CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 CASACIÓN: Rad. 15593 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 15593 Acta No. 16 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DAVID ALBERTO ÁLVAREZ RICARDO contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra la sociedad J. WALTER THOMPSON COLOMBIA LTDA. I-.

ANTECEDENTES El hoy recurrente en casación demandó a la sociedad J. WALTER THOMPSON COLOMBIA LTDA con el fin de obtener el pago de salarios que se le adeudan bajo la modalidad de bono anual, durante el tiempo comprendido del 1º de enero al 2 de marzo de 1997 y los correspondientes a 1996, en cuantía de $20.924.604,oo o cuanto más se probare; la diferencia que resulte a su favor por concepto de cesantía definitiva, intereses, vacaciones y primas de servicio; la indemnización moratoria y las costas.

En síntesis afirmó los siguientes hechos: Laboró desde el 12 de diciembre de 1966 hasta el 2 de marzo de 1997, inicialmente con ATLAS PUBLICIDAD LIMITADA, que se transformó en sociedad anónima a partir del 1º de enero de 1995, operándose en la misma fecha el fenómeno de sustitución patronal. El último cargo desempeñado fue el de Vicepresidente de la empresa demandada.

A partir del momento de la sustitución patronal el salario quedó integrado por un básico mensual, un bono mensual de gasolina y un bono anual que debía pagarse en el primer trimestre del año siguiente. En el año de 1995 se le pagó al actor por salario básico mensual $5.500.000, por bono mensual para gasolina $50.000 y por el bono anual de $20.900.000, cuando se había pactado que fuese por $23.900.000.

El bono del año 1995 fue pagado el 15 de abril de 1996. A la fecha de terminación del contrato de trabajo aún no se había pagado el bono de 1996, arrojando por tanto un saldo total por este concepto de $23.900.000. La empleadora incluyó el valor del bono anual como integrante de salario en las liquidaciones parciales de cesantías de 1996 y 1997.

La demandada le pagaba $50.000 mensuales en cheques de SODEXHO, para consumo de gasolina. Entre marzo 3 de 1996 y marzo 2 de 1997, percibió: salario básico ($5.500.000 x 12) $66.000.000, prima de navidad (diciembre 16 de 1996) $1.375.000, bono para gasolina ($50.000 x 12) $600.000, para un total de $67.975.000; pero a esta cifra se le debió agregar el bono del año de 1996 pendiente de pago, que la misma demandada tasó en $20.924.604, por lo cual el salario base de liquidación por lo menos debería ser de $88.899.604 que dividido por 12 arroja la suma de $7.408.300, pero el contrato de trabajo se liquidó solamente con un promedio de $7.243.717.

Del 1º de enero al 2 de marzo de 1997 únicamente se le pagó como salario básico mensual $5.500.000, por lo que se le adeuda la diferencia por la parte proporcional del bono anual. La sociedad demandada no contestó demanda. En la primera audiencia de trámite propuso como excepciones: carencia de legitimación en causa activa, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y pago.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2000 absolvió a la demandada de todas las pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Bogotá que, mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2000 revocó parcialmente la del juzgado y condenó a la demandada a pagar $3.459.770,oo por concepto de reajustes de cesantía y $79.575,oo por reajustes de intereses sobre las mismas y la confirmó en lo demás. Dispuso que las costas de la primera instancia fueran a cargo de la demandada, y no las impuso en la alzada.

Consideró el Tribunal - en lo que tiene relación con el recurso extraordinario de casación -, que el auxilio de gasolina suministrado al demandante se probó con la confesión del representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte y con las fotocopias de folios 72 a 76, pero que tal auxilio no es constitutivo de salario dentro de la interpretación del artículo 127 del C.S.T., como tampoco de la hermenéutica del artículo 128 ibídem, pues éste excluye los conceptos otorgados por mera liberalidad o los que se suministran para el mejor desempeño del trabajo, y que en el caso objeto de estudio el suministro de gasolina se concedió para mejorar el servicio y funciones, más no para subvenir a necesidades, como tampoco para ingresar al patrimonio del trabajador.

Para confirmar la absolución de la indemnización moratoria transcribió apartes de un criterio jurisprudencial, según el cual la falta de inclusión de factores salariales que han sido tema de controversia en decisiones judiciales, no es indicativo de mala fe, y la conducta de la empleadora evidenciada en la liquidación de prestaciones durante la relación laboral, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y los varios testimonios mostraban la conducta ausente de mala fe.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado de la parte demandante, interpuso el recurso de casación, el cual, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a decidir, previo estudio de la demanda de casación y del escrito de réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto al condenar por reajustes de cesantías e intereses sobre la misma, no tuvo además en cuenta el auxilio de gasolina y los restantes elementos salariales, e igualmente en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria, y en sede de instancia, la revocatoria de la de primer grado, y en su lugar la condena por tales conceptos y la provisión de costas.

Para tal efecto formuló un cargo: CARGO ÚNICO-. Acusó la sentencia impugnada “… por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 65, 66, 127 y 128 del CST (subrogado por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990), y 1 de la Ley 52 de 1975 en relación con el 253 del CST; 51, 55, 60 y 61 del CPL y 187, 194, 195, 198, 213, 220, 232, 244, 246, 251, 252, 253, 264 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.

Atribuyó a la sentencia impugnada los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, no estándolo, que el “auxilio de gasolina” pagado por la sociedad demandada, le fue suministrado al trabajador como un “instrumento de trabajo”. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el beneficio económico por gasolina constituye salario y, por consiguiente, debía tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de cesantía e intereses. 3.- No dar por demostrado que la empleadora, no obstante reconocerle carácter salarial al auxilio de gasolina, no lo incluyó, de mala fe, en la liquidación de las prestaciones sociales. 4.- Dar por demostrado, no estándolo, que la conducta patronal es “carente de mala fe”.

Afirmó que los anteriores yerros se originaron por haber erróneamente apreciado el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (folios 44 a 47), los documentos denominados “cheque de gasolina” (folios 72 a 76), nóminas de pago (folios 135 a 137), la respuesta al oficio 0167/98 (folios 133 y 134), la inspección judicial (folios 128, 129), la liquidación de prestaciones sociales (folios 66 y 154), y los testimonios de Josefina Campo Perdomo (folios 35 y 36), Blanca Cecilia Prieto Moreno (folios 37 a 39) y Alvaro Gaitán Garzón (folios 46 a 50).

Sostuvo que de manera clara el representante legal confesó en el interrogatorio de parte que el salario estaba integrado por un básico y auxilio de gasolina, pero el ad quem no observó correctamente esa respuesta, para efectos de determinar el carácter salarial del auxilio de gasolina. Lo anterior sin tener en cuenta que la respuesta no tuvo aclaración que permitiera suponer que el auxilio de gasolina no tenía connotación salarial y con ese razonamiento ilógico desatendió el artículo 127 del C.S.T. Afirmó el censor que del examen de los medios probatorios fluye la mala fe de la empleadora, pues aceptó el auxilio de gasolina como salario, pero deliberadamente no lo incluyó en la liquidación de prestaciones sociales.

Lo mismo predicó de la prima de navidad. Agregó que el empleador no está facultado para señalar el carácter salarial de determinado concepto laboral, porque el competente es el legislador, y que no obra modificación del contrato de trabajo de acuerdo a las condiciones del artículo 128 del CST para quitarle la connotación salarial. Anota igualmente que los documentos de folios 133 y 134 muestran que la empleadora de manera caprichosa se abstuvo de tener en cuenta los valores de prima de navidad y auxilio de gasolina en la liquidación de prestaciones sociales.

Prosigue la sustentación indicando que ante la evidencia de los errores de hecho es viable la verificación de la prueba testimonial, y analiza las declaraciones de Josefita Campo Perdomo (folios 35 a 37), Blanca Cecilia Prieto Moreno (folios 37 a 39), y Alvaro Gaitán Garzón (folios 46 a 50). Y concluye que el Tribunal no tenía de dónde deducir buena fe de la empleadora, máxime que la demandada no la alegó en su defensa.

El opositor discrepa del recurrente, en cuanto al supuesto carácter salarial del “auxilio de gasolina”, pues estima que para rebatir lo dicho por el tribunal no es viable el sendero de ataque seleccionado y en cuanto a la indemnización moratoria expresa que al haber fundamentado el Tribunal su decisión en criterio jurisprudencial, el ataque ha debido plantearse por interpretación errónea.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-. Para la exclusión del auxilio de gasolina como factor salarial, se fundó el Tribunal en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folios 44 a 47). El sentenciador ad quem no desconoció que al preguntársele por los factores integrantes de la remuneración del actor el absolvente mencionó el salario básico mensual y agregó el auxilio de gasolina, pero con la aclaración expresa y categórica de que éste último no se reconocía como retribución de servicios, ni para subvenir a las necesidades del trabajador, ni como ingreso patrimonial, sino para cumplir cabalmente con sus funciones.

En consecuencia, como el complemento de la respuesta descarta de plano que –independientemente de su real naturaleza jurídica - al menos para la demandada era claro que lo reclamado no constituía salario, de ninguna manera puede derivarse de ello una “confesión”, porque es innegable que la susodicha precisión complementaria del representante legal de la empresa no produce consecuencias jurídicas adversas a esa parte, y en tales circunstancias, con arreglo al artículo 195 del CPC no se está en presencia de dicha prueba calificada.

Adicionalmente, de manera textual agregó el fallador: “La Sala entiende, en consecuencia, que una suma o especie entregada al trabajador asume el carácter de salario cuando tiene el carácter de retributivo u oneroso; correlativamente a lo anterior cuando se da el carácter de no gratuidad o liberalidad; y, finalmente, cuando la suma o especie constituye un ingreso personal para el trabajador (…) El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, relaciona, de manera enunciativa y no taxativa, los elementos que integran el salario, dice, la remuneración fija u ordinaria, que en forma general se refiere a todo pago que implique retribución de servicios y que se entregue al trabajador en forma habitual.

Por su parte el artículo 128 ibídem define todos los pagos que no constituyen salario y determina los ocasionales a los que obedecen a mera liberalidad del patrono o los que se hacen para que el trabajador desempeñe su trabajo, además las prestaciones sociales. De acuerdo a lo anterior, es evidente, que el suministro del gasolina por parte de la Walter Thomson, no le fue dado al trabajador con la intención de remunerar los servicios prestados por él, ni para subvenir a sus necesidades, tampoco ingresa al patrimonio del trabajador sino para prestar mejor los servicios y desempñar a cabalidad sus funciones, como un instrumento de trabajo, por lo que no tiene el carácter de retributivo y oneroso, esto es como un medio de transporte.

Entonces el beneficio por suministro del gasolina, no constituye salario…” Se aprecia que si bien la censura atacó la estimación de la primera parte de la susodicha declaración de parte, no confutó el aspecto medular conforme al cual para la demandada la finalidad del auxilio no era la retribución de servicios, que fue el motivo por el cual no halló el tribunal confesión alguna.

Como de otra parte, fuera de acreditar los pagos que recibía el promotor de este juicio por el citado auxilio – aspecto indiscutible – no se demostró el carácter salarial del mismo con ningún otro elemento de convicción, no puede la Sala oficiosamente deducir tal connotación. Por lo tanto, no se estructuran, por lo menos de modo manifiesto, los tres primeros errores enrostrados por la censura. 2-.

En lo que concierne a la indemnización moratoria debe precisarse que aun cuando el fallador de la alzada coligió la incidencia salarial de la prima de navidad, observó que la jurisprudencia ha adoctrinado que el desconocimiento o la falta de inclusión en la liquidación de un presunto beneficio salarial cuya naturaleza haya sido objeto de controversia o debate jurisprudencial, “no es indicativo de mala fe”.

A su turno, a juicio de la censura un factor salarial no deja de serlo por su origen de mera liberalidad patronal y el empleador no está legalmente facultado para definir la naturaleza salarial de un beneficio. Esas dos consideraciones tendrían que ser ventiladas en un cargo por la vía directa, como lo pregona el opositor, por ser eminentemente de puro derecho.

Ya en lo estrictamente fáctico de la crítica del impugnante, observa la Sala que para efectos de la buena fe se apoyó el tribunal en la respuesta del representante legal de la demandada y en las declaraciones de los testigos. Cuanto al primer soporte, no hay rastros de error indisculpable en la medida en que hay ausencia de confesión de la connotación de salarial de la prima de navidad; y en lo tocante a los testimonios, por sabido se tiene que son incapaces de edificar un yerro de hecho si antes no se ha logrado demostrarlo con prueba idónea.

En consecuencia, no se configura el cuarto error de hecho. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha quince (15) de septiembre de dos mil (2000), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio seguido por ALBERTO ÁLVAREZ RICARDO contra la sociedad J. WALTER THOMPSON COLOMBIA LIMITADA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria