CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 15600 JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO Proceso No 15600 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 158 Bogotá D.C., diciembre doce (12) de dos mil dos (2002). VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, a través de la cual condenó al agente de la Policía Nacional JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y multa en cuantía de cien mil pesos ($100.000.oo), como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Entre septiembre y diciembre de 1996 el Departamento Administrativo de Antinarcóticos le giró al Comandante de la Novena Compañía de Antinarcóticos de la Policía Nacional con sede en Puerto Asís (Putumayo), Teniente Míller Antonio Sandoval Rojas, $8’075.570.oo, suma que le entregó al agente ecónomo de la unidad JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO para que le pagara las cuentas a los proveedores.

Este no lo hizo así y en enero de 1997 se descubrió una faltante de más de $8.000.000.oo. 2.- La investigación la inició el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar de Bogotá el 3 de marzo de 1997 y a ella fueron vinculados mediante indagatoria JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO y Míller Antonio Sandoval Rojas, a quienes se les dictó detención preventiva mediante decisiones del 12 de abril y del 6 de mayo de ese año, respectivamente. 3.- El cierre de investigación se produjo el 29 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 1998 el Inspector General de la Policía convocó a Consejo Verbal de Guerra sin intervención de vocales, para juzgar la conducta de JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO y Míller Antonio Sandoval Rojas, por el delito de peculado por apropiación para ambos y el de falsedad en documento público, respecto de este último, diligencia que se llevó a cabo el 21 de mayo siguiente. 4.- El 3 de junio de 1998, la Inspección General de la Policía, Juez de Primera Instancia, condenó al agente BETANCOURT FRANCO a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas y multa de cien mil pesos, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, mientras que al Teniente Míller Antonio Sandoval Rojas le impuso la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas y multa de cien mil pesos, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica.

Y a título de pena accesoria para ambos, la separación absoluta de la Policía Nacional. 5.- El Tribunal Superior Militar modificó esa sentencia en el sentido de condenar a Míller Antonio Sandoval Rojas a la pena principal de seis (6) meses de arresto como autor responsable del delito de peculado culposo, y la revocó para absolverlo de los cargos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones que le fueron formulados, dejando así mismo sin efecto la pena accesoria de separación absoluta de la Policía Nacional.

En todo lo demás, confirmó la decisión a través de providencia contra la cual el defensor del procesado JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. LA DEMANDA DE CASACIÓN: CARGO ÚNICO.- Con fundamento en la causal tercera ataca el libelista la sentencia del Tribunal, por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, pues los hechos imputados a su representado fueron calificados erróneamente como peculado por apropiación y no como abuso de confianza, infringiéndose así el artículo 686 del Código Penal Militar, el cual exige que la calificación jurídica provisional esté acorde con el tipo penal vulnerado.

Puntualiza que según los hechos, el agente BETANCOURT FRANCO no era sujeto activo del delito de peculado, pues no se le discernieron las funciones de administrar los dineros que el Estado destinaba al pago de la alimentación de la Unidad Policiva a la que pertenecía. Para tales efectos, además de ostentar la calidad de servidor público, era menester que la administración, tenencia o custodia de los bienes o dineros apropiados se hubiese conferido en razón de las funciones propias del cargo y que por ese motivo tuviera la disponibilidad jurídica de los mismos.

Aduce que sobre este aspecto fue muy claro el agente Franklin Villegas Cruz, al manifestar que BETANCOURT FRANCO se desempeñó como ecónomo de la Unidad, quien resultó elegido por todos los agentes, circunstancia que además es aceptada por los mismos juzgadores de instancia. Significa lo anterior que el procesado asumió las funciones de ecónomo no por orden del Comandante de la Unidad, ni en desarrollo de una disposición legal o reglamentaria concreta, sino a través de una elección que se hizo entre sus propios miembros.

Y para que BETANCOURT FRANCO adquiriera la calidad de ecónomo de esa Unidad, era necesario que su superior Sandoval Rojas, hubiera proferido la correspondiente orden administrativa de personal, tal como se acostumbra en las Fuerzas Armadas, y entonces sí jurídicamente se podía afirmar que su representado actuaba en desarrollo de sus funciones en la administración de esos dineros.

En la hoja de vida del procesado figura que fue trasladado a la Novena Compañía Antinarcóticos y no obra ninguna constancia de su designación como ecónomo de esa Unidad, nombramiento que a juicio del censor se produjo de manera irregular. En esas condiciones, si legalmente nunca tuvo el carácter de ecónomo y dentro de esa aparente condición recibió dineros del Estado, dicha tenencia la adquirió como cualquier particular.

Y si de ellos se apropió, no incurrió en el delito de peculado, sino en el de abuso de confianza agravado por extralimitación en las funciones confiadas por una autoridad pública. Lo anterior porque precisamente el Teniente Míller Sandoval, quien acertadamente fue condenado por peculado culposo, entregó dineros oficiales a quien no ha debido suministrarlos en administración o custodia, por no tener el carácter legal adecuado para tal efecto.

Agrega el censor que, aún si su representado hubiese tenido la calidad de ecónomo de la citada unidad policial, tampoco hubiera incurrido en peculado porque dentro de sus funciones no estaba la de administrar o recaudar los dineros que el Estado destinaba para la alimentación de sus integrantes. Reitera que si el procesado entró en tenencia de los dineros, ello se debió a la actitud imprudente o negligente de Sandoval Rojas, que en su calidad de Comandante le competía de manera directa la administración de esos dineros y, por ende, su cancelación, pues era la persona a quien la Jefatura del Departamento Administrativo de Antinarcóticos hacía los giros correspondientes a esa partida de alimentación. Afirma finalmente que con dicha irregularidad no sólo se desconoció una de las bases fundamentales del juzgamiento, sino también la legalidad de la pena, y se violaron los artículos 29 de la Carta Política, 133 del Código Penal por indebida aplicación, y 358 y 359 ibídem por exclusión evidente.

Solicita, entonces, que se case la sentencia recurrida y en su lugar se imparta fallo condenatorio contra JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO por el delito de abuso de confianza, o se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, para que en su lugar el Juzgado Penal Militar competente califique nuevamente el mérito de la investigación por el delito de abuso de confianza.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARTA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL (E). Precisa inicialmente la representante del Ministerio Público que en el asunto materia de examen el impugnante no atendió a la técnica que se impone en esta clase de censuras, pues si bien alegó un error en la denominación jurídica de la infracción a través de la causal tercera, como correspondía, no acertó en el desarrollo del reproche, que debió efectuarlo bajo los parámetros de la causal primera.

Advierte la Delegada una innegable contradicción en el cargo, cuando de una parte proclama el libelista un error en la denominación jurídica de la infracción, sólo subsanable a través del mecanismo extremo de la nulidad, y de otra, la solicitud de que su defendido sea condenado por el punible de abuso de confianza, lo que implicaría reconocer la intrascendencia del error y, por ende, la validez de lo actuado, cuando la pretensión correcta sería el decreto de la nulidad en cuanto afecta la estructura del proceso.

En relación con las razones de fondo esgrimidas en el libelo, afirma la Procuradora que no hay lugar a consentir en las contradictorias peticiones del recurrente. En primer término, éste reconoce que su representado manejó el dinero con el cual se suministraba la alimentación a los agentes apostados en Puerto Asís, pero no está de acuerdo en que fungió como ecónomo de la Novena Compañía Antinarcóticos.

Al predicar que no existe una designación oficial de ese cargo, ignora la realidad procesal, pues si bien el tamaño de esa compañía no daba, conforme a los reglamentos, para tener un ecónomo, se optó por nombrar uno debido a la compleja situación que se presentaba en el suministro de la alimentación, tarea que luego asumió el procesado, circunstancia de la cual da cuenta la abundante prueba testimonial, y materialmente se adoptó una organización acorde con estos reglamentos.

De otra parte, lo cierto es que el procesado “por razón de sus funciones” se apropió de los fondos recibidos para la alimentación de los uniformados, porque al asignársele la tarea de ecónomo, tuvo la disposición jurídica sobre los mismos, sin importar que su superior lo hubiera delegado equivocadamente para su manejo. Estima estéril el argumento de que como el procesado no tenía formalmente la calidad de ecónomo, no se le podía endilgar la conducta de peculado, porque en este caso lo verdaderamente relevante es el origen oficial del dinero y que se apropió de él en su condición de agente de la Policía Nacional.

Además, la disponibilidad del objeto no sólo se predica de la relación legal o reglamentaria del agente con los bienes estatales, sino que es suficiente que el contacto surja como resultado del deber funcional que se desempeña. La solicitud de la Delegada es, por lo tanto, que no se case la sentencia. LA CORTE CONSIDERA: 1.- Visto quedó que en el único cargo presentado por el libelista contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, pide la nulidad de la actuación seguida en contra del agente JORGE ENRIQUE BETANCOURT FRANCO por desconocimiento del debido proceso, pues piensa que la conducta que se le imputó debía tipificarse como abuso de confianza y no como peculado por apropiación, que fue como erróneamente se calificó. 2.- Una proposición de nulidad en casación, como se sabe, le implica como carga imprescindible al impugnante indicar con precisión y claridad los motivos por los cuales estima que se vulneraron las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, así como las irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y, obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida, amén que la petición sea consecuente con el yerro pregonado. 3.- Como la errónea denominación jurídica de la infracción constituye una transgresión del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con repercusiones en la estructura del proceso. 4.- Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error netamente jurídico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es equivocada la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial.

Pero si se alega que el yerro proviene de la errónea apreciación de las pruebas, es su deber determinar si este se produjo por la vía del error de hecho a causa de un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los errores de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, y demostrar su ocurrencia y trascendencia en la decisión atacada. 5.- En pleno desconocimiento de estos parámetros, el libelista omitió identificar la clase de dislate que atribuye al fallador, e incursiona en un análisis subjetivo de los hechos y de algunos elementos probatorios allegados al proceso para concluir que en definitiva a su representado se le debió condenar por el delito de abuso de confianza agravado y no por el de peculado por apropiación. Así se deriva de los argumentos que expone para tratar de demostrarle a la Corte que su representado BETANCOURT FRANCO nunca adquirió la calidad de ecónomo de la Novena Compañía Antinarcóticos, por falta de una designación oficial, y que en el supuesto de haberla adquirido, no estaba dentro de sus funciones recaudar o administrar los dineros que el Estado destinaba para la alimentación de sus integrantes, razón por la cual, si se los apropió, no incurrió en el atentado contra la administración pública. 6.- Aunque lo precedente es suficiente para desestimar la demanda y no obstante que el principio de limitación que rige en casación le impide a la Corte llenar los vacíos o corregir las contradicciones de la demanda, es del caso advertir, sin embargo, que la sola circunstancia de que el agente BETANCOURT FRANCO haya asumido sus funciones de ecónomo en la Novena Compañía Antinarcóticos por designación de sus compañeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carácter de sujeto activo de la infracción. El procesado asumió ese cargo como agente de la Policía y conforme a los reglamentos tenía el deber de adquirir los víveres necesarios para la alimentación de los miembros de la Compañía. En esas circunstancias, habiendo recibido de parte de su superior, el Comandante de la Unidad, un total de $8’075.570.oo para el pago a los proveedores, de los cuales se apropió, no es posible asumir que se trataba de un particular y que su conducta es ubicable en el delito de abuso de confianza.

Es claro que su actuación la realizó como miembro activo de la Policía Nacional que desempeñaba un cargo al interior de la unidad a la cual pertenecía, produciendo el menoscabo económico precisamente prevalido de las funciones que oficialmente se le encomendaron. 7.- Así lo estableció el fallador, quien con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980, de acuerdo con la cual “las funciones propias del cargo” no provienen exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo, una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolución, una orden o cualquier regulación proferida con poder vinculante por la autoridad competente, dijo: “En el evento en estudio el procesado BETANCOURT FRANCO agotó en su integridad este punible, en la medida en que habiendo sido designado por el competente como ecónomo de la Novena Compañía Antinarcóticos, y habiendo recibido los dineros de las partidas de alimentación correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1996, en lugar de destinarlas al pago de los proveedores, se apropió de dichas sumas en provecho suyo.

Comportamiento típico que desarrolló en forma consciente y voluntaria, conocedor de la ilicitud que reportaba y queriendo su realización, lo que lo hace culpable en forma de dolo; y con el que lesionó el bien jurídico tutelado por el Estado de la administración pública, defraudando la confianza en él depositada y aprovechándose de ella para menguar el patrimonio del Estado y acrecentar el propio, en forma injusta y sin que concursen circunstancias que lo eximan de responsabilidad.

“Conclusión a la que arriba la Sala apartándose respetuosamente de lo planteado por su defensa, al evidenciar demostrado con el rigor que demanda el artículo 488 del C.P.M., que el policial fue nombrado por unanimidad como ecónomo de dicha unidad, cargo que aceptó y del que tomó posesión en pleno conocimiento de las funciones que debía desarrollar, y dentro de las cuales se le asignaba disponibilidad jurídica sobre los dineros que como partida de alimentación para los auxiliares remitía la Dirección de Antinarcóticos, así como sobre las sumas que cancelaban los agentes arranchados por alimentación, correspondiéndole destinar tales sumas al pago de las acreencias que por la compra de víveres adquiría a nombre de la Novena Compañía, ascendiendo el monto de lo apropiado a $8.231.550.oo”. 8.

Dichas conclusiones del Tribunal son atendibles pues en realidad BETANCOURT FRANCO tenía la disponibilidad jurídica sobre los dineros que se le confiaron en virtud del cargo de ecónomo para el cual fue designado y frente a los mismos adquirió el deber funcional de administrarlos, el cual defraudó al apropiarse de ellos. En conclusión, ante las evidentes fallas de orden técnico y la falta de razón del recurrente, el cargo propuesto no prospera.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior Militar el 9 de septiembre de 1998. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. CÚMPLASE. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 78. � Folios 206 y 652. 1 1