CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia 15.599 P./ Martha Lucía Rodríguez Zamudio D./ Peculado Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia 15.599 P./ Martha Lucía Rodríguez Zamudio D./ Peculado Corte Suprema de Justicia Proceso No 15599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponnete: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002).
VISTOS: Informada ahora la Sala por el Magistrado ponente, doctor Herman Galán Castellanos, que de conformidad con la posición de la Sala mayoritaria, que él no comparte, que la presente acción penal estaría prescrita, decide la Corte con ponencia del Magistrado que le sigue en turno alfabético, sobre la concurrencia de este fenómeno consolidado como consecuencia de la aplicación por favorabilidad, del numeral 5º del artículo 83 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2.000).
ANTECEDENTES: 1. A la Unidad Segunda de Delitos Contra la Vida, Libertad y Pudor Sexual, de la cual era Coordinadora la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, le correspondió investigar, entre otros procesos el homicidio por la muerte del ciudadano francés BERNARD THIERRY ROBERT, a quien entre sus pertenencias se le encontraron 50 billetes de 100 dólares cada uno, y el homicidio por la muerte de ALEXANDER GARZÓN LARRAHONDO, actuación en la que se habían decomisado $169.000.
Estos dineros fueron entregados por los fiscales instructores a la Coordinadora de la Unidad. Durante el fin de semana comprendido entre las seis de la tarde del 24 y las ocho de la mañana del lunes 27 de febrero de 1.995, los dineros desaparecieron del escritorio de la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO. 2. La Unidad de Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Cali abrió investigación preliminar en relación con la pérdida de los valores arriba indicados.
Pasados algunos meses y luego de una fuerte discusión de la Doctora RODRÍGUEZ con el Director Seccional, se inició el 6 de junio del mismo año la correspondiente instrucción penal con el fin de investigar la conducta de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO como Fiscal Seccional de Cali en los hechos referidos en el acápite anterior. Oída en indagatoria, se le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con excarcelación, previa caución de cinco salarios mínimos legales, por el delito de peculado por apropiación. Cerrada la investigación, el 23 de febrero de 1.996 el fiscal instructor calificó el sumario con resolución de acusación, convocando a juicio a la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO por el mismo punible imputado en la resolución que le resolvió situación jurídica, artículo 133 del Código Penal, modificado por el ordinal segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, disposición ésta aplicable en el sub judice por favorabilidad, al contemplar una pena más favorable por razón de la cuantía, la que en este caso no es superior a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales.
Dicha providencia quedó ejecutoriada el 4 de marzo de 1996 (fl. 352, cdno. 5). Agotados los actos procesales de rigor, entre ellos la audiencia pública, en la que se oyó en sus intervenciones al Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien solicitó declaración de responsabilidad, al Agente del Ministerio Público, la procesada y el defensor, los que invocaron absolución, una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, luego de hacer la evaluación de las pruebas practicadas y de las alegaciones de los sujetos procesales, mayoritariamente consideró que la Fiscal 153 Seccional Coordinadora de la Unidad Segunda de Vida, Libertad y Pudor Sexuales de la mencionada capital, doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, responsable en su condición de autora material del delito de peculado por apropiación (numeral segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, que modificó el artículo 133 del C. P.), imponiéndole como pena privativa de la libertad tres años y medio de prisión, multa de $4.642.550, interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, y la perdida del cargo desempeñado para la época de los hechos.
Impuso además el pago de los perjuicios materiales. Un Magistrado de la Sala salvó el voto, argumentando que no existe prueba suficiente para condenar a la acusada en las presentes diligencias, dado que no debió darse crédito total a la declaración de LUZ DARY POSADA CASTRO por las contradicciones en que incurre, apartándose del criterio de la Sala al no darle mérito a las huellas de violencia recogidas en la inspección judicial y el material fotográfico, y asumir como prueba indiciaria suposiciones, como la capacidad física para delinquir, el incremento económico injustificado y la presencia e inmediación a la hora en que se produjo la sustracción. De igual forma, manifiesta su extrañeza por no haberse acogido la declaración de PIEDAD ESCOBAR DE VERGARA en cuanto a que con ella se establece que la incriminada tenía en su poder los dólares por solicitud de la funcionaria que adelantaba el proceso al cual estaban vinculados tales dineros.
Igualmente, no comparte la decisión en cuanto a las copias ordenadas para las investigaciones penales y disciplinarias referidas. El Procurador 61 Delegado en lo Penal ante el Tribunal de Cali y el defensor de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, en su condición de apelantes de la decisión de primera instancia, motivaron el recurso por escrito, sosteniendo que no existe certeza sobre la responsabilidad penal de la acusada.
El Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cali, como sujeto procesal no recurrente, reclamó la confirmación de la sentencia dictada por el Tribunal. CONSIDERACIONES: 1. El artículo 80 del Código Penal de 1.980 establecía que "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte.
Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes." Y el artículo 84 del mismo estatuto señala que ese término se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado y se empieza a contar otra vez, por un término igual a la mitad del previsto en el citado artículo 80, lapso que nunca podrá ser inferior a cinco años.
En el mismo sentido regula la prescripción la ley 599 de 2.000 en el artículo 83. 2. El delito imputado a MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO fue el de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del C. P., modificado por el ordinal segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, que prevé una pena privativa de la libertad máxima de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, el cual habría sido cometido en ejercicio de las funciones como Coordinadora de la Unidad de Vida de las Fiscalías Seccionales con sede en Cali, por lo que el término de prescripción se aumenta en una tercera parte (artículos 82 y 83 – 5 del anterior y actual Código Penal).
Sobre la aplicación del aumento del término de prescripción la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia venía aplicando el incremento independientemente en el sumario y la causa. El 12 de octubre de 2.001, la Sala con criterio mayoritario y ponencia del doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO, dejó sentadas las bases de cómo debía aplicarse en lo sucesivo el numeral quinto del artículo 83 de la ley 599 de 2.000, que no son otras que la aplicación del aumento de la tercera parte al máximo de la pena establecida para la prescripción de la acción penal, y, en la causa, el término prescriptivo sería la mitad de aquel, nunca inferior a cinco ni superior a 20 años.
En posterior providencia y con ponencia del mismo Magistrado, las modificaciones en mención se precisaron así: “En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en la causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.
En la fase de juzgamiento - artículo 84- interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese tope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un término menor a 6 años 8 meses.
Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2.000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó como novedad dentro del mismo artículo 83 como factor de incremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior.
La integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acción penal, - en el anterior Código Penal contenidas de manera independiente en los artículos 81 y 82- ahora implican una variación en el método para calcular el término de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de la pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem.”.
El artículo 29 de la Constitución Nacional y 6 del Código Penal (vigente y derogado) imponen al juzgador el deber de dar prelación en la aplicación de la ley penal a la más favorable al procesado o condenado, así sea ésta posterior. Bajo la premisa anterior y comparadas las hipótesis jurídicas del decreto 100 de 1.980 y la ley 599 de 2.000 relacionadas con el término de prescripción de la acción penal para el servidor público que comete el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión del mismo, en este asunto ha de optarse por contabilizar el término de prescripción de la acción penal con base en la metodología diseñada en la ley 599 de 2.000, desestimándose la ley del hecho (Código Penal derogado), por ser aquélla una norma posterior de efectos favorables para el incriminado, acogiéndose de esta manera el criterio expuesto mayoritariamente por la Sala con la decisión del 12 de octubre de 2.001. 3.
La resolución de acusación proferida el 23 de febrero de 1.996 contra MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO quedó ejecutoriada el 4 de marzo siguiente. Ese día se interrumpió el término de la prescripción de la acción penal, debiéndose contar nuevamente el lapso desde el día siguiente, pero esta vez sólo por la mitad del establecido para la prescripción de la acción en la etapa de la investigación. El delito contra la administración pública atribuido a la procesada tiene una sanción máxima prevista de 7 años y 6 meses, ( 90 meses )que para efectos de la prescripción se incrementan a 30 meses, para un total de 120 meses ( 10 años ) por haberse consumado la acción en ejercicio de la función como servidora pública.
Significa lo anterior, en atención a las reglas que se han señalado en los párrafos anteriores y a la situación en que se encuentra la presente actuación procesal, que la acción penal, conforme a los artículos 83 y 86 del nuevo código penal y según el criterio mayoritario de la Sala, prescribe en un tiempo igual a la mitad, esto es, de cinco ( 5 ) años.
El término de prescripción de la acción penal debe empezarse a contar desde el 5 de marzo de 1.996 para RODRÍGUEZ ZAMUDIO, en razón de que en dicha fecha cobró ejecutoria la resolución de acusación. En consecuencia, la prescripción de la acción por el delito de peculado en este caso se cumplió el 4 de marzo de 2.001, pues la sentencia no cobró ejecutoria. 4.
Sin más consideraciones, se debe admitir que la potestad del Estado para continuar tramitando el presente asunto contra MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO ha prescrito. Así lo declarará la Sala ordenando cesar el procedimiento en favor de la acusada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Declarar prescrita la acción penal dentro del proceso que por el delito de peculado por apropiación se venía adelantando en contra de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena cesar el procedimiento a favor de aquélla. 2. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. 3.
En firme esta decisión, regrese el expediente a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria � C.S.J. Sen.
Cas. octubre 12 de 2.001, R. No. 15007. M. P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. � C.S.J. Aut. Segunda Inst. 6 de diciembre de 2001, R. No. 18.766, M. P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO PAGE 12