, Título XI, Capítulo tercero del C.P. bajo el nombre de Actos Sexuales Abusivos (artículo 303 del C.P.) el cual se presenta en forma de concurso sucesivo y homogéneo, y se agrava por la circunstancia señalada en el art. 306 nume (sic) 5 ibídem” (f. 122), fue objeto de apelación por la defensa, siendo variada la calificación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en proveído del 24 de septiembre del mismo año, “en el sentido de sustituir el Acceso Carnal Abusivo en Menor de 14 años por ‘Actos Sexuales con Menor de 14 años’, conforme el art. 305 del C.P., Agravado por la causal 5 del art. 306, en concurso material, homogéneo y sucesivo”. 7.

Sin embargo, y aunque en la audiencia pública el Fiscal expresamente refirió dicha modificación y en relación a ese delito sustentó la acusación, aunque finalmente solicitó condena por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años”, lo que no deja de ser un lapsus calami, el fallo de primer grado, dicto sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años regulado en el artículo 303 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el artículo 5 de la Ley 360 de 1.997. 8.

Apelado por la defensa el anterior fallo, el Tribunal, no obstante referirse de manera expresa a dicha modificación de la acusación en el acápite que tituló como “Calificación del Sumario” (f. 6, cd. del Tribunal), inusitadamente advirtió en las consideraciones que compartía el criterio del a quo sobre el acceso carnal abusivo, y consecuentemente confirmó la sentencia apelada. 9.

Todo lo anterior, a no dudarlo, denota un claro descuido por parte de los funcionarios que conocieron de este proceso e incluso de la propia defensa, encarnada por el mismo profesional aquí demandante, pues al apelar la sentencia de primer grado solo insistió en cuestionar la credibilidad del testimonio de los menores y aunque calificó de excesiva la pena ninguna referencia hizo a la evidente inconsonancia que se presentaba entre la acusación y el fallo.

Nadie, hasta ahora, se interesó por confrontar siquiera las normas referidas tanto en la acusación de primera instancia como en la de segunda para haber constatado que la modificación hecha por el superior atenuaba la imputación, pues mientras el acceso carnal abusivo descrito en el artículo 303 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el artículo 5 de la Ley 360 de 1.997 tiene señalada una pena que oscila entre 4 y 10 años de prisión, los cuales incrementados entre una tercera parte y la mitad por razón del agravante del artículo 306.5 ibí dem ascienden a 64 meses el mínimo y 15 años el máximo; los actos sexuales abusivos con menor de 14 años a que se contrae el artículo 305 íbidem (modificado por el artículo 7 de la Ley 360 de 1.997) tienen establecida pena de prisión de 2 a 5 años, lo que significa que aplicado el referido agravante, el tope mínimo quedaría determinado en 32 meses y el máximo en 7 años y 6 meses, desde luego, muy inferior a la anterior. 10.

En estas condiciones, entonces, no podían el Juez y el Tribunal desconocer la acusación para imputar un delito que si bien se encuentra dentro del mismo género, por ubicarse en el mismo título y capítulo de la consagración sustantiva, tornaba más gravosa la situación del procesado, debiendo por consiguiente respetar la acusación en los términos en que fue propuesta por la Fiscalía. El cargo, entonces, debe prosperar, y en consecuencia, le corresponde a la Corte dosificar la pena que corresponde dentro de los marcos punitivos previstos en la ley 360 de 1.997, vigente para la época de la comisión del delito, los cuales, en la actualidad, resultan más favorables que las sanciones contenidas para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, a que se remite el artículo 209 de la Ley 599 de 2.000, previstas entre 3 y 5 años, los cuales, por motivo de la circunstancia de agravación se incrementan de 48 meses a 10 años.

Ahora bien, para efectos de la dosificación punitiva, indistinto resulta aplicar el método anterior, esto es, el del Decreto 100 de 1.980, o el vigente, pues dados los criterios del artículo 61 de aquél, o los de la misma norma de la Ley 599 de 2.000, la pena para el delito base, dado el concurso de conductas punibles objeto de acusación, debe partir del mínimo, sin que pueda exceder de 46 meses 15 días, por ser éste el límite mayor del primer cuarto en que corresponde ubicarse por no existir ninguna de las circunstancias que prevé el artículo 58 vigente como de mayor punibilidad, de modo que, atendida la gravedad del hecho, la modalidad del punible, el grado de culpabilidad y la concurrencia de circunstancia específica de agravación derivada de la edad de la víctima, sin dejar de lado que concurre a favor del acusado la buena conducta anterior, pues todas las personas que declararon en este asunto lo calificaron de ser un hombre respetuoso y trabajador y además, carece de antecedentes penales, la pena para el punible base será de 36 meses de prisión, la que por virtud del artículo 26 del Código de 1.980 o 31 del actual, se aumentará en 12 meses más, ante el concurso de conductas punibles, por manera que finalmente se impondrá al procesado una pena privativa de libertad de cuarenta y ocho meses.

Sin embargo, como según copia del auto proferido el 18 de agosto de 2.000, remitida por el Juzgado Penal del Circuito de Yopal, a EDGAR PALACIOS ARREDONDO se le concedió la libertad provisional por haber descontado un total de 52 meses y 22 días, equivalentes a la tercera parte de la pena impuesta en los fallos de instancia (que fue de 80 meses), habrá de declararse que el procesado ha cumplido en su integridad la pena que le correspondía y por ende la libertad de la que actualmente goza, es definitiva.

Como consecuencia de lo anterior, se dispondrá, igualmente, la devolución de la caución prendaria que debió suscribir ante el Juez de primer grado para disfrutar de la libertad provisional que le fuera concedida por esa autoridad. Causal Primera. 1. No obstante que como consecuencia de la prosperidad del cargo anterior se hace necesario proferir fallo de reemplazo a fin de corregir el error de incongruencia presentado en las instancias entre la acusación y la sentencia, en este evento, nada releva a la Sala para ocuparse del cargo propuesto al amparo de la causal primera, y ello, no se opone al criterio reiterado en el sentido de que el principio de prioridad predicable de la causal tercera se justifica en la medida que de ser acogido ese, los demás se quedarían sin objeto, pues declarada la ilegalidad del procedimiento que dio lugar a la sentencia o la misma decisión, lo que corresponde es retrotraer la actuación a un momento que permita la corrección del vicio. 2.

Además, porque, en este caso lo que ocurre es, que si bien se trata de cargos aparentemente excluyentes en cuanto que el primero admitiría la responsabilidad y en el otro la rechazaría, la naturaleza de los planteamientos de uno y otro cargo permite colegir que en realidad no se oponen entre sí, ya que mientras en el primero se trata de una constatación básicamente objetiva, pues la confrontación entre la acusación y la sentencia revela que al sindicado se le condenó por un delito diferente y más grave del aquél por el que finalmente se consolidó el llamamiento a juicio, en el ataque del que ahora se ocupa la Sala el cuestionamiento solo tiene que ver con la prueba en que se fundamentó la responsabilidad penal de PALACIOS ARREDONDO.

No riñe con la lógica, pues, pretender demostrar la inocencia frente a la acusación que fue desconocida en las instancias. 3. Pues bien, lo primero que importa destacar es que de manera indiferente cita el casacionista varios preceptos legales calificándolos genéricamente de normas medio y fin, pero no precisa cuáles de ellos son de contenido sustancial y cuáles no, y tampoco señala el sentido de la violación y no se ocupó de las disposiciones de la parte especial atinentes a la descripción del delito por el que fue condenado. 4.

De la misma manera, al ocuparse de la credibilidad que los juzgadores le otorgaron a las versiones de los menores Jazbledy y Orfelinover Abril Benitez, se limita a cuestionar la apreciación hecha por el fallador para oponerla a su personal criterio que considera más acertado, pero no especifica ningún yerro en concreto, por el contrario, incurre en desaciertos sustanciales que se oponen a la lógica de los diferentes sentidos del error de hecho al afirmar en relación con la declaración del niño Orfelinover que fue omitido y tergiversado pues se desconoció que afirmó no haber visto los hechos del tanque y equivocadamente se entendió que él enfatizó que el EDGAR PALACIOS le “metía el pipi” a la niña. En fin, al calificar de contradictorias tales deponencias, ningún aporte serio le hace a la censura, y solo deja expuesta una inconformidad apreciativa. 5.

También, se quedan en el vacío los comentarios en cuanto que se desecharon los testimonios de Nubia Márquez, Mayerly Estrada Vbásquez, Nubia Isolina Fernández, Flaminio Amezquita, Jumy Aaamezquita, Jorge Edgar Amezquita Puentes, María Etelvina Puentes y Marieta Márquez González, pues a juzgar por su expresión, habría que entender que lo que quiere decir es que no fueron valorados, pero esa, es una afirmación que no corresponde a la realidad, porque para el fallador si fueron objeto de análisis, solo que por no narrar nada en concreto sobre los hechos, los descartó como incidentes en la demostración de una eventual inocencia, es decir, les otorgó un mérito negativo. 6.

Tampoco, es cierto que se omitiera cualquier apreciación respecto de la inspección judicial llevada a cabo al lugar de los hechos, pues esa prueba sirvió para entender la declaración del menor en tanto que afirmó que vio desde la calle hacia la pieza del sindicado cuando este atentaba contra la libertad sexual de su hermana. 7. Además, lo que se constató en la citada diligencia fue que desde la pieza no era posible visualizar hasta el lavadero y que para ver “lo que ocurre en el lavadero o los baños es necesario penetrar a la casa a la dala estar soprepasando la habitación que está en la esquina del lavadero esté abierta, caso en el cual se alcanzaría a ver parcialmente hacia el sector del lavadero”(f.88), pero frente a esta específica verificación el Tribunal no hizo ninguna afirmación contraria ni sostuvo que fuera cierto o se hubiera comprobado que el menor observó lo que pasó en el lavadero, más aún cuando el propio Orfelinover, sobre ese asunto dijo que lo supo porque una niña se lo contó. Cosa distinta es lo que ocurre con los actos desarrollados al interior de la habitación, pues en relación con estos el niño precisó que lo que pudo ver fue desde afuera y que su hermana “se acostaba en la cama ahí en la pieza los otros niños ya habían salido, el negro dejaba la puerta abierta, no el cerraba las puertas yo miraba por la ventana” (f. 64) y así lo ratificó en la versión rendida en la audiencia pública (f. 152) en donde además, reiteró que cuando veía lo que narró al juzgador, se encontraba “en la ventana de afuera de la calle” (f.65), lo cual corresponde a la constancia dejada en la inspección, en la cual se contó con la presencia de este niño, y según la cual, “de conformidad con la declaración del mismo joven se pudo establecer que habida cuenta de las características de los vidrios que la única forma de estar en la parte exterior se corrige que la única forma de que el menor, estando en la parte externa pudiera observar lo ocurrido en el interior, tendría que ser con una ventana abierta ya que el vidrio transparente se encuentra a una altura del piso de 1.40 metros no teniendo por ende el menor acceso a tener visibilidad a través del vidrio” (f.88). 8.

Por último, las glosas del demandante en relación con el dictamen médico practicado a la menor, a partir de las cuales considera que se incurrió en error de derecho por darle a este medio de prueba un valor de plena prueba cuando apenas tiene el carácter de indicio, denotan un desconocimiento sobre la autonomía del indicio como medio de prueba, pues de no ser así, entonces el casacionista estaba en la obligación de indicar las normas que le asignan un determinado valor, y no lo hizo.

En conclusión, lo único que evidencian los singulares criterios del recurrente es una errada lectura de la sentencia de primera instancia, como quiera que en el fallo del Tribunal se hizo referencia a dicho dictamen únicamente en la relación de las pruebas practicadas en este asunto. Y por su parte, las acotaciones del sentenciador de primer grado, no apuntan a concluir que los resultados del dictamen son indicativos por sí solos de la responsabilidad del acusado, solo que confrontado el mismo con la declaración de los menores en cuanto solo refirieron que los actos sexuales del sindicado a Yasbledy eran anales, resultaba coincidente que solo en esa parte el examen médico reportara evidencias de que la niña se hubiera sometido a esa clase de manipulaciones.

El cargo, así, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Casar el fallo impugnado en el sentido de condenar a EDGAR PALACIOS ARREDONDO a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 305 del Decreto 100 de 1.980 (modificado por el artículo 7 de la Ley 360 de 1.997), agravado conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 306 íbidem, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

Declarar que el sentenciado ha cumplido en su integridad la pena que aquí se impone y en consecuencia disponer su liberación definitiva. 3. Devuélvasele la caución prestada con ocasión del otorgamiento de la libertad provisional por parte del Juez de primer grado. 4. Desestimar los demás cargos de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 28