Segunda número 13 SEGUNDA INSTANCIA N° 15.648 C/ CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA PAGE 28 SEGUNDA INSTANCIA N° 15.648 C/ CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA Proceso No 15648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 112 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002).

ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto y sustentado en debida forma, por el representante del Ministerio Público y el defensor de la procesada, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó a la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA como autora de un delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”, a raíz de una actuación suya cuando fungía como Juez Promiscuo Municipal de Útica, imponiéndole dos mil pesos de multa e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 8 meses.

HECHOS 1.- El 14 de abril de 1994 se acercaron al despacho de la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA, Juez Promiscuo Municipal de Útica, Cundinamarca, Olga Paulina Vargas viuda de Lozano aduciendo ser apoderada general de su hermana Leonor Vargas de Lozano, esposa de Alberto Lozano, con quien se encontraba separada de hecho, y José Álvaro Murcia Bustos, quien decía ser cuidandero del predio La Libertad-Santana, situado en el área urbana de ese municipio (aunque había suscrito contrato de arrendamiento con Alberto Lozano fechado el 30 de octubre de 1993), los cuales le consultaron en qué forma se le podía restituir a Olga Paulina el predio que su padre les había dejado, al morir, a su hermana Leonor y a ella.

Anteriormente había estado la mandataria en el Juzgado, solicitando copias o informes del proceso sucesorio de su padre Aristides Vargas Triana y al comentar lo referente a la desposesión de su hermana, inquiriendo por la acción a desarrollar, la Juez le manifestó que acopiara los documentos concernientes, para poder revisar la situación motivo de consulta.

Por lo tanto, el citado 14 de abril, Olga Paulina, acompañada de Murcia Bustos, llevó copia de la escritura N° 7328 del 9 de agosto de 1993, por la cual su hermana Leonor Vargas de Lozano le confería poder general amplio y suficiente para ejecutar en su nombre toda clase de actos relacionados con tal predio, y luego de exponerle las bases de su inquietud y pretensión, la Juez CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA ordenó a su secretaria que elaborara un acta de "DILIGENCIA EXTRAPROCESO DE ENTREGA FORMAL DE LA FINCA LA LIBERTAD POR PARTE DEL SEÑOR JOSE ÁLVARO MURCIA BUSTOS EN CALIDAD DE CUIDANDERO DEL CITADO PREDIO A LA SEÑORA OLGA PAULINA VARGAS VDA.

DE LOZANO " (f. 9 cd. anexo). En dicha acta se anotó entregar el predio por el cuidandero José Álvaro Murcia Bustos a la apoderada de Leonor Vargas de Lozano, aunque a renglón seguido la mandataria lo dejó vigilando el predio, pero consignó "yo no quiero que ese señor ALBERTO LOZANO CORTÉS se vaya a entrometer allá para nada, ni a amenazar al señor MURCIA BUSTOS, ya que el mencionado señor LOZANO CORTÉS, no tiene ningún derecho sobre ese bien, ni escritura, ni documento alguno que lo acredite legalmente como nada, no le permito el ingreso ahí porque de lo contrario estaría cometiendo el delito de violación de domicilio y de lo contrario se atendrá a las consecuencias legales del caso.

Ni el ni su concubina tienen nada a qué entrar ahí" (transcripción textual), luego de lo cual el despacho consignó registrar y aceptar esa entrega formal "y previene a las partes para su cumplimiento". 2.- Obtenida una copia de esa acta, tanto Olga Paulina Vargas como José Álvaro Murcia Bustos, en la creencia de que era una constancia para que Alberto Lozano no entrara al predio, a quien no citaron para la suscripción de la referida diligencia, le cambiaron el candado y Murcia le avisó telefónicamente sobre lo ocurrido.

Alberto Lozano fue a Útica, rompió esa seguridad y continuó entrando al inmueble, presentándose varios conflictos personales y judiciales entre las partes, que dieron lugar a denuncias penales por daño en bien ajeno y lesiones personales, amenazas de muerte e invasión de tierras, en demandas recíprocas. La primera de las denuncias la formuló Alberto Lozano contra José Álvaro Murcia Bustos y Olga Paulina Vargas viuda de Lozano, por violación de domicilio, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Útica, cuya titular, aduciendo que incluía aseveraciones inverídicas sobre ella, compulsó copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como al Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficios 152 y 153 del 10 de mayo de 1994. 3.- Con base en las anteriores copias, unificadas por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, se adelantó la acción correspondiente y mediante fallo del 12 de diciembre de 1995, fue sancionada CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA, con suspensión en el ejercicio del cargo durante 90 días, por haber desconocido el debido proceso a Alberto Lozano y practicar una diligencia que no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico.

Además, compulsó copias hacia la Fiscalía, para que se investigara el posible delito en que se hubiera incurrido. Tal providencia fue confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 9 de mayo de 1996. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Una vez compulsadas las copias y remitidas a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, la Fiscal asignada dispuso mediante resolución del 7 de octubre de 1996, acreditar la calidad de Juez de la doctora GARCÍA GARCÍA y escucharla en versión libre. 2.- Cumplido lo anterior, el 10 de diciembre de 1996 fue abierta investigación y el 19 siguiente se vinculó a la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA mediante indagatoria (fs. 236 y Ss. cd.

Fisc.), en la cual manifestó haber nacido en Santa Marta el 31 de agosto de 1952, ser hija de Ramón y Edilia, casada con Germán Collantes con quien tiene una hija; egresada de la Universidad La Gran Colombia en 1988; laboró como secretaria en el Ministerio de Justicia de 1979 a 1982, secretaria de Juzgado Penal Aduanero y de Instrucción Penal Aduanero de 1982 a 1988, empleada en el Juzgado 1° Superior de Bogotá hasta 1990, y empezó a desempeñar el cargo de Juez Promiscuo Municipal en Útica, en 1991.

Fueron escuchados en declaración Olga Paulina Vargas viuda de Lozano, José Álvaro Murcia Bustos, Leonor Vargas de Lozano, Alberto Lozano, Lucila Londoño de Zamora y Pompeyo Pérez Hernández, estos dos últimos vecinos del predio en conflicto, al igual que Clara Fandiño Pacheco y Ana María Caycedo Vivas, secretaria y escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Útica, en su orden. 3.- Mediante providencia del 20 de mayo de 1997, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de la indagada, previo pronunciamiento del agente del Ministerio Público, imponiéndole medida de aseguramiento de conminación, como presunta autora del delito de abuso de autoridad “por acto arbitrario o injusto”, previsto en el artículo 152 del Código Penal que entonces regía. 4.- El 24 de noviembre de 1997 la Fiscalía declaró cerrada la instrucción y mediante providencia del 18 de agosto de 1998 calificó su mérito (fs. 426 y Ss. ib.), acusando a la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA por el ilícito atrás aludido, basándose en que la procesada, cuando en abril de 1994 desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Útica, había desconocido las previsiones del Código de Procedimiento Civil y, en general, del ordenamiento legal, violando el principio constitucional del debido proceso, siendo el acta de entrega extraprocesal de un predio, suscrita por ella, utilizada para tratar de impedirle la entrada a Alberto Lozano, a quien se refirieron en la diligencia de entrega, pero no fue citado ni oído previamente.

Desechó la tesis de la defensa de que tal acta era un simple reconocimiento de firmas y que la inclusión de la frase de conminación o prevención a las partes para que cumplieran lo acordado fuera irrelevante, porque de hecho la esgrimió Álvaro Murcia para pretender impedirle la entrada al tercero, ajeno a esa diligencia, bloqueándole el acceso, sin haber sido tal entrega consecuencia de una providencia emitida por el funcionario judicial competente, previa la pertinente actuación, lo cual constituye un acto arbitrario, vulnerándose el bien jurídico de la administración pública, en perjuicio de Alberto Lozano, al punto de crear enorme inestabilidad en sus relaciones, dando lugar a procesos judiciales y grandes controversias.

En cuanto al aspecto subjetivo, analizó que la doctora GARCIA, por su formación, así como por la experiencia de 14 años en la Rama Judicial, no podía desconocer su competencia y atribuirse actos a todas luces arbitrarios, que perjudicaban eventuales derechos de un tercero sobre un bien raíz. 5.- La resolución de acusación no fue impugnada y el juicio lo adelantó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

El 13 de noviembre de 1998 se llevó a cabo la audiencia pública, dentro de la cual se realizaron las siguientes intervenciones: 5.1.- La Delegada de la Fiscalía solicitó condenar a la procesada, como autora responsable de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por el cual profirió la resolución acusatoria, encontrándose acreditada la condición de Juez Promiscuo Municipal de Útica y la comisión del acto arbitrario, entendido como el ejercicio de la función pública por fuera de toda facultad normativa, de modo que el capricho de la funcionaria primó sobre su obligación de actuar de conformidad con el derecho.

Infiere del acervo probatorio que la acusada se excedió en el ejercicio de sus funciones, al conminar al cumplimiento del contenido del acta, con desconocimiento de los posibles derechos de un tercero, a quien se refirieron en la diligencia, sin preceder un proceso jurisdiccional, siendo inadmisible la excusa de la investigada de haberse limitado a dar por aceptadas las rúbricas de las partes, pues con su advertencia se perjudicaba al tercero. Tampoco acepta que tal prevención fuera irrelevante, cuando se demostró que tuvo consecuencias jurídicas al ser utilizada el acta para tratar de impedir la entrada al predio a ese tercero referido en su texto, y por lo mismo, concluye que se lesionaron, de una parte, el bien jurídico de la administración pública, al vulnerar el marco legal dentro del cual debía realizar su función de juez, y de otra, los derechos de ese tercero, sin poderse aceptar la ignorancia o error en esa materia, centro de su propia actividad. 5.2.- El Procurador 23 Delegado en lo Judicial Penal discrepa de lo anterior y, por el contrario, solicita se absuelva a la acusada, pues considera que la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA no cometió acto arbitrario, sino que pretendió aplicar justicia, así fuera en forma empírica y desbordada, ante el abuso de Alberto Lozano, esposo de Leonor Vargas, de quien se había separado de facto y carecía de derecho alguno sobre el referido inmueble, pues si bien ella le había otorgado un poder general sobre el predio, mientras convivían, al separarse y tener conocimiento de que Lozano bajaba al predio con la concubina, le revocó ese mandato, de manera que aquél había perdido cualquier derecho sobre el bien, que había sido heredado por su esposa.

Afirma que se le puede criticar a la Juez haber dispuesto el encabezamiento del acta como extraproceso de entrega formal de un predio, plasmando un acuerdo de voluntades entre el cuidandero y la delegada para la administración del inmueble, sin que en realidad se hubiera entregado éste, pero esas manifestaciones no tenían relevancia jurídica y, además, no se le causó daño a tercera persona.

Finaliza diciendo que como la infracción por la cual se acusó a la sindicada, sólo se comete cuando no concurre otro delito, en el caso de marras vislumbra más bien un asesoramiento ilegal, a la luz del artículo 157 del Código Penal de entonces, pero no el imputado. 5.3.- El defensor solicitó la absolución de su patrocinada, porque Alberto Lozano es una persona mentirosa, como se puede deducir de la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Villeta, el 2 de febrero de 1998, cuya copia adjunta, dentro del proceso en donde se demostró que aquél tenía cuatro o cinco años de posesión, de manera que el contrato de arrendamiento que suscribió con Álvaro Murcia, lo hizo de manera fraudulenta, para iniciar un proceso con la finalidad de hacerse dueño del inmueble de su esposa, pues allí se le ordenó a Lozano devolver el predio a Leonor Vargas de Lozano y lo condenó al pago de perjuicios, solamente reconociendo a su favor unas pequeñas mejoras hechas durante la posesión arbitraria.

Señala que del encabezado del acta, se deduce que los participantes en la diligencia "sabían que no era judicial" (f. 24 cd. Trib.), sino que en ella se plasmaban las voluntades de la mandataria de la dueña del predio y del cuidandero, y la prevención a las partes para su cumplimiento apenas era una recomendación para respetar la palabra, puesto que la Juez ejercía funciones de Notario, al no existir tal funcionario en la población, y eso fue lo que se hizo en el acta, autenticando las firmas de quienes la suscribieron.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 4 de febrero de 1999, el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó a CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA como autora del delito de abuso de autoridad “por acto arbitrario e injusto”, cometido el 14 de abril de 1994, imponiéndole la pena principal de multa de $2.000 y "como pena accesoria (sic) la interdicción de derechos y funciones públicas de 8 meses" (f. 66 cd.

Trib.). Luego de relacionar las diferentes pruebas allegadas al expediente, el a quo consideró demostrado que la acusada, en su carácter de Juez Promiscuo Municipal de Útica, cargo para el cual había sido designada en provisionalidad, según acuerdo del mismo Tribunal de fecha 16 de marzo de 1992, posesionada el 7 de abril de tal año, suscribió el 14 de abril de 1994 un acta con abuso de poder, pues se conminaba al cumplimiento de lo acordado entre el arrendatario o cuidandero Murcia Bustos, de entregar el bien que había recibido del poseedor Alberto Lozano, a Olga Paulina Vargas, apoderada de Leonor Vargas de Lozano, sin que en el Juzgado se hubiera adelantado ninguna actuación previa.

Analizó el Tribunal que la suscripción de tal documento no se sujetó a los procedimientos reglados por la Constitución y la ley, y al concatenar el acta con la restante prueba documental y testimonial, resulta inadmisible la excusa de la procesada de haber ejecutado un simple acto de autenticación de firmas dentro de una diligencia extraproceso de entrega de un bien del cuidandero a la representante de la propietaria, porque allí se plasmó que se le atribuía la función de seguir en sus labores de vigilancia y además no existe constancia que revele esa mera autenticación de firmas de los comparecientes.

Agregó que Paulina Vargas narró que ella le había planteado a la Juez el problema que existía sobre el predio y su pretensión de que quedara en poder de su hermana Leonor, buscando con ese documento que Alberto Lozano no ingresara más a él y al obtener el acta que originó este proceso, consideró que quedaba solucionada su pretensión. Señaló el a quo que al realizar la funcionaria ese acto, sin ajustarse a la ley porque la entrega de un inmueble debe ser el resultado de la finalización de un proceso, pues no se trataba de prueba anticipada, o petición de requerimiento de enterar a Alberto Lozano de la revocatoria del mandato, refulgía la arbitrariedad de su proceder, resultado del capricho de la Juez de querer solucionar el conflicto de manera extraprocesal, fuera de las previsiones legales, a espaldas de Alberto Lozano, de quien no se ignoraba su existencia, por ser parte fundamental del conflicto consultado, conociendo el contrato de arrendamiento suscrito entre Lozano y Murcia Bustos por haberse autenticado tal documento en ese Juzgado.

Complementó la deducción de la antijuridicidad de tal conducta, por haber afectado el bien jurídico de la administración pública, en su correcto y normal funcionamiento, así como la moderación a que están obligados los servidores estatales, en ejercicio de sus funciones, frente a los particulares y a los derechos de éstos. En cuanto a la culpabilidad, analizó que la procesada es abogada titulada, egresada en 1988, con experiencia específica de 14 años en la Rama Judicial, como empleada subalterna, funcionaria y Juez, por lo tanto no podía desconocer sus funciones, ni la naturaleza de los actos, ni específicamente el realizado al suscribir, arbitrariamente, a sabiendas de no existir proceso al respecto, el acta con la cual se pretendía que Olga Paulina Vargas entrara a administrar, al título que fuera, el bien de propiedad de su hermana, el cual era ocupado por Alberto Lozano, a quien finalmente se le reconocieron unas mejoras por un millón seiscientos mil pesos en la sentencia civil allegada por la defensa, de donde infiere que con tal acto se perjudicaban los eventuales derechos de Alberto Lozano. Si bien, al dosificar la pena, el Tribunal adujo que no concurrían causales genéricas de agravación, sino de atenuación, por su buena conducta anterior, la ausencia de antecedentes y no ser persona proclive al delito, como consecuencia de lo cual señaló que debía imponerse la multa de dos mil pesos y la interdicción de derechos y funciones públicas por 8 meses, en la parte resolutiva aclaró que la primera era pena principal, y la segunda “accesoria”.

SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN El Procurador 23 Judicial II Penal y el defensor de la procesada, coinciden en solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que en su lugar se absuelva a la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA, a través de recurso de apelación que sustentaron así: 1.- El señor agente del Ministerio Público ante el a quo, sostiene que al acta suscrita por la acusada se otorgó un contenido material y jurídico que no tiene, a pesar de que ella incurrió en inapropiada calificación, al encabezarla como "DILIGENCIA EXTRAPROCESO DE ENTREGA FORMAL DE LA FINCA" (f. 83 cd.

Trib.), puesto que allí simplemente se hizo constar que el arrendatario José Álvaro Murcia Bustos compareció a entregar a Olga Paulina Vargas el predio La Libertad, sin perjuicio de que ella lo quisiera dejar y materialmente no hubo entrega, ni de parte del Juzgado ni de los comparecientes, y en consecuencia, no existió acto arbitrario o injusto.

Indica que los funcionarios que han conocido de este proceso y del asunto disciplinario contra la Juez, se han contradicho en los fundamentos de la acusación, porque mientras dan como hecho cumplido un acto jurisdiccional de entrega formal de un bien inmueble, con capacidad jurídica para oponerlo a terceros, por otra parte, califican tal acto como marginado de la ley, por no haberse seguido el procedimiento necesario para su legitimidad, pero él considera que esa acta no tiene validez al ser nula de pleno derecho, ya que carece de sustento legal y por ello, es inoponible a terceros e inane ante ellos.

Por otra parte, en cuanto al criticado proceder de la funcionaria de haber compelido a los comparecientes a cumplir lo acordado, en lo cual se incluía la prohibición de dejar a Alberto Lozano ingresar al inmueble, pues al hacerlo se estaban desconociendo derechos de terceros, aduce que para la fecha de esa diligencia ya Lozano no era administrador del predio puesto que su esposa le había revocado el poder general, y en consecuencia, los actos de señora y dueña exteriorizados por la apoderada general de la propietaria, eran perfectamente válidos y legítimos, sin haber existido por tanto, desconocimiento de presuntos derechos del tercero. Agrega que si bien, la entrega de inmuebles debe estar precedida del procedimiento establecido por la ley, entre quienes la pretendan debe existir conflicto de intereses y en el asunto analizado, entre los comparecientes a suscribir el acta cuestionada no había discrepancia alguna que justificara un proceso; respecto de Lozano, la suscripción del acta no afectaba sus intereses, dado que para ello podía iniciar las acciones que estimare necesarias en su defensa, como en realidad lo hizo, de manera reiterada. 2.- El defensor de la procesada solicita se la absuelva porque el acto imputado no es típico, ni antijurídico.

Lo primero, porque no se dan los elementos del tipo de haberlo realizado un empleado oficial, con ocasión de sus funciones o excediéndose en ellas, puesto que servir de testigo de un acto entre particulares no encaja dentro de sus funciones específicas, como tampoco se presenta el elemento arbitrariedad en la connotación de conducta caprichosa que le dio el Tribunal, de acuerdo con definiciones que cita sobre "arbitrio", tales como facultad de resolver o decidir, medio que se propone para el logro de algún fin, sentencia de “juez árbitro" (f. 76 ib.).

Aduce que hay que entender el comportamiento de su defendida dentro de un municipio en donde no hay Notario Público, que ante la urgencia de las partes de dejar constancia escrita de una entrega, la Juez actuó como testigo digna de confianza, sin que se hubiere causado perjuicios a terceros, y menos a Alberto Lozano, quien para efectos de querer apoderarse del predio en conflicto, no le dio valor alguno a esa acta, la cual sólo utilizó para denunciar por abuso de autoridad a la acusada.

Al no haber existido ánimo de lesionar los intereses del tercero aludido, ni haberse vulnerado bien jurídicamente tutelado, no puede alegarse antijuridicidad de la conducta imputada. En posterior escrito (fs. 88 a 90 ib.) sostiene que con el acta extraproceso no se perjudicó a Alberto Lozano en sus derechos de defensa o al debido proceso, puesto que no existió actuación judicial alguna para la obtención del acta, sino simplemente los interesados acudieron al Juzgado Promiscuo Municipal de Útica, con el contrato pactado entre ellos, pero faltaba plasmarlo en un escrito, y ante la ausencia de Notario se transcribió en el Juzgado, procediendo a dar fe de esa suscripción, pero incluyendo como frase de cajón la prevención a las partes de cumplir lo acordado.

El tercero mencionado en el acta, Alberto Lozano, no fue parte del acuerdo, ni esa acta podía tenerse como acto arbitrario o injusto de la Juez contra él, quien podía defenderse cuando se pretendiera utilizar ese documento por el celador para no dejarlo entrar, y así lo hizo, de manera que el buen o mal uso del acta era cosa de los contratantes, dado que no existió intención dañosa de parte de la funcionaria contra Lozano, y en tales condiciones desaparece el carácter delictuoso de la conducta de la Juez investigada, a quien no asistía ningún interés en la controversia entre el tercero y la representante de la legítima propietaria, que aquél quería retener de mala fe, como se demostró con la sentencia en el proceso civil.

La conducta de su defendida pudo ser irregular, por lo cual ya fue sancionada disciplinariamente, más no criminosa, y en consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria y la absolución de la doctora GARCÍA GARCÍA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA, de las anotaciones personales y civiles establecidas, fue acusada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Útica, como presunta autora del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, descrito en el artículo 152 del Código Penal anterior, sancionado con pena de multa de un mil a diez mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años, ante hechos ocurridos el 14 de abril de 1994. 2.- La ocurrencia de tal conducta se deduce de la copia del acta suscrita en dicha fecha, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Útica, denominada "diligencia extraproceso de entrega formal de la finca La Libertad", entre José Álvaro Murcia Bustos, aduciéndose que lo hacía como cuidandero, y Olga Paulina Vargas viuda de Lozano, como representante de Leonor Vargas de Lozano, en la cual el primero dijo entregar el predio a la segunda, pero a renglón seguido le dice que si la señora Olga lo deja, él sigue ahí, respondiendo ante ella, lo que ésta autorizó pero con manifestaciones limitantes de la posesión e ingreso a Alberto Lozano, tercero que no fue convocado para tal diligencia, culminando el despacho con la manifestación de registrar y aceptar esa entrega formal del predio, previniendo a las partes para su cumplimiento.

Tal acto es arbitrario, en la medida en que no se halla previsto en el ordenamiento legal estatuido para la entrega de un bien inmueble, pues ni siquiera en los procesos verbales sumarios contemplados en el Libro III, Sección Primera, Título XXIII, Capítulo II, artículos 435 y Ss. del Código de Procedimiento Civil, se puede prescindir de la presentación de la demanda, así sea verbal, y de su admisión por auto notificable al demandado, además de no poderse catalogar como una prueba anticipada al tenor del Libro II, Sección III, Título XIII, Capítulo IX, del aludido estatuto.

La funcionaria judicial acusada aplicó un procedimiento sui generis, para tratar de solucionar el conflicto puesto a su consideración por Olga Paulina Vargas viuda de Lozano y José Álvaro Murcia Bustos, donde no existió veracidad completa, pues el último dejó sin referir que había suscrito contrato de arrendamiento con Alberto Lozano el 30 de octubre de 1994; y aquélla, quien reclamaba el predio que afirmó les había dejado su padre a ella y a su hermana, dejó de aclarar que había sido asignado únicamente a Leonor Vargas de Lozano. El defensor aduce que dicho acto no puede ser catalogado como arbitrario, por no encuadrar en alguna de las definiciones que trae el diccionario al cual acude, pero pasa por alto que arbitrario es lo que no emana de la razón, sino del “apetito o capricho”.

Al no mediar procedimiento alguno para llevar a cabo esa diligencia de entrega formal del inmueble, y aceptar y verificar el acto, propiciando la suscripción del documento, se actuó de manera impulsiva, estructurándose el acto arbitrario, en desempeño de funciones judiciales que, precisamente, deben ser modelo de ponderación, en cabal respeto del debido proceso respectivo.

La doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA no estaba facultada para, luego de escuchar la pretensión de Olga Paulina Vargas viuda de Lozano, y el propósito de entrega del predio por parte de quien se decía su cuidandero, proceder a disponer la suscripción de esa acta, con la finalidad de que ellos pudieran exhibirla a Alberto Lozano, sin citación de éste, pues así Olga Paulina hubiera presentado el poder general conferido por su hermana Leonor, el 9 de agosto de 1993, mediante escritura 7328 de la Notaría 29 de esta ciudad (fs. 212 y Ss. cd.

Fisc.), se desconoce dentro del proceso, si le había comunicado tal hecho a Alberto Lozano, en su oportunidad, o si se le había informado que mediante escritura N° 9629 del 29 de octubre de 1992, suscrita en la Notaría 4ª de esta capital, su esposa le había revocado el poder general y conferido a Carlos Enrique Sánchez García y Martha Dueñas Pacheco (fs. 206 y Ss. ib.).

En tales condiciones, al haber afirmado la funcionaria que su despacho registraba y aceptaba "la formal entrega del predio antes indicado y previene a las partes para su cumplimiento", estaba pretermitiendo el procedimiento civil aplicable y desconociendo los probables derechos que alegaba Alberto Lozano sobre el predio, y lo hubieran logrado, de no haberse opuesto éste de hecho a la advertencia de Olga Paulina Vargas de no permitirle la entrada al predio, en razón de ser una persona con "estudios superiores", aunque sin determinar en cuál profesión (f. 276 cd.

Fisc.). Precisamente de esta constancia, se colige que la finalidad de la Juez, no era simplemente autenticar las firmas de los comparecientes, como lo adujo la procesada en su injurada, porque en tal caso, habría sido completamente ajena al contenido del acta, como se observa en relación con el contrato de arrendamiento suscrito entre Alberto Lozano y José Álvaro Murcia Bustos, el 30 de octubre de 1993, que apenas fue autenticado en ese Juzgado, en diciembre de 1993 (f. 29 cd. anexo).

La testigo Olga Paulina Vargas viuda de Lozano, en su declaración rendida el 11 de febrero de 1997 (fs. 264 y Ss. cd. Fisc.), aunque dice no recordar con precisión los hechos, puesto que ocurrieron más de dos años atrás, manifiesta que a la Juez procesada la conoció cuando fue a su despacho a comentarle el problema del predio y a preguntarle qué podía hacer para su restitución, ante lo cual ella le dijo que llevara la documentación pertinente, tal como un certificado de libertad actualizado, el cual sacó en Guaduas, así como el poder que le había dado su hermana, manifestándole que había que citar a Alberto Lozano, convocándolos como al mes y medio.

Entre tanto ella le escribió a su hermana Leonor, quien asistió a Útica, pero en esa oportunidad, como ésta le sentía mucho temor a Alberto y él fue muy grosero, ultrajándola, no se logró la conciliación, y no se escribió nada, hasta el punto que pensaron que la Juez estaba de parte de él porque no reaccionó ante su falta de respeto. Como tres meses más tarde, ella regresó con Adriana Velandia, una abogada amiga, y al consultarle a la doctora, "se hizo un acta reconociendo al señor ÁLVARO MURCIA como cuidandero o celador de la propiedad para que él no permitiera la entrada de ALBERTO LOZANO la Juez me dijo que cuando ALBERTO LOZANO fuera a entrar le mostrara el papel en el cual estaba autorizado el cuidandero, o sea el acta, yo le dije al cuidandero que lo guardara para que cuando ellos llegaran se lo mostrara y no les permitiera entrar a la propiedad.

Ella, la Juez hicieron (sic) ese papel, pero eso ellos no le daban ningún valor a ese papel y dijieron (sic) que era extrajuicio y que prácticamente no tenía importancia y yo creo que debido a eso ALBERTO no le dio importancia, porque él llegó rompió los candados y se entró allá nuevamente" (f. 266 ib.). No obstante, la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA en su injurada aduce que la fecha del acta fue cuando conoció a Olga Paulina Vargas y a José Álvaro Murcia, posición corroborada con lo atestiguado por Alberto Lozano (fs. 276 y Ss. ib.), quien aduce que la citación para la conciliación fue con posterioridad a la suscripción del acta referida, porque a raíz de ésta él acudió al Juzgado a increparle por qué razón había entregado el predio a su arrendatario siendo él el dueño y poseedor formal del mismo por 40 años, con su esposa y ella le respondió que ese bien lo había heredado su ex esposa y que por eso procedía a entregarlo a Álvaro Murcia como cuidandero y a Olga Paulina Vargas como familiar de la propietaria.

Por su parte, Clara Fandiño Pacheco, secretaria del Juzgado declaró (fs. 288 y Ss. ib.) que el día de la suscripción del acta, la señora Olga Paulina Vargas llegó en compañía de "un señor Álvaro", a quien veía por primera vez, y en relación con Olga Paulina Vargas, indica que en su concepto no se conocían antes de esa diligencia "después de la diligencia sí se volvió este Juzgado un corredor para ir y venir de la señora VARGAS, el señor LOZANO, el señor ÁLVARO y la esposa del señor LOZANO, antes no" (f. 291 ib.).

Sobre la diligencia expresó: " Era la primera vez que un cuidandero entregaba a la nueva representante de un predio y que ésta a su vez nuevamente le entregaba en la misma calidad de cuidandero dicho predio, es decir aunque las diligencias extraprocesales se realizan y siempre se deja constancia de que se acepta lo que ellos acuerdan por su libre voluntad, yo no había estado presente en una de este tipo toda vez que mi experiencia en lo penal ha sido en la capital donde la gente no concilia sino después de ya iniciado un proceso y con sus abogados de por medio, aquí no se puede hacer lo mismo de atenernos estrictamente a la norma en que inicien procesos y hagan las gestiones a través de su abogado, porque aquí un abogado se consigue por allá cada dos meses y la gente que viene en su gran mayoría o son analfabetos o no cuentan con recursos para ello, tuve que decirle a la Juez que me dictara cómo la hacíamos" (fs. 290 a 291).

Agrega que después de esa diligencia, empezaron una serie de conflictos, y se supo que era una rencilla entre cuñados, por la forma tan grotesca como se trataban entre sí; Alberto Lozano inició un juicio de lanzamiento contra Álvaro Murcia, con base en un contrato de arrendamiento que había sido autenticado en ese Juzgado, pero el momento de tal autenticación no lo recuerda, y por todo eso concluye: "honestamente yo no creo que la Titular de este Despacho haya obrado a conciencia de mala fe de pronto errores que se puedan cometer sí pero errores que todos podemos cometer involuntariamente" (f. 296 ib.).

Ana María Caycedo Vivas, Escribiente del Juzgado (fs. 300 y Ss. ib.) también afirma que la fecha del acta fue la primera en que vio a la señora Paulina Vargas y a Álvaro Murcia, y Leonor Vargas de Lozano, sí habla de la diligencia de conciliación fallida a que fue citada en Útica, con quien fuera su esposo Alberto Lozano, pero no precisa fechas, y al no haberse allegado al proceso la declaración de la abogada Adriana Valencia, referida por Olga Paulina Vargas, o constancia de las citaciones para la pretendida conciliación, resulta más creíble lo expuesto por la acusada sobre que antes del acta extraproceso desconocía los hechos puestos a su consideración, porque de haberse realizado aquélla primero, con la agresividad expresada por Alberto Lozano hacia su esposa, que ella y su hermana destacan, muy seguramente la funcionaria no habría admitido referencia alguna a ese tercero en el acta cuestionada.

Resulta inadmisible la argumentación del representante del Ministerio Público de que en los hechos analizados, la Juez pudo incurrir en el delito de asesoramiento ilegal previsto por el artículo 157 del estatuto penal, porque tal norma lo define para "El empleado oficial que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo", pero tales verbos rectores se refieren a actividades propias del ejercicio profesional de los abogados, que no se estructuraron en este evento porque Olga Paulina Vargas viuda de Lozano y José Álvaro Murcia Bustos acudieron al Juzgado Promiscuo Municipal de Útica, en busca de la administradora de justicia, no de un abogado o de un asesor.

No se puede desconocer que luego de escuchados los comparecientes por la funcionaria acusada, ésta pretendió dar una solución judicial, aunque no por los cauces legales apropiados, pero no "abogó", ni podía hacerlo ante ella misma, a favor de esos peticionarios, siendo precisamente el ejercicio paralelo de la abogacía por funcionarios públicos lo que sanciona la norma, agravado si se hace por servidor de la Rama Judicial, por lo cual, no se puede predicar que la procesada incurrió en el delito tipificado por el artículo 157 del Código Penal anterior.

Además, tal como afirma dicha testigo, ella ya había consultado con una abogada, quien le aconsejó que le diera poder a una persona del lugar o municipios circunvecinos, porque a dicha profesional se le dificultaba estar viajando; pero al llevar su caso ante la doctora GARCÍA, Olga Paulina Vargas lo hizo a conciencia de que acudía directamente ante la dispensadora de justicia, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal del lugar, para buscar solución oficial a su desesperante caso.

Tampoco resultan válidas las apreciaciones del representante del Ministerio Público, de que ha existido contradicción en la acusación, al señalar que a través del acta extraprocesal de entrega del predio la Juez aceptó esa entrega formal para oponerla a un tercero, acto ilegal por no haberse seguido el trámite procesal previsto por el legislador, pero no nulo de pleno derecho, porque aunque en el proceso respectivo tal acta resultaría inoponible a terceros por no tener respaldo legal, de donde emerge su arbitrariedad, es válida hasta que no se anule.

No se pueden admitir los argumentos de dicho recurrente, al calificar de legítimos los actos de señora y dueña de Olga Paulina Vargas en tal diligencia, como apoderada de su hermana, y que por lo mismo no se desconocieron presuntos derechos de tercero, porque si bien, como se anotó atrás, Leonor Vargas le había revocado a Alberto Lozano el poder general que le había conferido el 18 de octubre de 1991, mediante escritura 9629 de 29 de octubre de 1992, y otorgado a Carlos Enrique Sánchez García y otra, no obra constancia de haberle informado tal hecho a Lozano antes de esa acta, ni del otorgamiento del nuevo poder general a su hermana Olga Paulina el 9 de agosto de 1993, conocimiento esencial, pues al tenor del artículo 2191 del Código Civil, la revocatoria del mandato sólo produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella.

En consecuencia, como Alberto Lozano seguía ejerciendo actos de poseedor sobre el predio, al no habérselo requerido por las vías legales para su devolución, se le estaba violando el debido proceso, al pretender impedírsele el ingreso a ese bien, sin ejercer la acción previamente consagrada por la ley, como finalmente tuvo que hacerlo la propietaria en el Juzgado Civil del Circuito de Villeta, al cual corresponde el litigio sobre ese predio, que como lo acreditó el defensor, ordenó a Alberto Lozano restituir dentro de los 6 días siguientes a la ejecutoria de ese fallo, el predio "La Libertad - Santa Ana", y pagar $6'555.167 por concepto de frutos civiles, reconociéndole $1'600.000 en virtud de mejoras.

Pero si bien el acto imputado fue arbitrario, no se puede llegar a la misma conclusión sobre su injusticia. Entre otras razones, ante esa desproporción de lo que salió a deber Alberto Lozano y la suma reconocida a favor, como analizó el Procurador recurrente, se desvanece esa connotación de ser injusto el comportamiento de la funcionaria, en la elaboración y suscripción del acta de entrega del bien raíz mencionado, propiciada por los pormenores suministrados por Olga Paulina Vargas vda. de Lozano y José Alvaro Murcia, porque a simple vista resulta altamente reprobable, al menos frente a las normas de convivencia social, que el predio que le había correspondido por herencia paterna a Leonor Vargas de Lozano, lo siguiera usufructuando su esposo Alberto Lozano, quien a raíz de la separación matrimonial de hecho continuó ejerciendo abusivamente actos de señor y dueño, llevando a su concubina a ese inmueble, sin respeto alguno por su origen herencial.

En tal circunstancia, la conducta de la acusada fue arbitraria, pero no injusta, en cuanto quiso impartir justicia eficientemente, pero sin sujeción al procedimiento establecido por la ley; por ello, la conducta resulta atípica, de conformidad con las previsiones del artículo 416 de la ley 599 de 2000, aplicable en este asunto por el principio de favorabilidad, dado que dicho precepto, a diferencia del 152 del Código Penal anterior, exige la doble connotación de “acto arbitrario e injusto”, no la posibilidad disyuntiva que aparecía en la anterior normatividad.

Por tanto, ha desaparecido la tipicidad del delito de abuso de autoridad, por el cual se profirió el pliego de cargos y se emitió la condena impugnada. Más allá de lo expuesto en la providencia de segunda instancia de fecha 4 del mes en curso, radicación N° 17.519, siendo ponente el Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, en este caso se había indicado, sin la debida especificación, que la conducta arbitraria imputada era injusta, pero tal aspecto no tuvo fundamentación y la calificación se desvaneció, al analizar el comportamiento frente a las nuevas exigencias típicas del delito de abuso de autoridad.

Al comprobarse que no concurre injusticia en el acto imputado a la sindicada, por la atipicidad sobreviniente debe cesarse procedimiento, según las previsiones del artículo 39 de la ley 600 de 2000 y se extinguirá, consecuencialmente, la acción penal. 3.- De otra parte, cabe advertir que contra esta providencia no procede recurso alguno, por decidir un recurso de apelación y no estar incluida entre las providencias notificables en segunda instancia relacionadas en el inciso 2° del artículo 176 de la ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CESAR TODO PROCEDIMIENTO a favor de la doctora CARMEN CECILIA GARCÍA GARCÍA, por los cargos que le habían sido imputados en este proceso, por el probable delito de abuso de autoridad, a raíz de una actuación suya cuando fungía como Juez Promiscuo Municipal de Útica. Esta decisión no admite recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE