CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15654 Acta N° 28 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Bogotá, D.C. mayo treinta y uno (31) de dos mil uno (2001). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Belisario Nicolás Aponte Aroca contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. en el juicio seguido por el recurrente contra el Bancafé y la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal” EPS.
ANTECEDENTES El demandante solicitó la reliquidación de la primera mesada pensional por considerar en suma que el promedio salarial de 1993, esto es la cantidad de $547.191,oo, sufrió la pérdida del valor adquisitivo hasta la fecha en que el accionante comenzó a disfrutar el derecho pensional que Bancafé reconoció en octubre de 1996, después de haber laborado entre 1969 y 1993 en entidades estatales.
El apoderado de la demandada Cajanal, se atuvo al acto de reconocimiento de la pensión y por ello admitió los hechos invocados por el demandante atinentes a la fecha en la que se emitió la correspondiente resolución por Bancafé, la de nacimiento del actor, y la base salarial del último año de servicios de la cual se tomó el 75% para la mesada inicial.
Se opuso a las pretensiones del actor porque consideró que solo los pagos inoportunos generan la indexación y que en este caso el trabajador pudo seguir laborando para elevar el promedio salarial. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, nulidad procesal, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; además señaló que el Banco codemandado únicamente le notificó el acto de reconocimiento mencionado, pero no le ha presentado cuenta de cobro alguna, conforme a dicha resolución y que tampoco el accionante ha comprobado el pago de valores distintos a los allí reseñados.
De otra parte indicó que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 la caja fue sustituida por el Fondo de Pensiones públicas y que por tanto a ella no corresponde ninguna obligación. Por su parte Bancafé admitió los hechos referentes al reconocimiento pensional, pero adujo la improcedencia de aplicar la corrección monetaria que dijo ocurre con independencia de la voluntad de las partes.
Señaló que la pensión se reconoció de acuerdo a los parámetros legales (Leyes 33 y 62 de 1985 y Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969) y que por ello nació a la vida jurídica el 28 de enero de 1996, cuando el actor completó 55 años de edad, fecha a partir de la cual se le reconoció, sin retardo. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, pago, prescripción y buena fe.
Solicitó integrar el contradictorio con Cajanal y el ISS. La petición de Bancafé y las excepciones previas propuestas por Cajanal fueron negadas por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió la primera instancia. El juzgador a quo halló viable la condena en contra de Bancafé, mas no respecto a Cajanal y señaló que la diferencia dejada de cancelar a partir del 28 de enero de 1996 asciende a la suma de $402.582,11 y que de allí debe la entidad bancaria establecer los saldos insolutos, teniendo en cuenta las mesadas adicionales y los incrementos de ley.
Dicha decisión fue apelada por las demandadas y, para revocarla, el Tribunal se refirió al acto de reconocimiento de la pensión que disfrutó el accionante desde el 28 de enero de 1996 y transcribió el criterio de la mayoría de la Sala de Casación Laboral, en punto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional.
RECURSO DE CASACION El accionante solicita el quebranto parcial del fallo acusado, en tanto revocó la condena de reajuste de la pensión y la imposición de costas, para que en instancia sean ellos confirmados, lo mismo que la decisión absolutoria respecto a la demandada Cajanal. En el segundo cargo acusa la infracción directa de los arts. 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 16, 19, 21 y 127 del C. S. del T, 3 de la Ley 10 de 1972, 1 y 2 de la Ley 4 de 1976, en relación con un conjunto de normas que menciona el cargo, para cuyo sustento afirma que en este caso se imponía la aplicación del art. 36 de la Ley 100 para aplicar la indexación al derecho pensional reconocido al actor, en la forma señalada en sentencia proferida por esta Sala de la Corte, radicación 13066, puesto que el derecho a la pensión se causó en vigencia de esa preceptiva y debió atenderse el régimen de transición allí previsto.
REPLICA El apoderado de Bancafé señala que la norma acusada se dirige a pensiones del sistema establecido en la Ley 100, que no es el caso que se juzga, en el que la pensión a cargo de la empleadora se liquidó según la preceptiva correspondiente. Cajanal no presentó oposición según la constancia vista a fol.
42. SE CONSIDERA Tiene razón la censura al advertir que de conformidad con la Ley 100 de 1993 resulta procedente la pretendida indexación, puesto que desde la entrada en vigencia de tal normatividad no existe razón valedera alguna para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas. Por tanto el ad quem incurrió en la infracción directa que se atribuye en el cargo analizado.
En efecto, bajo los supuestos no controvertidos referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor al retirarse de la entidad en febrero 28 de 1993, y que la edad, 55 años, la cumplió cuando ya regía la mencionada Ley 100 (en enero 28 de 1996), se observa que es conforme a ese ordenamiento que se debe estudiar y definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor Aponte Aroca.
El artículo 36 de esa Ley dispone: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los siguientes términos: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” (ver sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, ratificada en la de radicación 13153, del 13 de septiembre del mismo año y en la 14740 de 17 de enero de 2001).
En consecuencia el cargo prospera, y se impone casar la sentencia recurrida en cuanto revocó la decisión condenatoria de primer grado en punto a la indexación reclamada. Y en vista de que el primer cargo tenía igual propósito, no hay lugar a examinarlo. Para la decisión de instancia se tiene en cuenta el alcance de la impugnación fijado en la demanda de casación y, como el demandante no estaba cotizando ni percibía salario de la demandada en el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en la que cumplió los requisitos para el derecho pensional (enero 28 de 1996), debe tenerse en cuenta lo que el actor devengó en promedio durante el último año de servicios, que sería la base salarial a colacionar, de no existir precepto que dispusiera la actualización; en este caso el promedio salarial que figura en la resolución vista al folio 42, mediante la cual se reconoció el derecho pensional fue de $547.191,oo, y a esa cifra se aplicará la indexación de acuerdo al mencionado art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, anualmente con base en la certificación expedida por el Dane sobre la variación del índice de precios al consumidor (folio 124), por el período transcurrido entre el 28 de febrero de 1993 (fecha de la desvinculación) y el 28 de enero de 1996 (fecha en que se adquirió el derecho pensional); las variaciones del IPC, conforme con la mencionada certificación son del orden 22.61%, 22.60% y 19.47%, respectivamente (hasta 1995).
Así, se parte del salario base de $547.191.oo, se aplican los índices correspondientes, se multiplica por el número de días de la respectiva anualidad y se divide por el total de 1050 días que transcurrieron entre el retiro del trabajador y la fecha en la que cumplió la edad para la pensión jubilatoria, todo lo cual se inserta en la siguiente tabla.
INGRESO BASE DE LIQUIDACION AÑO * IPC INGRESO ACTUALIZADO *DIAS DE LA ANUALIDAD / 1050 DIAS 1993 1993 a 1995 $982.684.64 332 310.715.52 1994 1994 a 1995 $801.471.86 360 274.790.35 1995 1995 $653.729.08 360 224.135.68 $809.641.55 El total de $809.641.55 es el salario base actualizado a la fecha de causación del derecho pensional, al cual se aplica el 75% y así se obtiene el valor de la mesada inicial, es decir, $607.231,16 quedando de esta forma modificada la decisión del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, que había previsto una mensualidad de $812.975.11.
Establecido el valor de la mesada pensional desde la fecha de reconocimiento se tiene que para 1996 la diferencia dejada de cancelar en total es de $2.558.896.08 (correspondiente a 13 mesadas: las 11 del año y 2 adicionales), dado que mensualmente esa diferencia asciende a $196.838.16, teniendo en cuenta que conforme al documento de folio 42 y 129 el valor reconocido fue de $410.393,oo desde el 28 de enero y el que correspondía era de $607.231.16; para 1997 se aplica un reajuste del 21.63% en la forma indicada en el mismo folio 129 y arroja una mesada para esa anualidad de $738.575.25 y en vista de que lo pagado fue por valor de $499.161, la diferencia de $239.414.25 multiplicada por las 14 mesadas da el total insoluto para ese año de $3.351.799.50; para 1998, reajustada la pensión en el 17.68%, se establece en la cifra mensual de $869.155.35, que comparada con la sufragada por el Banco, de $587.412.65, da la diferencia de $281.742.70, la que multiplicada por igual los 14 meses da $3.944.397.85; para 1999, se aplica el reajuste legal del 16.7% y se obtiene el valor de $1.014.304.29, como para esa anualidad la cuantía sufragada por el Banco fue de $685.510.55 según la foliatura anotada, resulta una diferencia de $328.793.74 la que multiplicada por 14 da un total insoluto de $4.603.112.40 y para el 2000, el incremento corresponde a 9.23%, de modo que la mesada pensional para dicha anualidad sería de $1.107.924.57 y como está demostrada la sufragada en enero y febrero (fol. 131) por $748.783.17, puede establecerse la diferencia dejada de cancelar por $359.141.40 para un total de $718.282.80 correspondiente a tales meses.
Así resulta un total adeudado hasta febrero de 2000, de $15.176.488.63 y a partir del rubro deducido como mesada correspondiente al año 2000, esto es, $1.107.924.57, deberá establecerse el saldo impagado, aplicando, los incrementos de ley correspondientes. Entonces, se reitera que de este modo queda modificado el fallo emitido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de septiembre de 2000 en el juicio promovido por Belisario Nicolás Aponte Aroca contra Bancafe y la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, EPS, en tanto revocó la condena impuesta por el a quo por concepto de reajuste pensional.
No la casa en lo demás. En instancia se modifica la decisión de primer grado según lo indicado en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO ENRIQUE ARRAZOLA ARROZOLA Conjuez JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 15654 Como he tenido oportunidad de decirlo en asuntos similares a éste, para mí basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia" --y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley o en alguna de las disposiciones de ella que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono--; no obstante, considero pertinente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la ley es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.
El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".
Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia, en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Como creo haber explicado --con estricto apego al tenor literal de la ley y también basándome en la finalidad que se persiguió al expedirla-- que los artículos 21 y 36 no pueden ser aducidos como fundamento de la decisión adoptada por la mayoría, para no dejar de referirme a todos los supuestos fundamentos normativos de esta sui géneris tesis jurídica que ha resultado de la yuxtaposición de la opinión de los magistrados que se fundaban en la equidad para defender lo que se denominó "indexación de la primera mesada pensional" con la posición del magistrado que primero creyó encontrar apoyo en la Ley 100 de 1993 a otra forma de indización del valor de las pensiones de jubilación a cargo de los patronos, debo decir que menos aún sirve de sustento a la decisión adoptada en la sentencia de la cual me aparto su artículo 11, ya que este precepto legal se refiere exclusivamente al "reajuste de pensiones" una vez son ellas reconocidas.
Aun cuando considero que las razones que he expresado son suficientes, estimo pertinente agregar que en este caso la mayoría no liquidó la pensión conforme lo disponen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 --así expresamente los haya invocado para justificar esta nueva modalidad de corrección de valor--, pues la primera de dichas normas al establecer el "ingreso base de liquidación" es clara al disponer que está constituido por "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo, si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia" y la segunda preceptúa que para liquidar la pensión de vejez dicho ingreso, en el caso de las personas comprendidas dentro del régimen de transición, "será el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello" si les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, "o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".
En este asunto no se aplicó por la mayoría ninguna de esas dos reglas, pues se tomó "en cuenta lo que el actor devengó en promedio durante el último año de servicios" (página 12), tal como lo dice sin tapujos la sentencia. Si en verdad se hubiera aplicado cualquiera de las dos normas que dentro de la Ley 100 de 1993 establecen cómo debe dererminarse el ingreso base para liquidar la pensión, no podría haberse tomado en cuenta sólo lo que Belisario Nicolás Aponte Aroca "devengó en promedio durante el último año de servicios", ya que obviamente lo promediado en dicho año no puede ser igual al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconomiento de la pensión. Significa lo anterior que la mayoría tomó en parte lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en parte otra disposición que expresamente no dice cuál es, pero en la que se establece que la base de la liquidación sea el promedio del último año de servicio y no el de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión o el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta cuando éste sea de menos de diez años.
Así que si bien puede ser calificada de ingeniosa la forma como resolvió el caso la mayoría, es innegable que adolece de un grave defecto, cual es el de desconocer frontalmente lo dispuesto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el que, como es sabido, regula la hipótesis de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, para establecer la prevalencia de "la más favorable al trabajador"; pero como bien lo dice este precepto legal: "La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad".
Al proceder como lo hizo la mayoría desconoció el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra positivamente el principio conocido como inescindibilidad de la norma que se aplica, pues una cosa es la aplicación de la norma más favorable frente a un caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo --conflicto que en mi personal criterio en este caso no existe--, y otra muy diferente, no autorizada por la ley, el aplicar parcialmente dos normas legales desatendiendo la expresa voluntad del legislador para crear una tercera norma que legalmente no existe.
Por su pertinencia, y para mostrar que se trata de un añejo criterio y no de una novedad que aquí me inventé para separarme de la mayoría, a continuación me permito transcribir lo que interesa de una sentencia de 4 de julio de 1947: " el principio de nuestra legislación y del derecho del trabajo, según el cual la disposición más favorable al trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra, bien de ley, reglamento, contrato, convención o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra, según que favorezca al trabajador, pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo armónico, pues una disposición se aplica o no se aplica, pero peca contra la hermenéutica jurídica y contra la más simple lógica que una norma rija en estos casos por etapas o partes y no en su totalidad" (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 234).
La circunstancia de que la mayoría haya tenido que desconocer el mandato legal sobre aplicación de la norma más favorable, mandato según el cual "la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad", es otro argumento más en favor de los magistrados que en minoría consideramos que los preceptos aducidos para justificar esta nueva modalidad de corrección de valor no son aplicables en los casos en que la pensión es pagada directamente por el patrono. RAFAEL MENDEZ ARANGO