15590 Radicado 15.590 Casación Jesús de los Ángeles y Alfredo Jiménez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 15590 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 82 (18 de julio de 2002) Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil dos (2002). ASUNTO El 22 de julio de 1998, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Neiva dictó sentencia condenatoria contra Jesús de los Ángeles y José Alfredo Jiménez Reyes.

Al primero, le impuso como penas principales cuarenta (40) años y ocho (8) meses de prisión y multa de $4.000, luego de hallarlo responsable, en calidad de coautor, de los delitos de homicidio agravado y lesiones personales. Al segundo, en cambio, únicamente lo condenó a cuarenta (40) años de prisión por el delito de homicidio agravado. A ambos, a manera de sanción accesoria, les fijó interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años.

Además, por concepto de los daños y perjuicios morales y materiales causados con sus conductas punibles, dispuso que los sentenciados cancelaran solidariamente la suma de ochenta y cuatro millones doscientos mil pesos ($84.200.000). El fallo fue impugnado por los procesados y su defensora. El 5 de octubre de 1998, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva lo confirmó en todas sus partes.

Contra esta sentencia, la representante judicial de los incriminados presentó demanda de casación. Debe la Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso interpuesto.

HECHOS El 16 de marzo de 1997, en el barrio Santa Isabel de Neiva, al amanecer, después de haber discutido la noche anterior, los hermanos Jesús de los Ángeles y José Alfredo Jiménez Reyes se liaron a puñetazos con Carlos Albeiro Charry Cruz y Oscar Javier Hernández Solano. En la refriega, salió a relucir un arma cortopunzante. Con ella, los hermanos Jiménez Reyes, tomándolo por el cuello, le causaron lesiones mortales a Carlos Albeiro Charry en el abdomen y en el pecho.

Oscar Javier Hernández Solano intervino en defensa de su compañero. Entonces Jesús de los Ángeles Jiménez Reyes lo atacó con su arma y lo lesionó a la altura del vientre. Como consecuencia de las heridas, fue incapacitado durante 35 días para trabajar y le quedó como secuela una deformidad física de carácter permanente.

ANTECEDENTES PROCESALES Las siguientes actuaciones conforman el proceso: a. La Fiscalía 3° Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva (Huila), el 19 de marzo de 1997, abrió la investigación. b. El 14 de mayo del mismo año, se les recibió indagatoria a los hermanos Jesús de los Ángeles y José Alfredo Jiménez Reyes. El 16 del mismo mes, se les resolvió la situación jurídica.

En la providencia, se dispuso dictarles medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por el delito de homicidio. c. El 4 de agosto de 1997, se declaró cerrada la investigación. d. El 5 de septiembre de 1997, la Fiscalía 3° Seccional de Neiva calificó el mérito probatorio del sumario. En esa providencia, acusó a Jesús Ángeles Jiménez Reyes como presunto responsable de los delitos de homicidio simple y lesiones personales y a José Alfredo Jiménez Reyes sólo por el delito de homicidio simple. e. La defensora y los enjuiciados, interpusieron el recurso de apelación contra esta providencia. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, el 20 de octubre de 1997, la confirmó en su integridad. f. El 29 de octubre de 1997, se envió el proceso, para lo de su competencia, al Juzgado 4° Penal del Circuito de Neiva (Huila). g. Finalizada la etapa probatoria y realizada la audiencia pública, el 22 de julio de 1998 se dictó la sentencia ya reseñada. h. El fallo fue recurrido por la defensora y los procesados.

El 5 de octubre de 1998, recibió confirmación del Tribunal Superior de Neiva. LA DEMANDA Fue presentada por la defensora de los sentenciados. Formula tres cargos contra el fallo del Tribunal Superior, dos al amparo de la causal tercera de casación y uno más con fundamento en la primera. Causal tercera Primer cargo Sentencia proferida en un proceso viciado de nulidad.

Así lo sustenta: Los procesados habían sido acusados de incurrir en el delito de homicidio simple. Pero la Fiscalía, en la audiencia pública, bajo el argumento de que la calificación jurídica de la conducta ostenta el carácter de provisional, por su propia naturaleza de acto procesal intermedio, le introdujo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal de 1980.

El juez, pese a la inoportunidad procesal de la petición, aceptó la enmienda propuesta por el fiscal. De este modo, con claro desconocimiento del debido proceso y los principios de contradicción, finalidad del procedimiento, lealtad e igualdad, se condenó a sus defendidos por el delito de homicidio agravado. No se permitió a los procesados, luego de hacerse efectiva la ampliación de los cargos, ejercer su derecho a oponerse a la desmejora de su situación jurídica.

Demanda de la Sala, entonces, por haberse vulnerado las garantías fundamentales de los procesados y desajustado la estructura del proceso, la declaratoria de la nulidad de la sentencia y, como consecuencia de ello, la emisión de una de reemplazo, con fundamento en la acusación por homicidio simple. Segundo cargo Una irregularidad adicional, anota la censora, afecta la legalidad de la sentencia. Cuando expuso sus argumentos defensivos en la audiencia pública, hizo hincapié en que la causal de agravación complementaria, incorporada a última hora por la fiscalía a la resolución acusatoria, vulneraba el debido proceso, no sólo porque no habían surgido hechos nuevos que la justificaran, sino porque no se observaron, al tomar la decisión, los requisitos de forma previstos en el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Sin embargo, ni en la sentencia de primera instancia ni en la de segunda, los funcionarios dieron respuesta a los motivos de su desacuerdo y acogieron, sin justificar con argumentos esa irregularidad, la nueva calificación de la fiscalía. Pide a la Sala, entonces, casar la sentencia y declarar su nulidad por falta de motivación. Así sustenta el cargo: El fiscal tenía la obligación, cuando propuso acrecentar en un punto específico los cargos, de emitir un acto procesal ceñido a las formalidades previstas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

No lo hizo así. Sorpresiva y arbitrariamente, sin darle oportunidad a los incriminados de esgrimir sus defensas, decidió agregarle a la acusación, por considerar que los autores del homicidio habían puesto a la víctima en estado de indefensión, la circunstancia generadora de incremento punitivo, prevista en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal de 1980.

Este proceder, por no corresponder a las formas propias del juicio, le escamoteó las garantías fundamentales a los procesados. Como no sobrevinieron hechos que respaldaran la variación de la calificación jurídica de la conducta, no podía el fiscal, después de ejecutoriada esa providencia, volver a valorar las pruebas para agravar el cargo deducido originalmente.

En la audiencia pública y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, dice la actora, argumentó en el sentido de que era imperativo, por los motivos citados, declarar la nulidad de la sentencia. Pero el Tribunal, a pesar de que expuso una serie de consideraciones genéricas en torno a la provisionalidad de la calificación, no se refirió en concreto a las objeciones expuestas.

En esas circunstancias, no puede afirmarse que la decisión tomada por el Tribunal es consecuencia de una debida motivación. Y si así ha de aceptarse, se torna ineludible declarar, de acuerdo con la causal tercera de casación, la nulidad de la sentencia. Causal primera Cargo único Acude a la causal primera de casación, prevista en el artículo 220, numeral 1°, del Código de Procedimiento Penal de 1991.

La sentencia, dice la recurrente, violó la ley sustancial por vía indirecta proveniente de error en la apreciación de las pruebas. Así justifica el reproche: En el proceso, declararon Mercedes Tovar y Oscar Hernández. El testimonio de la primera, aparte de que fue recibido sin la presencia del defensor de los procesados, aportó una versión indigna de crédito, en virtud de que ella misma reconoce guardar rencor contra los incriminados.

Sin embargo, el sentenciador le dio plena credibilidad. La declaración de Oscar Hernández tampoco ofrece garantías. El día de los hechos, él también fue lesionado. Además, era amigo del finado. Estas características, igualmente hacían su atestación digna de sospecha. Los dos declarantes, entonces, tenían interés en los resultados de la investigación. Sin embargo, el Tribunal, sin exponer las razones por las cuales estas pruebas eran merecedoras de tal grado de confianza, se los concedió. En cambio, se negó a conferírselo a lo referido por otras personas, entre ellas Jorge y Elvia Perdomo y Marleny Ortiz, quienes en número mayor y portadoras de una versión de mayor eficacia demostrativa, y sin vínculos de amistad o enemistad con ninguno de los contrincantes, aportaron una descripción de los hechos que favorecía a los procesados.

Sobre esta base, solicita a la Sala casar la sentencia y, en su lugar, dictar fallo absolutorio, por aplicación del principio del in dubio pro reo, debido a que el valor demostrativo asignado por el fallador a las pruebas supera lo que ellas mismas contienen y significan. Y si así ha de aceptarse, es preciso reconocer que de lo probado emerge la duda en favor de los procesados.

INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El Procurador 137 Judicial II en lo Penal se opuso a la pretensión de la defensora, con base en lo siguiente: 1. Desde el momento en que fue calificado el mérito del sumario, hizo notar que se configuraba la causal de agravación consagrada en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, con lo cual desde aquél momento se alertó a la defensa y a los procesados en cuanto, “se estaba en camino para acusarlos por un delito de homicidio agravado y por consiguiente no se estaba soslayando el derecho a la defensa”, ni se sorprendería a la misma, que había podido pedir pruebas para salirle al paso a la adición. 2.

La acusación por ser provisional, puede ser modificada, porque si no lo fuera colocaría al juez ante una camisa de fuerza. 3. De la práctica de pruebas en la audiencia, resulta incuestionable la causal de agravación, por lo que el fiscal la impetró, con el aval del Ministerio Público. 4. El segundo cargo debe ser desestimado por razones técnicas porque, por ejemplo, frente al testimonio de Mercedes Tobar lo predicable es un error de derecho que repercute en la existencia jurídica de la prueba, y no otra modalidad de yerro; también porque, la demanda alude a la desestimación de la legítima defensa pero termina pidiendo que se case el fallo y se profiera un absolutorio con base en el principio In Dubio Pro Reo.

EL MINISTERIO PÚBLICO En el siguiente sentido, conceptúa la Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal sobre los cargos hechos a la sentencia por la recurrente: Causal tercera Primer cargo Por su errónea formulación, no debe recibir aceptación de la Sala. El reproche parte de un equívoco. La demandante da por sentado que la ley procesal vigente para la época de los hechos, permitía rectificar la calificación jurídica plasmada en la resolución acusatoria, aunque desfavoreciera la situación jurídica de los inculpados.

A su juicio, esto era admisible, a condición de que esa modificación fuera incorporada mediante auto que observara las formalidades del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991, con el fin de que las partes tuvieran la oportunidad de oponerse a ella mediante el ejercicio del derecho de contradicción. En este punto se equivoca la libelista.

La legislación procesal que regía en 1991, no autorizaba este modo de proceder. Esta normatividad facultaba al juzgador para dictar sentencia por una especie distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero únicamente cuando la nueva calificación se mantuviera dentro del mismo género delictivo y no se agravara la situación del sindicado.

El Código de Procedimiento Penal de 1991, como equivocadamente lo dice la censora, no contemplaba una etapa procesal específica para proceder a la variación de la calificación, ni consagraba un período probatorio adicional encaminado a garantizar el derecho de defensa del procesado. Si el juez no procedió en la forma como exigía la demandante que lo hiciera, fue porque la ley procesal no se lo permitía. Si no atendió su llamado a que le exigiera al fiscal la emisión de una providencia adicional orientada a cambiar la calificación jurídica y a abrir nuevamente el juicio a pruebas, acto y etapa procesal no previstas en la legislación vigente en el momento, no pudo el juez haber violado, por ese motivo, el debido proceso.

El desarrollo de la censura, entonces, es desacertado. Parte de un supuesto falso. Considera la recurrente que el juez, si hubiera admitido un trámite extraño a la ley procedimental del momento, habría evitado la transgresión del derecho de defensa y el debido proceso. Lo correcto hubiera sido demandar la sentencia, pero con base en la causal segunda de casación, y no en la tercera, por su manifiesta incongruencia con la resolución acusatoria.

Segundo cargo El cargo se encamina a censurar la sentencia por falta de motivación. Dice que demandó del Tribunal, cuando expuso los motivos de su inconformidad con el fallo de primera instancia, una explicación en torno a la legalidad de la actuación del juez y el fiscal durante la audiencia pública. A su modo de ver, el fiscal no podía, sin vaciar su pronunciamiento en una providencia que reuniera los requisitos del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991, de modo que le facilitara a los procesados su oportunidad de defensa, variar en peor la calificación jurídica de la conducta inicialmente imputada.

Menos aún podía el Tribunal, sin expresar las razones de hecho y de derecho atinentes al caso, avalar la irregularidad en que había incurrido el juez de primera instancia. Lo correcto hubiera sido, dice la recurrente, declarar la nulidad del fallo. Pero el Tribunal no dio una respuesta concreta a sus inquietudes o reparos. Simplemente divagó en torno a que la ley, incluso sin que mediara la intervención del fiscal y sin necesidad de formalidades previas ni la apertura del proceso a una etapa probatoria adicional, permitía al juez variar la adecuación jurídica de la conducta.

Al contrario de lo expresado por la impugnante, resulta claro que el Tribunal sí motivó su decisión. Las consideraciones expuestas acerca de la provisionalidad del marco de referencia del auto de cargos, así hayan sido de orden general, de todas formas revelan una posición frente al punto objeto del recurso. Que no hayan satisfecho las pretensiones de la impugnante, no significa que la providencia carezca de motivación. Por eso no es admisible la censura que al cobijo de este cargo ha hecho a la sentencia la casacionista.

Causal primera Cargo único La censura está erróneamente planteada. La recurrente demanda la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la apreciación de las pruebas. Pero no señaló la especie de ese error. No dijo si el yerro provino de un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio.

Pero no es ese el único error de técnica en que incurrió la demandante. A lo largo de la fundamentación de su reproche, aparte de que intercala censuras a la violación del derecho de defensa propias de la causal tercera, por haberse recibido un testimonio sin la presencia del defensor, se extiende en una crítica a la forma como el Tribunal valoró la prueba, con la intención de hacer prevalecer su propio punto de vista al respecto y sin tener en cuenta que la simple divergencia de opiniones entre el juzgador y el demandante no da lugar a estructurar errores de hecho en la apreciación de las pruebas.

Es preciso que el censor demuestre, a partir del descubrimiento de errores protuberantes, en qué radicó la omisión, la suposición o la tergiversación de una prueba determinada. Por eso el cargo, dado su errado enfoque y su incompleto desarrollo, no puede prosperar. Casación oficiosa Finalmente, la Delegada plantea a la Sala la posibilidad de casar parcialmente, y de modo oficioso, la sentencia objeto de impugnación. Los supuestos de hecho y de derecho existentes en el proceso, permiten hacer uso de la excepción al principio de limitación consagrada en el artículo 228 del Estatuto Procesal Penal de 1991.

La incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia, es evidente. Jesús de los Ángeles Jiménez Reyes fue acusado de los delitos de homicidio simple y lesiones personales y a su hermano José Alfredo le fue imputada únicamente la comisión del delito de homicidio simple. En la sentencia, sin embargo, se les condenó por el delito de homicidio agravado.

El hecho que dio lugar a la variación de la calificación de la conducta homicida, se produjo en el transcurso de la etapa de la causa. En su intervención durante la audiencia pública, el fiscal le solicitó al juez, después de reconsiderar la valoración probatoria que había realizado en su providencia calificatoria, anexarle al auto de cargos la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal de 1991.

Consideró el representante del ente acusador, en concreto, que los inculpados, según se colige de los resultados que arrojó la inspección judicial llevada a cabo el 12 de febrero de 1998, habían dado muerte a Carlos Albeiro Charry en circunstancias de indefensión. El juzgador estuvo de acuerdo con lo solicitado y profirió sentencia de conformidad con esta calificación jurídica de última hora.

De este modo, por habérsele añadido al pliego de cargos una circunstancia de agravación que no estaba incluida en la providencia original, se hizo más gravosa la situación jurídica de los procesados. Esta actuación, además de resquebrajar la estructura del proceso, provocó el recorte de las garantías de defensa del procesado. La ruptura del debido proceso se produjo porque, aun cuando la calificación jurídica es de naturaleza provisional, lo que permite variar la especie del delito pero no su género, siempre y cuando no se empeore la situación jurídica del incriminado, en este caso no se cumplió esta última condición. Y se restringió el derecho a la defensa porque a los enjuiciados, quienes tenían fijada su estrategia defensiva frente a unos cargos ya consolidados, se les sorprendió en la sentencia con una adecuación jurídica de su conducta que no había sido debatida a lo largo del juicio.

Por estas razones, la Delegada solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y, como consecuencia de ello, dictar una de reemplazo por homicidio simple, acorde con los cargos deducidos en la resolución acusatoria. CONSIDERACIONES La Corte casará la sentencia con base en el primer cargo propuesto por la defensora, centrado en la causal tercera de casación, que desarrolla acudiendo a infracción al debido proceso y a la contradicción. Si bien es cierto que la inconsonancia goza de una causal específica de casación, la segunda, también lo es que la incongruencia admite el planteamiento a través de la causal tercera pues sin duda cuando existe, resquebraja la estructura del proceso y en hipótesis como la aquí estudiada constituye error de garantía pues afecta fundamentalmente el derecho de defensa.

Las razones de la Sala son las siguientes: 1. El Tribunal, en expresa alusión a los planteamientos de la defensa, a propósito de la apelación de la sentencia de primera instancia, sostuvo, basado en algunas citas doctrinarias, que la calificación jurídica de una determinada conducta podía ser adecuada por el fallador dentro de los tipos penales del correspondiente capítulo del Código Penal, dado su carácter de decisión provisional, “por evidencia objetiva de error antecedente de la Fiscalía al acusar” o “por prueba sobreviniente en la etapa del juicio”, modificación “de ninguna manera prevista sólo favor rei debido al derecho esencial y principio rector de la igualdad (artículos 13 de la Constitución Política y 20 del Código de Procedimiento Penal de 1991) y razones estructurales del valor justicia que trae el Preámbulo de la Carta Política, soportes insoslayables de una jurisprudencia axiológica y de principios”.

Agrega el Tribunal que no está de acuerdo con la condición a la que se somete esta variación de la calificación. Sostiene que esa rectificación puede hacerse, inclusive en el caso de que ella implique empeorar la situación jurídica del acusado. El planteamiento, obviamente, aunque en sí mismo comporta una manera de sustentar la decisión, no es acertado.

De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que un proceder de esta naturaleza, porque afecta de modo sustancial la estructura del proceso y las garantías fundamentales del enjuiciado, es inaceptable. Por ello la Corte, en la decisión del 2 de agosto de 1995 (M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 9117) –que cita la casacionista en pro de sus afirmaciones- precisó: en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, la fiscalía no podía adicionar la acusación durante el juicio, pues los cargos debían estar formulados en su totalidad en la calificación, para que el enjuiciado tuviera certeza sobre aquello que debía defenderse; a la etapa del juicio no se podía llegar con incertidumbre sobre cuáles eran los cargos, para tratar de concretarlos en tal sede; el marco dentro del cual se desarrollaba el juicio estaba determinado por la resolución de acusación, que debía contener, con exactitud, la tipicidad de los hechos investigados, con todas sus circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la punibilidad; los sujetos procesales tenían como punto de referencia esa acusación, con miras al juicio.

Posteriormente, insistió la Sala: “La resolución acusatoria es presupuesto y límite del juzgamiento. En ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica como jurídica, y el juez no puede desbordarla en la sentencia. Está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí hechos, lo cual le impide condenar o absolver por unos distintos.

No obstante, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, puede dictar condena por un delito diferente al de la acusación, a condición de que resulte menos grave para el procesado y esté dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación” (sentencia del 12 de julio de 2001, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación número 11.288) (se destaca, ahora).

Esta doctrina de la Sala frente a la legislación procesal de 1991, no ha sufrido modificaciones y en la actualidad no encuentra explicaciones para variarla. Sería suficiente recordar que si en el Código de Procedimiento Penal de 1987 existía una normatividad que permitía mudar la calificación, tal fenómeno fue suprimido conscientemente cuando se confeccionó su sustituto, el Código de 1991. 2.

El debido proceso, una de las instituciones fundamentales del Estado de Derecho, indudablemente ostenta la calidad de garantía constitucional. Él constituye uno de los elementos estructurales del sistema judicial colombiano. Por mandato de la Carta, no puede existir ningún procedimiento que no se ajuste a las previsiones de su artículo 29.

Una de las expresiones del debido proceso es el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. Este postulado básico tiene origen y asiento en la Constitución Política. Las siguientes normas lo consagran: 29 –debido proceso y sus especies constitutivas-; 235, numeral 4°. –juicio adelantado con fundamento en los hechos imputados-; 250 –función acusadora de la fiscalía-; 251, numeral 1°. –función acusadora del Fiscal General de la Nación-; y 252 –funciones de acusación y de juzgamiento-.

Ellas hacen exigible la existencia de un acto jurídico en el que se fije con claridad y precisión el comportamiento punible que se atribuye al imputado. El estatuto procedimental de 1991, consecuente con esas normas generales, lo desarrolla, entre otros, en sus artículos 180 ( hoy 170, numeral 3°) –contenido de la sentencia- y 220, numeral 2°.

(hoy 207, numeral 2°.) –causal segunda de casación-. En varias ocasiones, la Corte ha explicado que la falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, es un error que afecta el debido proceso. En casación del 4 de julio de 2001, por ejemplo, expresó lo siguiente: “La formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos –imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan –imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican”.

“Este postulado, entonces, implica que el fallo no puede recaer sobre hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, ni desconocer la calificación jurídica predicada en ellos. Podrá el juzgador a lo sumo, dado el carácter provisional de esta última, concretar definitivamente la adecuación típica del hecho punible, acomodando a la sentencia –si es del caso- la conducta a uno cualquiera de los tipos que integran el capítulo respectivo, pero sin trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central de la acusación, como lo tiene bien definido la jurisprudencia (Cfr. sentencia de marzo 4 de 1997, radicado 9637).

Dicho en otros términos, el pronunciamiento del juez debe versar sobre los cargos elevados en la acusación, absolviendo o condenando al encausado” (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 16.150). Posteriormente, en sentencia del 14 de noviembre 2001, reiteró: “La falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación es un error que afecta el debido proceso, situación que separadamente ha sido establecida como causal de casación y que se corrige casando la sentencia, para proferir la de reemplazo ” (se destaca, hoy).

“Cuando se invoca esta causal, tiene definido la Sala que, como es natural, su demostración debe hacerse confrontando la resolución de acusación con el fallo, con el fin de verificar si se ha condenado por cargos no incluidos en aquélla o si, eventualmente, se dejó de resolver alguno o algunos expresamente formulados. Esta censura implica demostrarle a la Corte que la condena no corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la acusación, resultando evidente que el fallo lo desbordó o desestimó” (M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, radicación número 15.354).

Resulta claro, entonces, que entre los cargos demandados en la resolución de acusación y los que fueran materia de juzgamiento, al menos en la normatividad preexistente al acto imputado a los procesados, debía guardarse concordancia. No podía el juez, so pena de violar el debido proceso y el derecho de defensa, proferir sentencia por un delito distinto al que se les había imputado concretamente a esas personas.

En el fallo, sólo era admisible la variación de la calificación referida a la especie del delito, pero siempre y cuando la corrección anexada no hiciera más grave la situación jurídica de los sindicados. Un juicio que en ese momento desatendiera estos presupuestos, se situaba al margen de la esencia, los fundamentos y las finalidades del debido proceso.

Desconocía su esencia porque la súbita y gravosa adecuación jurídica de la conducta del enjuiciado, hecha además extemporánea y unilateralmente, convertía al juez en apóstata de la alteridad, requisito esencial de todo acto verdadero de justicia. Asimismo, al no emplear medios idóneos y legalmente prefijados para introducir la adición, tendientes a dar estabilidad y seguridad a las partes dentro del proceso, hacía tabla rasa de sus fundamentos.

Y, por último, negaba las finalidades del debido proceso porque el juez, en su calidad de tercero imparcial, con su proceder inopinado y abrupto, provocaba el rompimiento de la relación jurídico-procesal cuya protección le habían confiado las partes por virtud de su ministerio. 3. A pesar de que la defensora apuntó a la causal tercera de casación sin relacionarla con la segunda, del texto de la demanda que elaboró aflora con claridad lo que quiere significar.

Dice que en este caso, por no haberse atenido el juez a los lineamientos trazados en la resolución acusatoria, no sólo vulneró el debido proceso sino que sorprendió a los sentenciados, sin darles oportunidad de defenderse, con una calificación jurídica que hacía más onerosa su situación. Así se expresó la demandante: a. No discute el carácter provisional de los cargos atribuidos en la resolución de acusación. b. No está de acuerdo, eso sí, con que a sus defendidos, a quienes se les imputó el delito de homicidio simple en el auto de cargos, se les haya sorprendido con una sentencia por el delito de homicidio agravado, provocada por una extemporánea e informal petición del fiscal, en el sentido de agregarle a la conducta punible el estado de indefensión como circunstancia de agravación y por la ilegal aceptación de dicha solicitud por parte del juez de la causa y el Tribunal Superior. c. Tal actuación condujo, concluye la demandante, a la violación del debido proceso y el derecho de defensa de los inculpados.

Como se ve, la actora hace ostensible su propósito: obtener la revocatoria de la sentencia porque el Tribunal, al condenar a los procesados por un delito de especie diferente al que se reseñó en la resolución de acusación, pero con el agregado de ser más grave que el imputado originalmente, transgredió el debido proceso y el derecho de defensa. 4.

El fiscal, en la resolución de acusación, confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, consideró que Jesús Ángeles Jiménez Reyes debía responder en juicio por los delitos de homicidio simple y de lesiones personales y su hermano José Alfredo Jiménez Reyes únicamente por homicidio simple. Las bases de su decisión, fueron las siguientes: “Mercedes Tovar Reyes y Oscar Javier Hernández, refieren que cuando se presentó el alegato entre los Jiménez y Carlos Albeiro, se continuó con pelea entre éste y José Alfredo, habiendo sacado a relucir éste último una navaja y, como Carlos Albeiro fuera de mayor contextura, hubo de enfrentarlo y en el desarrollo de la misma es tomada la víctima por la parte posterior de su cuerpo, no siendo posible su reacción y facilitando en cambio para que Jesús de los Ángeles lo agrediera con otra arma blanca”.

“Estimamos creíbles las declaraciones de Mercedes Tovar Reyes y Oscar Javier Hernández Solano, pues son en últimas las personas que junto con los sindicados y con el occiso, hasta ahora conocidas que fueron testigos de los sucesos, pues se deduce que otros acompañaban a los sindicados sin que hasta ahora se tenga conocimiento y, estas personas expresan sus relatos que son consecuentes y lógicos de acuerdo a lo narrado en tiempo y espacio.

Si la víctima estuviera portando arma de fuego, necesariamente ésta tendría que aparecer en cualquier lugar y si cayó al piso, los más interesados en recuperarla para demostrar su existencia eran los hoy implicados, actitud que no se vislumbra en el proceso”. “Con base en lo analizado, consideramos que se reúnen los requisitos del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, para decretar Resolución de Acusación en contra de Jesús de los Ángeles y José Alfredo Jiménez Reyes, como posibles responsables del delito de homicidio simple en la persona de Carlos Albeiro Charry Cruz, conducta sancionada en el Libro Segundo del Código Penal, Título XIII, Capítulo l.” El Juez 4°.

Penal del Circuito de Neiva, en cambio, consideró que la sentencia debía proferirse por el delito de homicidio agravado. Su decisión la tomó con fundamento en lo siguiente: “En consecuencia, acreditadas las exigencias que demanda el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, lo jurídicamente procedente es imprimirle fallo de naturaleza condenatoria al proceso penal adelantado en contra de los hermanos Jesús de los Ángeles y José Alfredo Jiménez Reyes, por cuanto no se vislumbran causales de justificación o de inculpabilidad predicables a su favor.

Obsérvese, entonces, que no aparece de parte de Carlos Albeiro Charry Cruz una agresión proporcionada a la irracional y descomunal arremetida de los enjuiciados, quienes colocando en condiciones de inferioridad a la víctima, de manera inclemente le propinan varias puñaladas, sin que hubiese posibilidad de reacción o defensa, por cuanto sus fuerzas se encontraban doblegadas por el embate pérfido de José Alfredo, quien además de encuellarlo le disminuyó sus fuerzas con las iniciales cuchilladas causadas.

En estas circunstancias, no se puede pretender justificar la legítima defensa, ni mucho menos el exceso punible, previsto en el artículo 30 del Código Penal, por cuanto al no quedar acreditada la legítima defensa pregonada, mucho menos se puede pretender hablar de defensa excesiva, como lo sostiene la doctrina, más aún si se tiene en cuenta que lo aparece demostrado es un acto aleve, ruin, y desproporcionado, el cual no admite justificantes ni aminorantes de ninguna índole”.

El Tribunal, a su vez, cuando dispuso la confirmación íntegra de la sentencia, justificó del siguiente modo la falta de concordancia entre el cargo por homicidio simple elevado en la resolución acusatoria y la sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado: “Y, la Corte Constitucional, máxima guardiana de la Carta Política y por tanto de prerrogativas, garantías, valores y derechos esenciales como el debido proceso, decidió que la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación era provisional y por tanto mutable por el juez para quien no podía, a riesgo de atentarse contra la autonomía e independencia, convertirse en un forzado corsé, como tampoco terminarse el proceso en ese momento intermedio, con la razón adicional que la interpretación del artículo 250 de la Constitución, ubica en titularidad de la fiscalía la función de acusar infenecible con la emisión de la resolución acusatoria sino que se prolonga durante la vital etapa de juzgamiento, en cuya sede bien pueden corregirse yerros antecedentes a aquel pronunciamiento o adicionar los cargos por motivo de prueba de incriminación sobreviniente, como lo hizo el fiscal de autos y con la anuencia y el respaldo del juez, quienes tuvieron el buen cuidado de brindar a la Defensa y a los procesados la posibilidad de ejercer la contradicción probatoria, como en efecto se hizo en la debida oportunidad.

Además, el A-quo a la postre respetó el Capítulo correspondiente del Código Penal (Primero, del Título XIII, Libro Segundo), el nomen juris y el núcleo central de la original acusación.”(Las subrayas pertenecen al texto). 5. De lo relacionado hasta aquí, se llega a las siguientes conclusiones parciales: a. El juez y el Tribunal aceptaron los hechos en la forma como los narró el fiscal en la resolución acusatoria. b. Los sentenciadores discreparon en la forma de calificar la conducta relacionada con la muerte de Carlos Albeiro Charry, mientras el fiscal, inicialmente, consideró que el hecho de que la víctima hubiera sido tomada por el cuello por uno de los autores del homicidio para facilitar que su compañero lo acometiera a cuchilladas no constituía circunstancia de indefensión; los jueces, finalmente –ante la petición aditiva de la fiscalía-, estimaron que tal forma de proceder encuadraba a la perfección dentro de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 324 del Código Penal. c. El Juzgado 4°.

Penal del Circuito de Neiva, apoyado en que existía prueba posterior que justificaba la enmendadura, no estuvo de acuerdo con la calificación jurídica que de la conducta había hecho el fiscal en la resolución de acusatoria del 5 de septiembre de 1997, confirmada luego por su superior jerárquico el 20 de octubre del mismo año. Por eso, acatando la petición que este último presentó dentro de la etapa del juicio, mutó por homicidio agravado el cargo inicial por homicidio simple. d. El error del Tribunal consistió en confirmar la decisión del juez, quien había aceptado corregir, sin fórmula de juicio y en detrimento de las garantías fundamentales de los procesados, la calificación contenida en la resolución de acusatoria del 20 de octubre de 1997, adicionada con la solicitud en la audiencia. e. El Tribunal, en lugar de confirmar y justificar el cambio de la calificación pedido en la audiencia pública, debió proceder conforme con la acusación original. 6.

La conclusión final, entonces, es la siguiente: La sentencia impugnada tiene que dejarse sin efecto en cuanto a la punibilidad, porque el Tribunal incurrió en un protuberante error que directamente afecta el debido proceso y con consecuencias inmediatas en el derecho de defensa de los procesados. Admitió como propio de las formas del juicio, sin serlo, la facultad del fiscal de modificar en peor la calificación jurídica de la conducta y confirmó una sentencia que no estaba en consonancia con los cargos deducidos en la resolución acusatoria.

Por tanto, la Corte debe sustituirla por la que corresponda en derecho. 7. Con fundamento en lo expuesto, la Sala tomará las siguientes determinaciones: a. Casará parcialmente la sentencia objeto del recurso, con base en la primera propuesta hecha por la defensa, por cuanto es evidente que ella, por ser efecto de un procedimiento extraño al proceso penal consistente en rectificar la resolución acusatoria para empeorar la situación jurídica de los imputados, se erige, ante todo, en pieza violatoria de las garantías fundamentales y, desde luego, de la estructura misma del proceso penal. b. Reemplazará la penalidad establecida en el fallo, dictando uno acorde con los cargos formulados en la resolución de acusación del 20 de octubre de 1997, en lo pertinente. c. Redosificará las penas, así: Uno. Respecto de Jesús de los Ángeles Jiménez Reyes.

Fue acusado de homicidio simple en concurso con lesiones personales. Para fijar la sanción, el Juez 4º. Penal del Circuito de Neiva partió del mínimo establecido para el homicidio agravado en el Código Penal anterior –40 años- y aumentó la cantidad en ocho (8) meses en razón del concurso con las lesiones, para un total de 40 años y 8 meses de prisión. La multa la fijó en cuatro mil pesos ($4.000), a partir de la norma pertinente en materia de heridas con deformidad.

En razón de la benignidad, su situación quedará así: Prisión de trece (13) años y ocho (meses). Se impone el mínimo del artículo 103 del nuevo Código Penal –13 años-, y se agregan ocho (8) meses, por el concurso, con el fin de conservar los mismos parámetros atendidos por el A quo. Multa de cuatro mil pesos ($4.000), la misma fijada por el juez de primera instancia, con fundamento en el artículo 333-2 del Código Penal derogado.

No se impone la pecuniaria a que alude el artículo 113-2 del actual estatuto, que oscila entre 26 y 36 salarios mínimos legales mensuales, porque, respecto de aquella, es desfavorable. La accesoria de interdicción se mantiene en el mismo monto: 10 años. Dos. Respecto de José Alfredo Jiménez Reyes. Fue acusado de homicidio simple, y al convertirlo en agravado le fueron impuestos cuarenta (40) años de prisión, es decir, el mínimo establecido en el tipo.

Siguiendo la misma línea anterior, con base en el artículo 103 del actual Código Penal, la prisión le quedará en trece (13) años. La interdicción se mantendrá en la misma cantidad. En materia de perjuicios, se sostendrá la vigencia de la obligación de pagar solidariamente la cifra fijada por el fallador de primera instancia, confirmada a su vez por el Tribunal, en sesenta y cuatro millones setecientos mil pesos ($64.700.000) para los perjuicios materiales y diecinueve millones quinientos mil pesos ($19.500.000) para los morales.

Los sentenciados, por expresa prohibición del artículo 63 del Código Penal de 2000, acorde con la legislación anterior, no tendrán derecho a que se les suspenda condicionalmente la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el tiempo que han permanecido en detención preventiva, se les abonará como parte cumplida de la pena principal. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida dentro de este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el sentido de condenar a Jesús Ángeles Jiménez Reyes como coautor del delito de homicidio simple, en concurso con el de lesiones personales, e imponerle como penas principales, trece (13) años y ocho (8) meses de prisión y multa de cuatro mil pesos ($4.000), y como sanción accesoria, diez (10) años de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas; y a José Alfredo Jiménez Reyes como coautor del delito de homicidio simple, sujeto a la pena principal, trece (13) años de prisión y, a manera de sanción accesoria, diez (10) años de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo. Mantener la vigencia de la sentencia de primera instancia en lo demás. Notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De la manera más respetuosa, me permito exponer a continuación los motivos que me llevaron a disentir de los razonamientos expuestos por la mayoría, sobre la forma de aplicar el principio de favorabilidad, y por tanto, la incidencia que ese entendimiento arrojó en la dosificación de la pena impuesta al procesado JESÚS DE LOS ÁNGELES JIMÉNEZ REYES. 1.- En la providencia aprobada por la mayoría, la Sala consideró que en virtud del principio de favorabilidad resultaba aplicable la ley 599 de 2000 en relación con la prisión y el decreto 100 de 1980 en lo referente a la multa, creando así una tercera ley. 2.- Frente a esta forma de aplicar el principio de favorabilidad, en lo pertinente me remito a los planteamientos que he expuesto en otras salvedades: “2.- En relación con el tema de la lex tertia, el pensamiento foráneo y patrio se había mantenido en el sano criterio de que no le es dable al juez, fusionar las fracciones favorables de la ley vigente con partes de cada una de las que hayan regido desde la comisión de la conducta punible, desechando toda porción comparativamente restrictiva.

En otras palabras, no es factible aplicar dos o más disposiciones (la o las derogadas y la vigente), en forma simultánea sobre la misma unidad temática bajo regulación. En el tránsito de legislación, el juzgador debe determinar que precepto íntegro de uno u otro ordenamiento legal es más favorable y aplicarlo en su integridad, en todo lo referido al instituto específico.

Al respecto, la doctrina penal tradicional ha considerado que ‘para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la nueva ni de la antigua.

Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley –con disposiciones de la precedente y de la posterior-, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma: ha de aplicarse la ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo concreto contenga disposiciones más rigurosas, porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones’ (Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, cuarta edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, T. II, pág. 63.

No está con negrillas en el texto original). Éste había sido el pensamiento uniforme de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se puede constatar, entre otras determinaciones, en el auto de fecha 10 de diciembre de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía: ‘Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicación demandan la Constitución y los principios rectores del derecho, es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se confrontan, regulan normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurídico generador del conflicto.

Lo que no resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver casación de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981), es tomar de una ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador.’ (No está con negrillas en el texto original).

Lo antes trascrito ha sido ampliamente acogido y ratificado por la propia Corte, por ejemplo, en el auto proferido en la segunda instancia de radicación 15.156, el 12 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo. En sentencia de casación de fecha 13 de julio de 1994, radicación 8.539, M. P. Jorge Carreño Luengas, expresó la Sala: ‘ la aplicación de tales preceptos es integral sin que sea permitido tomar de cada una de las codificaciones en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso juzgado.’ (No está con negrillas en el texto original).

En fallo de casación de fecha 12 de julio de 2000, radicación 14.987, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reafirmó: ‘Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente (lex tertia).’ (No está con negrillas en el texto original).

Así se deduce también de lo aseverado en la providencia de fecha 12 de septiembre de 2000, en el proceso de única instancia de radicación 8.664, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 3.- Esta línea de pensamiento debió mantenerse y consolidarse, para que en el tránsito de legislación y al examinar dos o más disposiciones, no extralimiten los servidores judiciales la combinación de los segmentos permisivos o benignos de aquí, de allí y de más allá, en la sucesión de incisos en el tiempo, amalgama que quebranta gravemente la voluntad del legislador, que pudo obrar inspirado, e. gr., en un criterio integral y armónico para disminuir la duración de la pena de prisión, o remplazarla y, en su lugar, aumentar la pecuniaria, u otra alternativa que estime condigna, en la tendencia universal de establecer sanciones diferentes a la privativa de la libertad.

Contrario a lo esperado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema colombiana giró radicalmente, en posición mayoritaria, que anuncia en las consideraciones frente a la cuales va dirigida está salvedad. Su interpretación apunta a ‘que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente’ las concesiones entresacadas de varios textos, eso sí, ‘siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas’.

No obstante, de esa manera termina maleando la determinación del Congreso, que, como ya se apreció, haya procurado disminuir la prisión, mas no para dejar una sanción insustancial, sino para suplirla, en apropiada política criminal, con una multa cuantiosa o a través de la severa privación de derecho diferente a la libertad, pero la condescendiente selección de favorecimientos, extraídos de piecitas de la normatividad cambiante, termina en parvedades de una y otra pena, que ciertamente no fue lo querido por el legislador.

No se puede, en mi criterio, respetuoso de la opinión ajena pero, aún más, de la solidez jurídica y de la preceptiva ordenada, racional y equitativamente interpretada, optar por nada diferente a acatar la voluntad integral del hacedor de las leyes nacionales, para calcular razonadamente cuál punición resulta menos gravosa, en su balance general frente a la respectiva conducta punible, y una vez definida, aplicar integralmente, para toda la institución jurídica concerniente, en conjunto y no por segmentos, la ley que resulte favorable al procesado.

Ello no se opone y por el contrario soporta, que por ejemplo, se calcule la pena con la legislación, para el caso más benigna, que se hallaba vigente al tiempo de la comisión del delito, y se otorgue la libertad condicional con el criterio permisivo de la ley subsiguiente, pues puede haber diferentes enfoques entre la institucionalidad de las penas con sus clases y efectos, la de los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y la de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Lo que resulta con elevados contenidos de anarquía, lenidad y dificultades para la debida dosificación, es que de cada una de las leyes (la o las precedentes y la que rija en el momento determinado), se tomen jirones de regulación de la misma institución jurídica y se combinen, buscando siempre la complacencia del acusado, por porciones de texto, que no son ley y, al obedecer a distintas concepciones, terminan resquebrajando la integridad normativa.

Con ello se innova, abandonando la función juzgadora para suplantar al legislador, arbitrariamente, como hasta hace muy poco tiempo lo reconocía la Corte, quedando la legalidad excluida del monumento a la lenidad, así erigido por los administradores de justicia que se arroguen la facultad de hacer leyes, construidas con porciones de una y de otras.

En la sustentación del tema en la sentencia motivo de mi aclaración, se anota que ‘la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad’, enfatizando que se aplicará ‘ sin excepción’ y, sólo por eso, se estimó necesario ‘reinterpretar el significado de la palabra ‘ley’ en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000’, como si lo variado fuera toda la teoría general del derecho o, al menos, el artículo 29 de la Constitución Política colombiana, que por el contrario sigue diciendo, en lo pertinente, que ‘en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’.

Por supuesto que este principio debe aplicarse ‘ sin excepción’, como es propio de toda regla de conducta obligatoria, y así ha debido serlo desde antes de regir la ley 599 de 2000, independientemente de lo que ésta o cualquier otra disposición pueda instituir, y seguirá, dada su raigambre constitucional y por estar consagrado en tratados internacionales que Colombia ha suscrito y el Congreso ha ratificado, los cuales prevalecen en el orden interno (artículo 93 de la Constitución).

Pero es evidente que lo que ha de aplicarse sin excepción es la ley, íntegramente asumida como colección metódica de reglas sobre un determinado asunto jurídico, otorgando preferencia a la favorable sobre la más gravosa, tomada cabalmente, en todo lo que ataña a la institución regulada. Mas no fracciones de una ley actual, con segmentos de la de antes y partecitas de la de luego, en popurrí que puede resultar muy provechoso para el responsable de una conducta punible, pero que desquicia la política estatal de lucha contra el delito.

Al ‘reinterpretar’ el significado de ‘ley’, define la mayoría de la Sala: ‘En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por ‘ley’ la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.’ A renglón seguido explica: ‘Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años.

De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.’ Difícil concatenar el adecuado entendimiento de ‘ley’ como preceptiva que regula jurídicamente y logra la propia individualización de una institución determinada, que para el caso no es otra que la de las penas, sus clases y efectos, con su fragmentación, para el caso en tres, una por cada una de las penas principales, y seguramente en muchas más, para el establecimiento de las accesorias a que hubiere lugar, olvidando que aunque cada una posea aspectos específicos de regulación, mal puede aseverarse que también tengan ‘sus propios fines’, pues se halla estatuido que la pena, así en singular pues es una sola institución, se encuentra invariablemente llamada a cumplir funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

Lo que, de otra parte, en la providencia comentada se destaca como cambio derivado del nuevo Código Penal, por incluirse la favorabilidad dentro del principio de legalidad, no constituye innovación, pues esos dos principios han estado incorporados conjuntamente desde tiempo atrás, como en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado en Colombia mediante la ley 74 de 1968) y en el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (noviembre 22 de 1969, aprobado en Colombia mediante la ley 16 de 1972).

En todo caso, la abigarrada aplicación de fragmentos tomados de dos, tres y más leyes sucesivas, en un país de tanta inestabilidad legislativa, propenso a cambiar disposiciones en todos los campos, sobre todo en el penal, origina un adicional descuadernamiento normativo, en detrimento del principio de legalidad y engendrando aún más serios efectos desestabilizadores, por lenidad y en no pocos casos impunidad, en una nación de la que tanto se pregona que está necesitando lo contrario.” 3.- En mi criterio, la forma como la mayoría asumió el proceso de dosificación de la pena, en este asunto y tal como quedó analizado, es fiel reflejo de cómo el juez puede llegar a suplantar al legislador al aplicar el principio de favorabilidad tomando fragmentos de ley.

Con todo respeto, NILSON PINILLA PINILLA Magistrado (Fecha: ut supra). PAGE 35