ANTECEDENTES PAGE 17 Rad. No. 15567 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15567 Acta No.32 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 1º de septiembre de 2000, en el juicio que le sigue al recurrente GUSTAVO HINOJOSA DAZA.

ANTECEDENTES GUSTAVO HINOJOSA DAZA llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ y a la CAJA NACIONAL DE PREVISION, para que se declare que entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió contrato de trabajo; se le condene al pago de la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $5.185.744.00, o sea, un mayor valor de $3.329.176.00 mensuales, sobre la cuantía que le fue reconocida por Resolución No 0851 de 16 de septiembre de 1998, con retroactividad a partir del 10 de junio de 1997; a la indexación del valor de las mesadas a reajustar; a los incrementos legales a partir del 1º de enero de 1998 y a las costas.

En sustento de sus pretensiones afirma que una vez cumplidos los requisitos legales solicitó al ISS, su último empleador, el pago de la pensión de jubilación; que mediante resolución No. 0851 del 16 de septiembre de 1998 se ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación, con una mesada igual a $1.856.568.00, muy inferior a la que realmente le corresponde, por lo cual interpuso el recurso de reposición; que citó a audiencia de conciliación pero no se llegó a ningún acuerdo.

El Instituto de Seguros Sociales fue el único demandado que dio respuesta a la demanda y en ella se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la vinculación contractual y el haber concedido la pensión de jubilación en la cuantía y fecha indicadas en el hecho primero de la demanda; remitió a prueba lo demás. En la primera audiencia de trámite, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y compensación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 10 de febrero de 2000 (fls. 598 a 610, C. Ppal.), declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar una pensión de jubilación vitalicia en cuantía de $3.889.308.00 mensuales a partir del 10 de junio de 1997; la suma de $2.032.740.00 como reajuste a la pensión de jubilación reconocida a partir del 10 de junio de 1997, la cual se incrementará anualmente en los términos descritos en la Resolución No. 0851 de 16 de septiembre de 1998; absolvió de las demás pretensiones e impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Valledupar, por fallo del 1º de septiembre de 2000 (fls. 7 a 15, C. Tribunal), confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo e impuso costas al demandado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, luego de fijar como punto a decidir, la determinación del mayor valor de la pensión de jubilación que no le fue reconocido al actor, al excluirse del salario promedio las horas extras causadas durante los turnos de disponibilidad por no haber prestado efectivamente el servicio, consideró que era preciso establecer si esa disponibilidad puede enmarcarse como trabajo, para lo cual era necesario establecer si el trabajador se mantuvo a órdenes del empleador en el sitio de trabajo sin posibilidad de retirarse y dedicarse a otros menesteres.

En su apoyo transcribe apartes de la sentencia de la Corte de mayo 11 de 1968. En cuanto al fallo del a quo, observa que éste se adoptó por el hecho de no estar desvirtuado que hubo prestación efectiva del servicio en los turnos de disponibilidad que le fueron pagados al actor como horas extras; es más, agrega el ad quem, que de la misma documental aportada por el impugnante (folios 56 a 83) “se corrobora lo consignado en la nómina de ese mes por concepto de horas extras (folio 510)”.

Dice que en autos no obra elemento de convicción que logre infirmar lo consignado en las pruebas documentales de folios 74 a 118 y 501 a 588, en el sentido de que durante esos lapsos sí hubo prestación del servicio, máxime si en estos aparece detallada la hora de entrada y de salida del trabajador y la cantidad de horas extras servidas, documentos que no fueron tachados de falsos.

Que como tales horas extras le fueron pagadas al actor deben ser tenidas en cuenta como factor salarial, tal y conforme lo establece el artículo 36 de la Convención Colectiva vigente a la terminación del contrato (folio 239). Dice que “La denominación de turnos por llamada por sí solo no significa que el trabajador no hubiera permanecido en estancia durante el mismo, de manera que para no tener como efectivamente no -sic-trabajado ese período era de rigor probar que el trabajador en ese período se dedicó a menesteres distintos a los contratados y que no existía la posibilidad para el mismo de atender de inmediato los requerimientos especiales que le hicieran para desarrollar su actividad en forma adecuada, lo cual no se logró en este asunto pues como se expuso no aparece incorporada probanza alguna con ese alcance demostrativo.” Como corolario de lo anterior, concluye “Por tanto, si el Art. 69 de la Convención Colectiva, visible a folio 250 preceptúa que cuando el tiempo servido a otras entidades de derecho público, distintas a la demandada, su monto será el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario, ningún error cometió el fallador al disponerlo así en la sentencia, máxime si el promedio salarial estaba demostrado con las pruebas documentales visibles a folios 22, 23 y 24, provenientes del mismos –sic- Instituto demandado.- Por tanto los cargos del impugnante no prosperan.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, como Tribunal de Instancia, revoque en su integridad la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que en seguida se estudia.

CARGO UNICO Dice así: “Acuso la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 33 de 1985, 11, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como consecuencia de haber incurrido en los siguientes erriores –sic- ostensibles de hecho: “ 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante laboró las horas extras que le tomaron en cuenta como factor salarial para la liquidación de su pensión de jubilación. “El error anterior es producto de la apreciación equivocada que hizo el Tribunal de los documentos de folios 57 a 63, 74 a 118 y 501 a 588; de la inspección judicial (folios 70 a 118).” (fls. 26, C. Corte).

Inicia el recurrente la demostración del cargo refiriéndose al documento que obra a folios 57 a 63, correspondiente a investigación efectuada por el ISS de Valledupar sobre inconsistencias presentadas en la tramitación y reconocimiento de horas extras, del cual dice: “Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el anterior documento, habría deducido sin esfuerzo que en la Seccional del INSTITUTO en Valledupar figuraban en cuanto a horas extras diversos códigos, entre los cuales se destacan los de estancia y los de disponibilidad, correspondiendo los primeros a las horas extras que efectivamente laboraba el empleado, y los segundos a aquellos turnos en los cuales el trabajador era llamado ocasionalmente frente a una determinada exigencia, cancelándosele solamente las horas que real y materialmente laboraba.

Pero en el caso de la disponibilidad, si el trabajador no era requerido ocasionalmente, no tenía derecho a las horas extras laboradas, porque naturalmente no las había trabajado. Con respecto a los restantes documentos cuya errada apreciación denuncia, se pronuncia de la siguiente manera: “Desde la óptica anterior debió de haber analizado los demás documentos acusados por apreciación equivocada y que corresponden a los registros de las supuestas horas extras laboradas, aportados unos en la diligencia de inspección judicial, en la cual se constataron la existencia de los turnos de estancia y de disponibilidad.

Así por ejemplo, los registros de los folios 501 a 504 y que corresponden al último año de servicios, demuestran que el actor laboraba bajo la modalidad de horas extras más de 10 horas diarias entre diurnas y nocturnas, lo que unido a su jornada de trabajo de 6 horas diarias, le representaba una jornada laboral diaria de 18 y 20 horas, lo cual resulta contrario a la propia naturaleza humana.

Si se suman las horas extras diurnas y nocturnas durante el último año de servicios, el Tribunal habría encontrado que la jornada diaria suplementaria del actor era superior en más del ciento por ciento a la jornada ordinaria pactada entre las partes y, que se repite, fue de 6 horas diarias. En ese mismo sentido se critican los demás registros de tiempo suplementario observados por el ad-quem.

“ Fue por ello, y volviendo al informe inicialmente referenciado, que en este documento se consignó igualmente ‘que se detectaron jornadas de 55 horas continuas de permanencia en el Instituto, lo que físicamente es imposible de ejecutarse, de otra parte atenta contra la salud y la prestación del servicio.’ “ De haber obrado con prudente juicio en la apreciación de las anteriores probanzas, el Tribunal no hubiera exigido la prueba de que efectivamente el demandante no prestó los servicios en los llamados turnos por llamada o de disponibilidad, aun cuando en los registros aparecieran detalladas las horas de entrada y de salida del trabajador y la cantidad de horas servidas y que no fueron tachados de falsos por la demandada, pues un documento es simplemente otro medio más de prueba, cuyo contenido puede ser desvirtuado, como es lo que acontece en el asunto bajo examen.” (fls. 27- 28, C. Corte).

SE CONSIDERA En síntesis, el argumento central del fallo de segunda instancia estriba en que la demandada no logró desvirtuar la prestación real del servicio del actor durante los turnos de disponibilidad que le fueron pagados bajo la modalidad de horas extras, tal como aparece acreditado con los documentos incorporados a folios 74 a 118 y 501 a 588, máxime si en éstos aparece detallada la hora de entrada y de salida del trabajador a su actividad y la cantidad de horas servidas.

Pues, en su concepto, la sola denominación de turnos por llamadas no es indicativa por si sola de que “…el trabajador no hubiera permanecido en estancia durante el mismo, de manera que para no tener como efectivamente no trabajado ese período era de rigor probar que el trabajador en ese período se dedicó a menesteres distintos a los contratados y que no existía la posibilidad para el mismo de atender de inmediato los requerimientos especiales para desarrollar su actividad en forma adecuada, lo cual no se logró en este asunto pues como se expuso no parece incorporada probanza alguna con ese alcance demostrativo.” Bajo esta consideración le restó importancia a que en la inspección judicial se hubiera corroborado que los códigos 09, 10 y 12 corresponden a turnos de llamadas.

Por su parte, sostiene el censor que de haber el ad quem apreciado correctamente el documento de folios 56 a 63 hubiera deducido fácilmente que en la demandada figuraban en cuanto a horas extras diversos códigos, entre los que se destacan los de estancia y los de disponibilidad, correspondiendo los primeros a las horas efectivamente laboradas y los segundos a turnos en los que el trabajador era llamado ocasionalmente frente a una determinada urgencia, teniendo solamente derecho al pago de las horas que real y materialmente laboraba.

Optica desde la cual debió apreciar los restantes documentos que denuncia como indebidamente apreciados. Realmente la inferencia que deduce el censor del documento de folios 56 a 63 y que, en su sentir, hubiere variado la concepción del Tribunal sobre los restantes medios de prueba, en nada destruye el soporte del fallo, según el cual, la sola denominación de turnos por llamada no es indicativa que el trabajador no hubiere permanecido en estancia durante los mismos.

Pues, aunque de tal documento, que corresponde al informe de la investigación interna adelantada por el ISS, se deduce efectivamente la existencia en la Clínica Ana María de Valledupar de los turnos de llamada en los que “… a diferencia del de estancia no requiere la presencia física del funcionario en la clínica, sino que son requeridos ocasionalmente frente a una posible eventualidad, y su remuneración únicamente se hace por el tiempo efectivamente laborado, fuera de la jornada ordinaria.”, lo cierto es que ello no indica que el actor no hubiere realmente laborado esos turnos o, por lo menos, que no estuvo disponible en estancia durante los mismos, pues, si de acuerdo con los documentos de folios 501 a 524, aparece de manera irrefragable que el trabajo suplementario reportado fue efectivamente pagado por la demandada, debe colegirse necesariamente que sí los trabajó, a menos, que se hubiere demostrado en el proceso que los tales desembolsos obedecieron a una causa distinta a la que dicen los documentos, lo que ciertamente no sucede en este caso y esto es precisamente lo que dedujo el Tribunal.

Además, el informe solo comprende el mes de septiembre de 1996 y, en lo que específicamente se refiere al demandante, no afirma de manera contundente que éste no hubiere laborado en los turnos de llamada durante ese mes, pues en lo que respecta al trabajo suplementario en esa mensualidad se dice allí: “El tiempo laborado bajo esta modalidad fue de 260 horas, prestados en el servicio de urgencias discriminadas así: 108 extras diurnas, 92 nocturnas, 60 dominicales.”, sobre lo cual simplemente se comenta “Llama la atención que el tiempo programado para el servicio de urgencia bajo la modalidad de turno de llamada, se pagó como si hubiera permanecido en estancia.”.

Si bien es cierto que resultan bastante sospechosas las largas jornadas en tiempo suplementario que aparecen reportadas y pagadas al actor, también lo es que la entidad demandada no se preocupó durante las instancias por demostrar que esos pagos obedecían a un posible fraude, como lo insinuó desde el principio, pues ni se ocupó de traer al expediente la prueba de la reglamentación existente en el ISS sobre los denominados turnos por llamada y su forma de pago, ni arrimó otras tendientes a demostrar, tal como lo echó de menos el Tribunal, la forma en que cumplió los turnos el actor, que permitieran tan siquiera visualizar que no hubo prestación del servicio, ni que era remunerable el tiempo que estuvo disponible el actor.

Situación esta que no es posible que la Corte enmiende en el recurso extraordinario, pues el debate probatorio culminó en las instancias. De donde, con tan pobre evidencia no se puede fincar un error en casación y menos con el carácter de evidente, como lo pretende la censura. No estando demostrada la equivocada apreciación del documento de folios 56 a 63, tampoco lo está la de los restantes documentos que se denuncian, puesto que la correcta estimación éstos que pretendió proponer la censura, en la forma que fue estructurado el cargo, dependía necesariamente del adecuado análisis sugerido sobre el primero, lo que resulta bastante claro, cuando afirma “Desde la óptica anterior debió de haber analizado los demás documentos acusados por apreciación equivocada…” Ahora bien, tampoco se ocupó el censor en atacar todos los soportes del fallo, pues adicionalmente, éste se soportó en el promedio salarial que encontró demostrado con los documentos de folios 22, 23 y 24, tal como claramente se desprende cuando afirma: “Por tanto, si el Art. 69 de la Convención Colectiva, visible a folio 250 preceptúa que cuando el tiempo servido a otras entidades de derecho público, distintas a la demandada, su monto será el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario, ningún error cometió el fallador al disponerlo así en la sentencia, máxime si el promedio salarial estaba demostrado con las pruebas documentales visibles a folios 22, 23 y 24, provenientes del mismos –sic- Instituto demandado.- Por tanto los cargos del impugnante no prosperan.” De donde de haber prosperado la acusación respecto de los otros medios de prueba acusados, no habiendo sido atacado éste, incólume se mantendría soportando el fallo.

No presentándose pues la errada apreciación de las pruebas que plantea la censura y, por ende, el error evidente que denuncia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GUSTAVO HINOJOSA DAZA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario