CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 15.585 P. Iván Darío Giraldo Salazar y o. D./ homicidio agravado y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 15.585 P. Iván Darío Giraldo Salazar y o. D./ homicidio agravado y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia Proceso No 15585 CORTE SU PREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 201 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2.001).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor común de IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 1.998 por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Cisneros, mediante la cual se condenó a dichos procesados, a Wilson Antonio y Juan Gabriel Giraldo Salazar a la pena principal de 43 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al pago de los perjuicios ocasionados, como coautores del delito de homicidio agravado, en concurso con el de porte ilegal de armas para la defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En la vereda La Pureza, del Municipio de San Roque (Antioquia), los hermanos Wilson Antonio, Juan Gabriel, IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR, campesinos oriundos de esa localidad compartían labores de jornaleros en los predios de Jaime Márquez, con Francisco Antonio Quiroz Henao, a quien constantemente hostigaban haciéndolo objeto de burlas y humillaciones, llegando al extremo de hacer tan tensa las relaciones que su patrón, que con el fin de evitar problemas con los hermanos GIRALDO SALAZAR debió despedir del trabajo a Francisco, quien en estas condiciones decidió marcharse a Medellín en busca de un nuevo trabajo para sostener a su familia. 20 días después de ese episodio, el 16 de junio de 1.996, Quiroz Henao regresó a San Roque a llevarle a su mujer, María Consuelo Henao la plata para el mercado y en esa misma fecha, hacia el medio día cuando él, su compañera y un hijo de ésta de 4 años de edad, se dirigían al pueblo a hacer las compras respectivas, se encontraron con Jesús María Giraldo Salazar, quien de inmediato empezó a insultarlo, recriminándole por qué había regresado a ese lugar y a tirarle piedras, hecho que motivó que aquél sacara un machete que cargaba en la cintura y en los intentos por repeler la agresión lo lesionara en la cara, luego de lo cual Francisco se fue para la finca.

Enterados del incidente Wilson Antonio, Juan Gabriel, ALIRIO ANTONIO e IVÁN DARÍO, hermanos de José María, aproximadamente desde la una de la tarde se fueron en busca de Quiroz Henao a su casa para cobrar justicia por su propia cuenta, pues una vez llegaron allí arremetieron a piedra contra la edificación y lo instaban a que saliera, pero como en ese momento llegó María Consuelo y amenazaron con matarla a ella y a sus hijos, Francisco Antonio salió corriendo y se refugió en casa de su anterior jefe y vecino Jaime Márquez, la cual fue rodeada por aquellos, al tiempo que lo increpaban de nuevo para que saliera, hicieron varios disparos y tiraban piedras en contra de dicha vivienda, pero como hacia las cuatro y medio llegó Jaime Márquez junto con su padre Ernesto Emilio Márquez, mediaron para que los hermanos GIRALDO SALAZAR no procedieran por la fuerza y no atentaran contra la vida de su víctima, logrando que llegaran a un acuerdo, el cual consistía en que Francisco Antonio salía “por las buenas” de esa casa, reconocía los gastos ocasionados por la lesión causada a José María y se entregaría a las autoridades.

Habiendo logrado de esta manera que Francisco Antonio saliera de la habitación en la que se había encerrado, éste le hizo entrega a Jaime Márquez de una pistola de un solo proyectil, con la que estaba armado, en señal de respeto al compromiso, pero ante el temor de que sus verdugos incumplieran su palabra pidió que él los acompañara, como en efecto ocurrió, no obstante que en el camino, los hermanos GIRALDO SALAZAR le exigieron a Márquez que se devolviera, procediendo en el acto a ejecutar a Quiroz Henao, luego de lo cual huyeron.

Los anteriores hechos fueron denunciados el 25 de junio por María Consuelo Henao Martínez, quien señaló a los hermanos GIRALDO SALAZAR como los autores de dicho homicidio, incriminación que sirvió para que el 15 de julio siguiente la Fiscalía Seccional 86 de San Roque iniciara la investigación previa, en la que recaudó los testimonios de Jaime Márquez, Jesús Emilio García Hincapié y allegó el acta de la inspección del cadáver cuya práctica la había llevado a cabo la Inspección de Policía del Lugar, elementos de juicio que le permitieron abrir investigación el 10 de septiembre siguiente, disponiendo la captura de Wilson Antonio, Juan Garbiel, IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR.

El 23 de septiembre de 1.996, fue capturado ALIRIO ANTONIO, quien oído en indagatoria, con la asistencia de un defensor de oficio, afirmó desconocer por completo lo ocurrido, siéndole definida su situación jurídica el 30 del mismo mes con detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal.

Entre tanto, también fueron capturados Juan Gabriel e IVÁN DARÍO GIRALDO SALAZAR, los cuales fueron asistidos de oficio por el mismo abogado designado a su hermano ALIRIO, aunque a diferencia de aquél, en relación con los hechos, expresaron en forma más o menos conteste que cuando se disponían a llevar a Francisco Antonio Quiroz a las autoridades, apareció un grupo de aproximadamente seis hombres armados que les dijo que se los entregara y ellos se fueran, enterándose después que lo habían asesinado.

Su situación jurídica fue resuelta el primero de octubre con detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal. Posteriormente, luego de practicada una inspección en la casa de habitación de Jaime Márquez a efectos de establecer huellas de violencia y se escucharan otras declaraciones, en vista de que no había sido posible la comparecencia directa de Wilson Antonio Giraldo Sánchez, en proveído del 22 de octubre se ordenó su emplazamiento, cumplido lo cual, esto es, el 6 de noviembre siguiente dicho imputado se presentó voluntariamente ante la autoridad investigativa, siendo de inmediato privado de la libertad y dos días después escuchado en injurada con la asistencia de un defensor de oficio, diferente al de los demás procesados.

En esta diligencia expresamente dijo que confesaría la verdad, dado que sus hermanos estaban privados de la libertad cuando el único responsable de la muerte de Quiroz Henao era él, pues fue la persona que valiéndose de las armas que aquellos portaban le disparó en un ataque de ira e intenso dolor motivado no solo por la lesión que ese mismo día Francisco Antonio le había propinado en el rostro a su otro hermano Jesús María, sino porque después de que salió de la casa de Jaime Márquez, esto es, cuando lo llevaban a presentarlo a la autoridad, les dijo que así como iban vestidos parecían unos “hijueputas guerrilleros”.

Su situación jurídica fue decidida el 13 de noviembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por los mismos delitos imputados a sus hermanos. Más adelante, al ampliar la indagatoria de Wilson Giraldo, y ante el hecho de que su defensor de oficio no se encontraba en la localidad, se le designó como tal al mismo abogado que venía asumiendo la representación de los otros tres hermanos Giraldo vinculados a este proceso, diligencia, en la que se limitó este incriminado a exponer sobre el censurable comportamiento de la víctima y a poner de presente que María Consuelo Henao estaba diciendo que acabaría con la vida de ellos.

El 11 de diciembre de 1.996, se declaró cerrada la investigación y el 8 de enero siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de todos los hermanos GIRALDO SALAZAR por los mismos ilícitos imputados en la definición de la situación jurídica. Luego de notificado personalmente el defensor común oficioso de estos procesados, éstos allegaron poder en el que lo designaban como su apoderado contractual, y seguidamente, profesional presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra el proveído calificatorio, que más adelante, es decir, el 23 de enero de 1.997 le fue declarado desierto, decisión de la que igualmente se notificó personalmente dicho abogado.

Iniciada la etapa del juicio por el Juez Penal del Circuito de Cisneros, una vez descorrido el término de traslado de a que se contraía el artículo 446 del Decreto 2.700 de 1.991, la defensa de los procesados hizo llegar vía fax un memorial solicitando la práctica de varios testimonios, varios de los cuales fueron ordenados de oficio por el Juzgado.

En el curso de la audiencia pública, al interrogarse en primer lugar a ALIRIO, Juan Gabriel y a IVÁN DARÍO, fueron enfáticos en manifestar que la persona que le disparó a Franciso Antonio Quiroz fue su hermano Wilson, quien lo hizo por ira, situación que obligó al juez a suspender la diligencia y a relevar al defensor común de la representación de los tres primeros dada la incompatibilidad de intereses que ello implicaba.

Posteriormente, y una vez se designó un apoderado de oficio para ALIRIO, IVÁN y Juan, se continuó con el rito oral, procediéndose más adelante a proferir el fallo de primera instancia, que fue apelado y sustentado tanto por los cuatro procesados, como por el defensor de Wilson y confirmado en su integridad por el Tribunal, en los términos precedentemente expuestos.

LA DEMANDA: A partir de una serie de consideraciones sobre la previsión legal y constitucional del derecho de defensa, los principios que orientan las nulidades y el recurso de casación, con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, el defensor de los hermanos IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa técnica.

En efecto, para el demandante, si bien en este asunto se designó un abogado de oficio para que representara a los sindicados, su presencia en el proceso fue apenas formal, pues su actividad se limitó a firmar las actas de indagatoria y a notificarse de la resolución de situación jurídica, el traslado de la necropsia, el dictamen de balística, el cierre de la investigación y la providencia calificatoria, pero no intervino en la práctica de las pruebas allegadas al proceso, no solicitó ninguna a favor de los procesados y no recurrió ninguna de las decisiones, porque a pesar de que interpuso recurso de apelación contra el proveído calificatorio, la Fiscalía lo declaró desierto por falta de sustentación y si bien en el juicio pidió algunos medios de convicción lo hizo en forma extemporánea.

Por ello, explica, el Juzgado decretó varios testimonios de oficio, en cuya práctica intervino ese defensor, cuestionándole que igual proceder no hubiera asumido en la instrucción en relación con los de María Consuelo Henao y Jaime Márquez, respecto de quienes no se ordenó su ampliación, pero que finalmente tuvieron importancia en la decisión de condena, pues de haberse contrainterrogado hubiera podido demostrar la inocencia de sus defendidos o la existencia del estado de ira e intenso dolor.

Lo mismo podría afirmarse en caso de que hubiera solicitado una ampliación de la necropsia para establecer con qué clase de arma se produjo el disparo, si con una de carga múltiple o única y si lo hizo una o varias personas, lo cual unido a una inspección judicial permitiría establecer quiénes pudieron ver los hechos y cuál fue la actuación de DARÍO y ALIRIO a fin de establecer si existe autoría o complicidad.

Pero aún así, tampoco intervino en la inspección que obra al folio 84 en la que no se tomaron medidas de las distancias ni fotografías, limitándose solo a lo que manifestó el testigo Jaime Márquez, claro que, precisa, de su práctica no se le notificó al abogado, ni posteriormente se corrió traslado por 3 días para que los sujetos procesales solicitaran la adición si fuera del caso, como lo preveía el artículo 260 del Decreto 2.700 de 1.991.

Otro hecho relevante que acredita la negligencia y descuido del abogado que asumió la representación de estos procesados se contrae al silencio que guardó en la audiencia pública ante el interrogatorio que de manera ilegal le hizo el Juez al preguntarle a ALIRIO que si al responder que no contestaba nada sobre los hechos estaba asumiendo su responsabilidad.

Adicionalmente, el mismo abogado que en un comienzo asumió la representación de los hermanos IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO, más adelante resultó siendo también el apoderado de Juan Gabriel Giraldo Salazar y de Wilson Antonio Giraldo Salazar, lo que implicó en relación con éste último una incompatibilidad de intereses, por cuanto mientras los otros tres negaron cualquier participación en los hechos, éste si la admitió. Sin embargo, esa circunstancia solo fue advertida en la etapa del juicio durante el desarrollo de la audiencia pública, al punto que el Juez se vio precisado a suspenderla para nombrar un defensor de oficio en relación con IVÁN Darío, Juan Gabriel y Alirio Antonio Giraldo Salazar, siendo este profesional el que intervino en su favor en dicha diligencia pidiendo de manera principal su absolución y subsidiariamente una condena por el delito de homicidio simple, cometido en estado de ira e intenso dolor.

Este profesional, sin embargo, limitó su actuación a la intervención en el debate público puesto que no apeló la sentencia de primer grado a pesar de que no fueron acogidos sus planteamientos y haberse notificado de ella en forma personal, debiendo hacerlo los procesados, quienes son campesinos que cuentan con una escasa escolaridad y por supuesto, desconocen las lides del derecho.

Transcribe jurisprudencia del extinto Tribunal Nacional, de la Corte Constitucional, de esta Sala, al igual que doctrina nacional y extranjera sobre el derecho de defensa y concluye que en este asunto la situación presentada no puede calificarse de estrategia defensiva porque no la hubo, pues los procesados carecieron de asistencia técnica desde el mismo momento de su captura hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, puesto que, insiste, no se ejerció contradicción alguna respecto de los testimonios de Jaime Máquez y María Consuelo Henao, la necropsia, el dictamen de balística y la inspección judicial, mientras que de haberse hecho se habría establecido que estos procesados no participaron en los hechos o que se ejecutó en estado de ira e intenso dolor, o que actuaron a título de cómplices, que el arma que dicen los testigos portaba IVÁN no era idónea para causar la muerte, y por ende, no se les podía condenar por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

Solicita por tanto, casar el fallo impugnado decretando la nulidad desde la indagatoria de IVÁN y ALIRIO GIRALDO SALAZAR o desde el cierre de la investigación, concediéndoles, en consecuencia, la libertad provisional con caución juratoria. CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARTA DELEGADA EN LO PENAL: Para la representante del Ministerio Público no se configura en este asunto la nulidad planteada por el demandante, pues desde el punto de vista formal los procesados siempre contaron con la presencia de un defensor oficioso, incluso para la sustentación del recurso de casación, si se tiene en cuenta que para estos fines se les designó uno de la defensoría pública.

Así, en cuanto tiene que ver con su real ejercicio, precisa que la jurisprudencia de esta Sala –que transcribe- tiene suficientemente decantado que no necesariamente debe concluirse en la transgresión o desamparo cuando a pesar de que no se le agreguen gestiones materiales, se advierte un atento control del proceso con lo cual bien puede perseguirse beneficios procesales o simplemente evitar hacer más gravosa la situación del procesado, como es lo que ocurre en este asunto, en donde el abogado de oficio se notificó personalmente de la situación jurídica, de la decisión que ordenó correr traslado a los sujetos procesales de la necropsia y el peritazgo a las armas incautadas, del cierre de la investigación, la acusación el proveído que declaró desierta la apelación contra la misma, del auto proferido por el Juzgado de Cisneros mediante el cual se ordenó correr el traslado del artículo 446 del entonces Decreto 2.700 de 1.991 y del que decretó las pruebas en el juicio.

Y por su parte, el defensor designado en la audiencia pública intervino en ella y se notificó del fallo de primera instancia. Además, en este caso “el funcionario instructor se encargó de allegar la totalidad de elementos de juicio que era viable, circunstancia que seguramente orientó la maniobra del representante judicial del procesado al estimar que ningún sentido tenía elevar solicitud de pruebas que ninguna incidencia tendrían en relación con los hechos investigados”.

Y en el mismo sentido, no precisa el demandante cuáles medios de persuasión resultaban necesarios y su trascendencia en el fallo. Asimismo, no explica cómo se había modificado la situación de los hermanos GIRALDO SALAZAR en caso de haberse contrainterrgado a María Consuelo Henao y a Jaime Márquez o decretado la ampliación de sus testimonios, ya que las pocas alternativas que ofrece la defensa se limitan a aspectos circunstanciales que aparecen demostrados en sentido contrario por otros medios, tanto más cuando es el propio Márquez quien afirmó enfáticamente que IVÁN DARÍO fue el primero en disparar, quedando así comprobado que el arma utilizada si era apta para esos fines, hecho que también está corroborado por Juan Gabriel Giraldo Salazar, quien al preguntársele si el arma había sido disparada contestó que sí, que con ella han matado tórtolas.

Lo mismo ocurre con la ampliación que echa del protocolo de necropsia que echa de menos el demandante, puesto que no indica cuál su pertinencia y procedencia, ni los aspectos en que habría modificado la validez de lo manifestado por el testigo Jaime Márquez sobre las características de las armas y la participación de cada uno de los procesados o la posición de la víctima y sus agresores, “situaciones claramente narradas por el deponente y aceptadas parcialmente por los hermanos GIRALDO SALAZAR, pues no puede perderse de vista que precisamente ellos describen pormenorizadamente las características de las armas que portaban el día de los hechos”.

Idéntica situación se presenta con la omisión en que, dice el censor, incurrió el abogado al no asistir a la práctica de una inspección judicial, pues todo lo que a juicio del demandante se habría establecido, como la participación de los procesados, cómo fue abordada la víctima, etc., aparece demostrado con declaraciones de las personas mencionadas por los propios incriminados, sin que de ninguna de esas pruebas aparezca viable deducir una complicidad de parte de IVÁN DARÍO o ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR.

Tampoco representa irregularidad alguna o menoscabo del derecho a la defensa que no se hubiera corrido traslado a los sujetos procesales de la inspección aludida en referencia, pues no era necesario en este caso dado que tal diligencia fue ordenada por resolución del 8 de octubre de 1.996, expresándose con claridad los motivos de la misma, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Decreto 2.700 de 1.991 –hoy 245 de la Ley 600 de 2.000- tal proceder se requiere cuando se ha omitido en la etapa de instrucción la providencia que la ordene, más aún cuando su finalidad es la de enterar a las partes dándoles la posibilidad de pedir su ampliación o adición, lo que es viable sin que expresamente se ponga a disposición el acta respectiva.

No se demostró cómo, con la ampliación de declaración de Jaime Márquez y Consuelo Henao se hubiera acreditado el estado de ira e intenso dolor o cuando menos la duda al respecto, apreciación que es contraria a lo que muestra el proceso, ya que precisamente la versión del primero de los mencionados sirvió de fundamento para concluir negativamente sobre ese aspecto, lo cual hace evidente que a la postre, la postura del demandante se desvía hacia una contraposición de criterios.

En cuanto al hecho de que la defensa hubiera pedido pruebas en el juicio por fuera del término, precisa el Ministerio Público que no obstante tal situación, el Juzgado decretó de oficio el testimonio de varias personas de las citadas por el defensor. Por su parte, la inconformidad del censor porque el abogado no objetó la pregunta que le hiciera el Juez en la audiencia pública a ALIRIO ANTONIO en el sentido de si su respuesta de que “yo no contesto nada” en relación con los hechos significaba su aceptación los mismos no contiene un ataque concreto a la sentencia, ni acredita por qué de no haberse presentado esa situación el resultado fuera otro, pues se conforma el censor con resaltar el hecho, “para expresar la interpretación que de acuerdo con su personal punto de vista corresponde a la pregunta elevada por el funcionario de primera instancia, que como se vislumbra, no se identifica con el alcance que en su momento le otorgó el representante judicial de ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR”.

En cuanto a la presunta incompatibilidad de intereses defensivos que se presentó al asumir el abogado de oficio la representación de todos los procesados en la etapa del juicio, porque uno de ellos, Wilson Antonio, sí reconoció su participación en los hechos desde la indagatoria, mientras que sus hermanos afirmaron ser inocentes todos, incluso Wilson, no corresponde a la verdad, porque fue en la audiencia, cuando Juan Gabriel, IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO, pretendiendo respaldar la versión de aquél, lo señalaron como el único autor del homicidio de Quiroz Henao y ese fue el motivo por el que no solo se reemplazó al abogado de estos tres, sino que obligó a suspender el debate público.

Por último, considera que son simples enunciados las afirmaciones del libelista en cuanto al hecho de que el defensor oficioso no recurriera la calificación de sumario ni la sentencia de primera instancia, pues no mostró cuál sería su incidencia en la decisión final, aspecto que entra a corroborar con la transcripción de jurisprudencia de la Sala sobre la técnica para alegar nulidades en casación y concluye que la inconformidad se reduce a una discrepancia sobre la estrategia defensiva.

Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. A partir de una serie de afirmaciones aisladas, carentes de seriedad y de constatación en el proceso, el defensor público que ejerce la representación común de los hermanos IVÁN DARÍO y ALIRIO ANTONIO GIRALDO SALAZAR, postula un cargo al amparo de la causal tercera de casación por violación al derecho de defensa, el cual, en modo alguno respetó los principios básicos que orientan las nulidades. 2.

En efecto, en este sentido prolija y abundante ha sido la jurisprudencia de la Sala en reiterar que el motivo de nulidad no habilita al demandante para que, so pretexto de su ocurrencia, haga del proceso un índice de situaciones que le merecen reparos, pero que a la postre, ni siquiera tenidas en cuenta en su conjunto tienen capacidad para poner en tela de juicio la legalidad del proceso y mucho menos se traducen en la violación de garantías de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases de la instrucción o el juzgamiento. 3.

En ese cuestionable desatino incurre en este evento el demandante, pues no obstante que aduce el desconocimiento del derecho a la defensa fundado en el abandono y la negligencia del profesional que fue designado inicialmente de oficio para tres de los procesados, el cual, finalmente terminó representándolos a todos, el discurso a partir del cual cree demostrar el vicio alegado se queda, como lo recuerda el Ministerio Público, en simples apreciaciones personales respecto de las que no demuestra su razón de ser. 4.

Es así como, a la postre, el alegato del libelista se reduce a una constante e infructuosa crítica sobre el ejercicio defensivo llevado a cabo por su antecesor, de quien él mismo reconoce, estuvo atento al devenir procesal, pues es el propio demandante el que resalta que aparte de asistirlos en las respectivas injuradas se notificó de las decisiones de fondo adoptadas en este asunto y de los traslados que se corrieron en relación con el protocolo de necropsia y el dictamen de balística, todo lo cual, contrario a lo que concluye el censor, indica una actitud vigilante pero sigilosa, que no se desvirtúa por el hecho de que la apelación del pliego acusatorio se declarara desierta y la solicitud de pruebas en el juicio fuera extemporánea, más aún cuando esas actuaciones en nada perjudicaron los intereses de quienes representaba, pues a la postre, no se trata sino de recursivas pero intrascendentes apreciaciones que de suyo no logran pasar de un plano meramente abstracto en la medida en que imposibilitado se ve el casacionista para hacer evidente el perjuicio causado con esa actitud a los enjuiciados. 5.

Lo mismo ocurre con el presunto abandono que aduce del defensor de oficio designado en el curso de la audiencia pública porque no apeló el fallo de primer grado, pues eso solo evidencia que a partir de su personal y profesional visión sobre el asunto, otra sería la posición que él hubiera asumido, solo que, además, como en este caso la que se llevó a cabo por quien encarnó esa defensa no reporta desconocimiento alguno de los derechos de los acusados, en nada contribuye a fortalecer el error de garantía que alega.

En conclusión la pretendida fundamentación del ataque se remite a apreciaciones desde un punto de vista formal que ninguna concreción logra frente a la realidad procesal, ya que aparte de que limita su alegato a la genérica afirmación de que esa inactividad del defensor solo puede entenderse como negligencia y nunca como estrategia defensiva, a la hora de precisar que no recurrió ninguna de las decisiones adoptadas en contra de los sindicados, ni solicitó pruebas en su favor, no explica cuáles son los elementos de juicio obrantes en la actuación que permitirían en grado de razonabilidad aceptable colegir que las hipótesis que plantea son probables y aparecen cuando menos sugeridas por la verdad procesal misma, que no es precisamente lo que se observa en este caso, ya que si bien aquellos pretendieron mostrarse ajenos a los hechos, la contundencia de la prueba recaudada, de la cual, gran parte tuvo como origen lo manifestado por los hermanos GIRALDO SALAZAR en sus respectivas indagatorias, no permitía siquiera considerar, de un lado, esa presunta inocencia, y de otro, el estado de ira e intenso dolor, que curiosamente sería colectivo y mucho menos la complicidad a que hace referencia el demandante. 6.

Es que, tales propuestas fueron ampliamente debatidas en el fallo de segundo grado, siendo fácilmente descartadas, no solo porque aunque Jesús María, hermano de los procesados y quien resultó lesionado el día de los hechos por Francisco Antonio Quiroz, pretendió hacer ver que dicho incidente se suscitó porque la víctima fue la que sin explicación alguna lo agredió, el Tribunal concluyó con base en la prueba recopilada, básicamente con los testimonios de Jaime Márquez, María Consuelo Henao, Jesús Emilio García Hincapié y Antonio Espinosa, que fue José María quien insultó y agredió injustamente a Quiroz sofocándolo a tal punto que decidió sacar el machete que llevaba para defenderse, pues él al igual que sus otros hermanos no era ajeno a ser protagonista de las constantes burlas y humillaciones a que lo sometían de tiempo atrás, siendo ese precisamente el motivo que lo llevó a abandonar a su familia para irse a trabajar a otro lado y aparte de eso, versiones como las de Ernesto Márquez y Amanda de Jesús Betancur, le permitieron reconstruir la verdad de lo ocurrido sobre las armas que portaban todos los hermanos Giraldo, la clara y decidida intención de éstos de acabar con su vida y demás circunstancias que rodearon los momentos anteriores inmediatos a que fuera asesinado por aquellos.

Lo anterior, deviene aún más evidente si se tiene en cuenta que el reproche que se formula al abogado de oficio porque no contrainterrogó a Consuelo Henao y Jaime Márquez, no pidió la ampliación de la necropsia y el dictámen de balística y no asistió a la práctica de la inspección que se practicó en la casa de Márquez, tiene como propósito demostrar que era necesario establecer quiénes presenciaron los hechos y como se desarrollaron, aspecto que ampliamente fue acreditado en este asunto porque durante la instrucción el Fiscal se dio a la tarea de corroborar no solo las afirmaciones expuestas por María Consuelo Henao en la denuncia, sino las explicaciones que dieran los procesados en sus indagatorias, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que hacen relación todos ellos.

De ahí que, se hubiera citado a Jaime de Jesús Márquez, Jesús Emilio García Hincapíe, Ernesto Márquez, Antonio Espinosa, Amanda de Jesús Betancur, Pablo Emilio Márquez, el menor Carlos Mario Serna Henao y Blanca Lucía Restrepo Marín, quienes narraron en forma detallada la forma como se enteraron de lo que estaba ocurriendo, la intervención que tuvieron para evitar que los hermanos GIRALDO SALAZAR ultimaran a Quiroz Henao y lo que percibieron una vez, lograron que saliera de su escondite bajo la falsa promesa de que le respetarían su vida, tanto que finalmente, forzados por la verdad de lo probado, los sindicados terminaron por aceptar que sí participaron en la persecución de que momentos antes de su muerte, hicieron víctima a Francisco Antonio Quiroz, solo que todos prefirieron secundar la versión de Wilson, quien no obstante asumir su responsabilidad desde el primer momento en que rindió indagatoria, pretendió ampararse en un estado de ira que no encontró eco ni respaldo probatorio de ninguna índole. 7.

En este sentido, no puede desconocerse que quienes siendo testigos presenciales de lo ocurrido, declararon al unísono no solo el hostigamiento al que tenían sometida a la víctima antes de que tal situación forzara a Jaime Márquez a prescindir de sus servicios, sino la manera inclemente como, armados, lo persiguieron y lo acorralaron luego de que se refugiara en la casa de quien antes había sido patrón, para luego, llevárselo bajo un falso acuerdo de paz en el que no valió la intervención de Márquez para que en su presencia y no obstante las súplicas de éste y de Francisco Antonio, procedieran a ultimarlo entre todos. 8.

Además, ningún reparo puede merecer la inspección judicial en comento, no solo porque la misma cumplió con el objetivo propuesto, esto es, establecer los rastros o huellas de violencia en el inmueble donde se refugió para protegerse la víctima antes de que fuera asesinada, sino porque se trata de un prueba legalmente decretada y practicada durante la instrucción en la que no era imprescindible ni necesaria la intervención de la defensa y además, porque no se presenta ninguna de las condiciones exigidas por el inciso segundo del Decreto 2.700 de 1.991, el cual se encontraba vigente para el momento en que se llevó a cabo, dado que tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-595/98. 9.

Ahora bien, lo concerniente al silencio que guardó abogado ante la pregunta que ilegalmente le hiciera el Juez en la audiencia pública a ALIRIO ANTONIO en el sentido de que si su respuesta de no contestar nada ante los cargos formulados en la acusación implicaba aceptación de su responsabilidad, no es más que una suelta afirmación que se hace fuera del contexto del interrogatorio que a éste se hizo en diligencia, ya que si bien tal cuestionamiento no resultaba apropiado en su formulación, es evidente que lo que se pretendía era que explicara la razón de su silencio, no obstante que allí mismo se le advirtió “conteste si lo desea”. 10.

Por último, en lo que tiene que ver con la supuesta incompatibilidad de intereses que se presentaba entre Wilson Giraldo y ALIRIO ANTONIO, IVÁN DARÍO y Juan Gabriel, la cual a juicio del casacionista se suscitó desde el momento en que el abogado que asistió de oficio a los tres últimos apareció también como defensor del primero, importa, en primer lugar, recordar que este profesional se designó como apoderado de Wilson en la ampliación de indagatoria y ante el hecho de que el nombrado también oficiosamente en la inicial injurada no se encontraba en la localidad, den esa oportunidad se limitó a referir que en anterior oportunidad se le olvidó mencionar que la víctima invitaba a sus hermanos a cometer atracos, que los Márquez le quitaron el trabajo porque se robaba los racimos de plátano, que en la casa de Jaime solo se hicieron tres disparos y que la esposa de Quiroz estaba diciendo por fuera que iba a acabar con la vida de ellos.

Además, debiendo el demandante demostrar en qué consistía la incompatibilidad de intereses, se limitó a afirmar que mientras unos se declararon inocentes, el otro –Wilson- admitió su participación en los hechos, circunstancia que, una vez confrontadas las actas de las indagatorias de los procesados, en modo alguno imposibilitaba que un solo abogado asumiera la defensa de todos, pues la posición asumida por éstos al rendir descargos en nada comprometía la de los otros, de modo tal que el ejercicio de la defensa de los mismos podía llevarse a cabo sin menoscabo de la de los demás. Es que, en ese sentido es que debe entenderse la incompatibilidad de intereses, pues ello supone que el ejercicio defensivo no pueda llevarse a cabo sin perjudicar o involucrar al otro u otros procesados vinculados en la misma causa, lo que aquí evidentemente no ocurrió sino hasta la audiencia pública cuando con el propósito de respaldar la versión de Wilson sus otros tres hermanos decidieron hacerle cargos directamente a él y de paso insistir en su inocencia, situación que forzó al Juez a suspender la audiencia y relevar al defensor, como así se dejó expresa constancia en el acta del debate oral.

El cargo, así, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria PAGE 3