República de Colombia Rad. 5645 REVISION José Femando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N°. 153 Bogotá D. C. cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002). VISTOS La Sala entra a decidir sobre la viabilidad de la demanda de revisión interpuesta por el defensor público de WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS, condenados, mediante sentencia del 21 de octubre de 1996 proferida por el Tribunal Superior Militar, a la pena principal de diez (10) años de prisión por el homicidio de José Aníbal Fuentes González.

ANTECEDENTES El 21 de octubre de 1992, el grupo antinarcóticos de la Policía Nacional había instalado un puesto de control en el República de Colombia RXREVISIÓN José Femando Cuetvo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera 2 Corte Suprema de Justicia kilómetro 74 de la carretera que de Uribia conduce a Cuatrovías, Guajira, en el sitio denominado Juyasirai.

Al requisar el vehículo de placas venezolanas 991 ASD y a sus ocupantes, el Cabo Segundo WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y los agentes JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS y Germán García Hernández, reconocieron al prófugo José Aníbal Fuentes González, alias "caretigre", quien a pesar de ser advertido de que no escapara, descendió del automotor y emprendió la fuga, motivo por el cual los uniformados utilizaron sus armas de dotación disparando primero al aire y luego al cuerpo de Fuentes González quien falleció a consecuencia de los impactos recibidos.

Después de realizado el segundo Consejo Verbal de Guerra y que los jueces de conciencia rindieran veredicto negativo de responsabilidad para García Hernández y afirmativo para ANDARA CABRERA y CUERVO ARENAS, la Inspección General de la Policía, como Juez de Primera instancia, profirió sentencia fechada el 3 de julio de 1996, en la cual condenó a cada uno de los procesados a la pena principal de siete (7) años de prisión.- Decisión que fue apelada por el defensor de los sentenciados.

El 21 de octubre de 1996, el Tribunal Superior Militar resolvió la impugnación confirmando la condena y aumentando la pena para ajustarla al tope legal pues el juez de primera instancia había reconocido a los procesados la rebaja por confesión, que en criterio del ad quem no debía aplicarse; en consecuencia dosificó la pena principal en diez (10) años de prisión. República de Colombia Ra1,16REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera 3 Corte Suprema de Justicia LA DEMANDA Con poder otorgado por los condenados WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS, el doctor Marco Antonio de la Parra Solano, defensor público, instaura acción de revisión contra la sentencia del 21 de octubre de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior Militar impuso la sanción penal a sus poderdantes, por el homicidio de José Aníbal Fuentes González.

El libelo identifica a los demandantes y a los restantes sujetos procesales; contiene un resumen de los hechos que dieron lugar a la condena y una síntesis de la actuación procesal. El demandante invoca las causales de los numerales 1 y 3 del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (derogado), pretendiendo demostrar la inocencia de los procesados, hacer ver el grave error procesal y la ausencia de una prueba técnica y científica que "jamás se tuvo en cuenta en los debates".

Con el propósito indicado anexa el original de un dictamen de balística emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, cita apartes de la declaración que rindió el Médico Legista, Roberto José Gutiérrez Pineda (folio 89); fragmentos del acta de necropsia al cuerpo de José Aníbal Fuentes González (folio 54); y del informe de exhumación (folio 122).

Así mismo, trae las República de Colombia 4 Rad. 15.6S REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Aimando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia siguientes referencias que obran en los folios 151, 152 y 153 del expediente referido: La primera alude a que los dos fragmentos encontrados en el cuerpo de Fuentes González, enviados a examen de balística, presentaron un peso bruto de 5.5. gramos, los cuales hacían parte de un proyectil posiblemente de calibre 7.62x51 nato.

La siguiente dice: "Cotejo de proyectiles. Los dos fragmentos enviados no son aptos para cotejo debido a las deformaciones que presentan, ocasionados durante su TRAYECTORIA". La última: " podemos observar los dos fragmentos de proyectil y las deformaciones presentadas durante su trayectoria" El actor dice que con esa prueba, quiere "demostrar que lo que ocasionó la muerte de Fuentes González no fueron los proyectiles directos a su tronco sino fragmentos de proyectil ocasionados indirectamente por el impacto del proyectil con una parte sólida, produciendo el desprendimiento de dichos fragmentos (esquirlas de proyectil) ya que los dos fragmentos sumaron un peso bruto de 5.5 gramos y una ojiva completa tiene un peso aproximado de 9.45 gramos".

Ya con anterioridad el libelista había referido que los jueces de primera y segunda instancia aseguraron que los procesados habían apuntado hacia el tronco del fugitivo cuando, para detenerlo, habían podido hacerlo a las piernas. República de Colombia 1 Rad. 15.645 REVISION José Fernando Cuervo Arenas Wiison Armando Andara Cabrera 5 Corte Suprema de Justicia Comenta que, en la sentencia, al folio 654, se dice que los testigos afirmaron que "los uniformados procesados le ordenaron junto con otros• que descendieran del vehículo", con lo cual entiende que se está hablando de más de tres hombres encargados de la requisa, lo que, en su opinión no es cierto, porque solo dos desempeñaban esa labor y los demás se encontraban a una distancia como de 25 o 30 metros de donde estaba el vehículo, según lo declaró Carlos Alberto Pimienta.

Igualmente, discute la veracidad de la conclusión según la cual, los procesados sabían que quien corría solo estaba desobedeciendo las voces de alto, sin que representara peligro potencial, porque lo habían acabado de requisar y no tenía arma alguna; y la discute porque, según las declaraciones de los policiales, los civiles y los procesados, éstos se encontraban distantes del sitio de la requisa y no tuvieron contacto físico o verbal con Fuentes González.

El actor afirma que con la prueba nueva aportada a esta acción de revisión, quiere demostrar que sus defendidos están mal condenados como responsables del delito de Homicidio intencional, cuando en el peor de los casos solo había podido imputárseles en la modalidad de culposo y eso si se hubiera podido identificar cuál de los dos fue el autor del disparo.

Asegura que "... el proyectil se fragmentó por impactar primero en una superficie dura, antes de ingresar parte de sus esquirlas en el cuerpo de José Aníbal Fuentes González, República de Colombia 6 Rad. 15.5 REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia (recordemos que los hechos se presentaron junto a las líneas del ferrocarril, según croquis anexo, y los rieles son de acero) y que pesaron 5.5 gramos y que el proyectil (ojiva) completo pesa 10.9 gramos según el dictamen balístico del Instituto de Medicina Legal, lo que prueba como ya se anotó que no ingresó en el cuerpo del occiso el proyectil completo, lo que además indica que su trayectoria no fue directa, como tampoco fue de manera intencional, pues a la distancia en que se efectuó el disparo, un profesional no erraría, y necesariamente se hubiese presentado orificio de salida con grandes destrozos en el cuerpo".

El demandante invoca el principio in dubio pro reo del artículo 294 del Código Penal Militar y aduce que quiere demostrar la inocencia de sus poderdantes, porque jamás se ha probó quién causó la muerte de la víctima, esto es, que la autoría del hecho no está plenamente establecida y para hablar de culpabilidad se requiere determinar el sujeto a quien imputarle el hecho sea a título dolo, culpa o preterintención. Para concluir, el actor manifiesta que, como prueba nueva, aporta el dictamen N° 10303 del Instituto Medicina Legal, para que la Corte lo evalúe, puesto que en la necropsia, no se encontraron fracturas en el cadáver de José Fuentes González y con ello se demuestra que " lo que causó la muerte no fue un proyectil completo ni disparo directo, sino dos esquirlas y por rebote o trayectoria indirecta, o lo que es lo mismo no se le disparó al cuerpo por parte de mis defendidos, lo que nos lleva a una falta de culpabilidad intencional'.

República de Colombia ç Corte Suprema de Justicia 7 k/i Rad. 15.4RE VISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera Los anexos de la demanda de revisión están conformados por los documentos que se relacionan enseguida: Poderes conferidos por los sentenciados WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS. Fotocopias de las sentencias de primera y segunda instancia. Constancia de ejecutoria de la última de tales providencias.

Fotocopia del Protocolo de Necropsia N° 001 del 21 de octubre de 1992. Fotocopia del informe de exhumación del 10 de diciembre de 1992. Informe Dicriminalística N° 0391523 LABAL 772 del 22 de enero de 1993. Fotocopia de la declaración del Doctor Roberto José Gutiérrez Pinedo del 17 de noviembre de 1992. Fotocopia de la diligencia de inspección judicial al sitio de los hechos, practicada por el Juez promiscuo Municipal de Uribia el 21 de octubre de 1992.

La prueba nueva: el Dictamen del Instituto de Medicina Legal N° 1303.98 LBA. RB del 16 de diciembre de 1998. 8 Rad. 1 1 45-REVISI0N José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de revisión es el mecanismo creado por el legislador para remover la intangibilidad que caracteriza a las sentencias ejecutoriadas que han hecho tránsito a cosa juzgada y cuya finalidad es la de remediar una injusticia, de conformidad con las causales taxativas consagradas en el estatuto de procedimiento penal, cada una de las cuales describe un supuesto de hecho diferente, que por lo tanto amerita una forma propia de demostración. En cualquier caso, desde su formulación, la demanda debe contener Ja información que le permita a la Corte detectar que en verdad hay una injusticia que corregir, dando el suficiente fundamento a la causal que se haya alegado, de tal manera que se pueda pensar en la prosperidad de la acción. El defensor público que instauró la demanda objeto de este estudio, acude a las causales primera y tercera de Revisión, que se dan: "Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas' y "Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad" No obstante, en esta ocasión no será posible darle viabilidad a la acción instaurada por cuanto el libelo adolece de diversas República de Colombia 9 Rad. 166S..P.EV!SlON José Fernando Cuervo Arenas WiIson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia fallas esenciales en su planteamiento.

En primer lugar, se advierte que el actor entremezcló las dos causales, de forma tal que, con la prueba nueva que adjunta a la demanda, intenta demostrar la primera, además de utilizar los mismos argumentos para darle soporte a los dos supuestos de hecho, cuando, en rigor, cada una debe ser postulada y demostrada en forma individual; y, evidentemente, la estructura de la casual primera no puede surgir de elementos de juicio que no hagan parte del proceso.

De otro lado, en contra del objetivo propio de la vía legal promovida, se observa que toda la argumentación va dirigida a reabrir el debate probatorio de las instancias, con el propósito de hacer prevalecer el principio de la duda a favor de los condenados, inclusive con base en los elementos de juicio que conforman el proceso ya concluido, analizados desde la óptica del apoderado demandante.

De esa manera, se patentiza que el actor pretende que se corrija la valoración probatoria efectuada por los jueces de conocimiento, cuando una meta de esa índole solo puede intentarse en las instancias o a través del recurso de casación. Al postular la concurrencia de la causal primera de revisión, al libelista le correspondía demostrar cómo la realidad fáctica que consta en el acervo probatorio conducía necesariamente a excluir a los condenados de la ejecución de la conducta punible; sin embargo, ni siquiera pudo negar la participación de ANDARA CABRERA y CUERVO ARENAS en la comisión del homicidio sancionado en la sentencia atacada, de una parte porque ambos República de Colombia lo Rad. 1 ~REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia admitieron haber disparado hacia el cuerpo de la víctima; porque los dos utilizaron el mismo tipo de arma y porque no existe la menor duda de. que José Aníbal Fuentes González falleció a consecuencia de los impactos recibidos con tales disparos.

Tal vez por esa razón y porque el apoderado no podía excluir a uno de sus defendidos para inculpar al otro, se dedicó a suministrar argumentos para degradar la culpabilidad de la modalidad dolosa a la culposa y para darle cabida a la duda, que son temas extraños a la acción rescisoria. La verdad fáctica que describen las sentencias condenatorias tampoco admite como posible descartar la autoría múltiple de la conducta dado que el cadáver exhibió tres orificios causados con proyectiles de arma de fuego, es decir, ni siquiera a nivel de especulación mental se puede afirmar que la única hipótesis posible radica en la intervención de un solo autor material.

La causal tercera no está mejor postulada, pues lo que el actor denomina "prueba nueva" en realidad no lo es, dado que se trata de un dictamen que a iniciativa suya surgió como interpretación de otros elementos de convicción que constan en el proceso, como se puede observar en el texto de la experticia citada. Así en el párrafo de conclusiones se lee: "Lo anterior expuesto nos permite inferir acorde con las características que presentaban los orificios de entrada descritos en protocolo, al igual que los fragmentos recuperados en necropsia y en la diligencia de exhumación del cadáver, que hay una muy alta probabilidad que República de Colombia AlRad. 15 REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wilson Armando Andara Cabrera 11 Corte Suprema de Justicia estos fueran producto de una fragmentación de un proyectil al impactar este contra superficie de mayor dureza.

"En un disparo ejecutado a una distancia aproximada entre 50 y 60 metros, con un arma de fuego tipo fusil utilizando cartuchería calibre 7.62 x 51 se proyecta una gran cantidad de energía cinética de aproximadamente 3360.0 Joules (tabla N°4) característica significativa para que un proyectil de Afta velocidad a esta distancia se fragmente al impactar contra superficie de mayor dureza o en caso de penetrar en forma directa causaría lesiones significativas y muy posiblemente un orificio de salida si no encontrase el proyectil una superficie de mayor dureza que lo detuviera o lo fragmentara recuperándose en este último caso la mayoría de sus partes" (Subraya la Sala).

Entonces, la denominada "prueba nueva", de ninguna manera constituye un elemento de juicio diferente a los ya conocidos por los jueces de las instancias; es un concepto técnico que habla de hipótesis probables, basadas en pruebas y hechos ya valorados, y no se ve cómo sobre esa opinión podría edificarse la inocencia de los condenados. Así las cosas, no hay duda de que el actor desconoce la naturaleza y objetivo de la acción que instauró, como lo evidencia su manifestación inicial de pretender que se subsane el grave error procesal, con la prueba científica que jamás se tuvo en cuenta en los debates, con lo cual se advierte la protesta tácita por una presunta falta de investigación integral, que se ha debido gestionar desde las instancias o en el recurso de casación. En definitiva, por las fallas de fundamentación consignadas, se inadmitirá la demanda de Revisión propuesta a nombre de WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS.

Cópiese, notifíquesey cúmplase. PÉREZ PINZÓN República de Colombia.J~a~o" 12 Rad. 145 REVISIÓN José Fernando Cuervo Arenas Wllson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE ACEPTAR al doctor Marco Antonio de la Parra Solano, como apoderado de WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS, en los términos y para los efectos del poder conferido.

INADMITIR la demanda de Revisión presentada por un defensor público, en representación de WILSON ARMANDO ANDA RA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS, en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior Militar el 21 de octubre de 1996. Contra esta providencia solo procede el recurso de reposición. IREZ BAS11DAS )2 BANA TRWILLO / -- MARINA Pü[160 DE BARÓN República de Colombia 1 13 Rad. 15.645 REVISIÓN José Femando Cuervo Arenas WiIson Armando Andara Cabrera Corte Suprema de Justicia TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretatia