CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 15.552 P./ Eduardo Rubio Robles D./ Fraude procesal y estafa Casación No. 15.552 P./ Eduardo Rubio Robles D./ Fraude procesal y estafa Proceso Nº 15552 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado Acta No. 163 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2.000).
VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EDUARDO RUBIO ROBLES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 31 de agosto de 1.998, por medio de la cual revocó parcialmente la de primer grado proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito también de esta capital, en la que se absolvió a este procesado de los delitos de estafa agravada por la cuantía en el grado de tentativa y fraude procesal y se condenó a Luis Ernesto Ordóñez Restrepo como coautor del delito contra el patrimonio económico, imponiéndole a aquél las penas principales de 43 meses de prisión y multa de $100.000, quedando éste último con las de 38 meses de prisión y multa de $200.000, que igualmente con el carácter de principales le había impu esto el a quo, pues este sindicado no apeló del fallo de primer grado.
Sin embargo, y como durante el trámite de este recurso se ha declarado la prescripción del delito de fraude procesal, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada, el presente fallo se limitará en todo su contenido y extensión, únicamente al análisis correspondiente a la estafa, habida cuenta que la censura en punto del delito contra la Administración de Justicia, por exclusión de materia, ya carece de objeto.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: El Tribunal a quo, en acertada síntesis, así los ha resumido: “La Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria –UPAC COLPATRIA-, el 18 y 24 de Marzo de 1.988, expidió a favor del Banco Central Hipotecario los certificados de depósito de valor constante Nos. 31159 y 31161 por las cantidades de $220.00 0.000,oo y $300.000.000,oo, que fueron pagados por Colpatria el 29 de Marzo de 1.988 a través del cheque #1047542 girado a favor del Banco Central Hipotecario por $522.966.515,oo.
Esta entidad, a su turno, con motivo del pago antes mencionado, devolvió a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria -UPAC COLPATRIA- los (correspondientes certificados) endosados en blanco, siendo incorporados a los archivos con sus respectivos comprobantes contables. Ulteriormente se realizaron dos operaciones de la misma naturaleza, esto es, transferencia de dineros por exceso de liquidez, expidiendo también la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria -UPAC COLPATRIA- a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda Conavi los certificados de depósito a término Nos. 31160 y 31172 por valores de $500.000.000,oo y $150.000.000,oo, siendo pagados y descargados días después, por cuya razón la Conavi los devolvió a Colpatria.
Transcurrido considerable lapso, exactamente el 2 de Mayo de 1.991, en la Oficina de Tesorería de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria se recibió llamada telefónica de CONSTANZA BOTERO GUTIERREZ, Gerente de la empresa Botero Gutiérrez y Asociados Ltda., solicitando se le informara acerca de los certificados de ahorro de valor constante Nos. 31159 y 31161, ya que con ocasión de estar dedicada al corretaje financiero, FABIO GUTIERREZ VARGAS le pidió verificar si se viabilizaba el cobro de los citados certificados.
Esta circunstancia desencadenó investigación al interior de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria -UPAC COLPATRIA-, porque no era normal que una persona natural pretendiera el cobro de títulos expedidos como garantía de préstamos hechos por un Banco y una Corporación, emitidos varios años atrás, arrojando como resultado la sustracción del archivo de COLPATRIA de los prenombrados certificados, junto con los comprobantes contables y su respectiva microfilmación. Este hecho lo puso COLPATRIA en conocimiento del público, conforme a publicación en el periódico El Tiempo de mayo 7 de 1.991, en la que se relacionaron los cuatro certificados Nos. 31159, 312160, 31161 y 31172, resaltándose que éstos ya habían sido pagados y redimidos; asimismo se gestionó la inclusión en el Boletín Diario de la Bolsa de Bogotá sobre la pérdida de dichos títulos y se procedió a formular denuncia penal por el Tesorero General de Colpatria, Luis María Barrero Moreno. Con fecha 17 de enero de 1.992 el abogado EDUARDO RUBIO ROBLES, en representación de la empresa Redflor Associates In., domiciliada en Panamá, por escrito solicitó a COLPATRIA el pago de los certificados de ahorro de valor constante Nos. 31159 31161, aduciendo que el Banco Central Hipotecario los había cedido mediante endoso a dicha empresa, petición de pago que le fue respondida negativamente el 5 de febrero de 1.992, haciéndosele saber, además, que tales títulos habían sido pagados al Banco Central Hipotecario y sustraídos ilícitamente de los archivos de COLPATRIA.
“ (no obstante) a mediados de enero del referido año, (este abogado), en representación de la compañía Redflor Associates In. de Panamá, promovió contra COLPATRIA proceso ejecutivo singular en el Juzgado 10 Civil del Circuito, a fin de lograr el pago de capital, corrección monetaria e intereses, acompañando a la demanda los dos títulos originales y con la manifestación de haber sido cedidos mediante endoso por el Banco Central Hipotecario a favor de la sociedad demandante; sin embargo, establecido que se trataba de títulos sustraídos ilícitamente, que ya habían sido pagados al Banco Central Hipotecario, único beneficiario y la información aportada por el mismo abogado en el sentido de haberle sido entregados los susodichos certificados por el Luis Ernesto Ordóñez Restrepo, quien supuestamente actuaba como intermediario de la sociedad domiciliada en Panamá, el Jugado Décimo Civil del Circuito, luego del trámite procesal pertinente, desestimó las pretensiones consignadas en la demanda.”.
Puestos estos hechos en conocimiento de la jurisdicción penal mediante denuncia que presentara el 7 de mayo de 1.991 el referido Tesorero General de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria -UPAC COLPATRIA-, el entonces Juzgado 103 de Instrucción Criminal inició el 15 siguiente las correspondientes diligencias preliminares y luego la pertinente investigación penal, siendo indagados por la Fiscalía 261 de la Unidad de Investigaciones Especiales, tanto EDUARDO RUBIO ROBLES como Luis Ernesto Ordóñez Restrepo, a quienes les fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, concediéndoseles la excarcelación provisional caucionada.
Aportadas al proceso las pruebas que se consideraron conducentes, principalmente testimoniales y una vez cerrada la investigación, el 20 de diciembre de 1.994, la misma Fiscalía procedió a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Ordóñez Restrepo, como presunto autor responsable del delito de estafa agravada por la cuantía en el grado de tentativa y preclusión de la investigación a favor de EDUARDO RUBIO ROBLES, decisión ésta última que al ser apelada por el representante de la parte civil, fue revocada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, profiriendo, en consecuencia, resolución acusatoria en contra de este procesado como coautor del delito de tentativa de estafa agravada por la cuantía y autor del de fraude procesal.
Celebrada la audiencia pública, la Juez 17 Penal de este Circuito dictó sentencia condenado a Ordóñez Restrepo como autor del delito de tentativa de estafa agravada y absolviendo a RUBIO ROBLES “de los cargos que por los delitos de Estafa agravada por la cuantía en el grado de tentativa y Fraude Procesal le fueran imputados dentro del proceso”.
Apelado este fallo, en cuanto se refiere a la absolución por parte de la Procuradora Trece Judicial Penal y con el fin de que sea revocada, y por el representante de la parte civil en lo relacionado con los perjuicios, el Tribunal accedió a revocar la absolución proferida por el a quo en los términos indicados al inicio de esta sentencia, absteniéndose de condenar en perjuicios y negándole a RUBIO ROBLES el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Inconforme con este fallo, su defensor la ha recurrido en casación, presentando oportunamente el correspondiente libelo sustentatorio, mediante un nuevo apoderado. LA DEMANDA: Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, dos cargos propone el demandante al fallo del Tribunal, juntos por violación directa de la ley sustancial, centrando el primero en la aplicación indebida de los artículos 182 y 26 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la misma normatividad, mientras el segundo lo dirige por aplicación indebida de los artículos 356 y 26 y falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de igual Estatuto.
Así y como la primera de las censuras se concreta a atacar el fallo del Tribunal en cuanto se refiere al delito de fraude procesal y respecto de éste, como ya se anotó, la acción penal prescribió y así se encuentra declarado, es lo pertinente limitar la demanda al cargo cuya pretensión tendría relievancia jurídico procesal, esto es, al segundo reproche, que lo propone el demandante así: Previamente aclarar el por qué técnico casacional para invocar la indebida aplicación del artículo 356 del Código Penal que describe el delito de estafa y la falta de aplicación de los artículo 2º y 3º. de la misma obra, ya que estos “impiden el reconocimiento del delito si de la conducta investigada no se pueden predicarla tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad”, y a su turno, la indebida aplicación del artículo 26, ya que “solo puede ser aplicado en presencia de una pluralidad de hechos punibles”, deja sentada como premisa, la admisión de “la descripción que del aspecto fáctico se llevó a cabo por el funcionario de segunda instancia al momento de proferir la providencia objeto de este recurso”, el cual sintetiza en sus actos fundamentales.
Sentados estos supuestos y “admitiendo que EDUARDO RUBIO ROBLES solicitó por escrito a la Corporación Colpatria pagar los certificados de valor constante números 31159 y 31161, expedidos por esa corporación a favor del Banco Central Hipotecario”, y teniendo en cuenta que el ad quem considera que las gestiones desarrolladas ante Colpatria por mi defendido constituyen maniobras tendientes a engañar a los funcionarios de Colpatria y obtener de ellos el pago de los referidos certificados”, lo imperativo -agrega-, es colegir que, “el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá seleccionó equivocadamente el artículo 356 del Código Penal como la norma que hipotéticamente recogería la conducta investigada, en cuanto le otorgó un alcance mayor del que le atribuye el legislador, de manera tal que a la violación directa de la norma sustancial se llegó por una aplicación indebida de la misma”.
Y, para demostrar esa errónea selección normativa por parte del ad quem, “Aun cuando (el procesado) fue condenado en segunda instancia como autor de una tentativa de estafa, debe -enfatiza- admitirse que cuando menos se trata de una conducta que para poder ser penalmente reprochada tuvo que evidenciar el despliegue por parte del autor de un o unos artificios o engaños dirigidos a suscitar error en la víctima”.
Y, “como quiera que el destinatario de esta conducta habría sido personal de Colpatria ( no el juez civil ante quien se promovió la demanda ejecutiva)”, entiende que la conducta debe previamente ser “analizada frente a los empleados” de dicha corporación, “para determinar si ante ellos el procesado desplegó o no artificios o engaños orientados a suscitar en ellos error sobre la necesidad de pagar los tantas veces mencionados certificados de ahorro de valor constante”.
Aquí -entonces- como “la única actitud que frente a los empleados de Colpatria asumió (RUBIO ROBLES) fue la de enviarles una comunicación escrita en la que les manifestaba haber recibido poder para cobrar unos certificados, y les instaba a registrar a sus clientes como tenedores legítimos de los títulos, antes de proceder al pago de los mismos”, “la misma simplicidad de la carta hace evidente la ausencia de todo artificio o engaño, pues no solo identifica a plenitud los títulos valores que considera deben serle cancelados, sino que además les advierte que ellos deben previamente registrarlos”.
Siendo, entonces, evidente que dicha carta no llevaba “envuelta maniobra engañosa alguna”, ya que “para cualquier persona resultaba evidente que ante una petición de esta naturaleza la corporación investigaría primero si los títulos eran legítimos, si el reclamante tenía personería para exigir el pago y si ellos no habían sido previamente cancelados”, debe colegirse que, “una solicitud de pago tan abierta como la exhibida por RUBIO ROBLES no podía tener la capacidad de engañar a los funcionarios de Colpatria”, más aún, cuando resulta absurdo que “a sabiendas que los certificados habían sido hurtados proceda él mismo a pretender cobrarlos”, pues eso “sería ajeno a toda lógica”, ya que era claro que “la Corporación estuviera al tanto del fraude”.
Por tanto, colige el demandante, lo que se impone aquí es reconocer que la conducta de este incriminado, “lejos de constituir una maniobra engañosa desplegada con la intención de obtener un provecho ilícito”, lo que se “refleja es la inocente actitud de una persona utilizada por los verdaderos delincuentes parta tratar de apoderarse ilícitamente de una considerable suma de dinero”; de ahí que deba la Corte casar el fallo impugnado, disponiendo la absolución de su defendido del delito de tentativa de estafa, procediéndose a dictar la sentencia correspondiente, tal como lo prevé el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL (E.): A la manera de “Aclaración previa”, inicia este Representante del Ministerio Público por “observar que la acción penal por el delito de fraude procesal se encuentra prescrita y por este motivo solicita la cesación de procedimiento en lo que tiene que ver con esa conducta”, en la medida en que al haberse acusado a RUBIO ROBLES por este hecho punible por parte de la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca el 22 de febrero de 1.995, debe colegirse que el 21 del mismo del presente año se cumplieron los cinco años que exige el Estatuto Procesal Penal (artículos 80, 84 y 85) para la prescripción en la etapa de la causa “sin que se definiera el litigio”.
En estas condiciones y por “quedar vigente el segundo delito, la estafa agravada en grado de tentativa”, -agrega- debe la corte dosificar la pena teniendo en cuenta que, “el delito básico dispone que la pena para esta conducta es de entre 1 y 10 años de prisión (art. 356), pero por tratarse de la agravación específica –fundamento real modificador de los extremos punitivos- prevista en el artículo 372 numeral 1, la pena para el delito tiene tope que la aumentan ‘de una tercera parte a la mitad’, es decir que los linderos entre los que debe moverse el Sentenciador son de entre 16 meses y 15 años, compatibilizada su interpretación con los lindes de la tentativa que modifican nuevamente esos mojones”, es decir, “que la dosificación de pena de la cual debe partir la H. Corte es un mínimo de ocho meses y un máximo de once años y tres meses.”, quantum éste que debe hacerse para dejar claro que la estafa por la que aquí se procede sólo estaría prescribiendo hasta el 6 de octubre del año 2.000, cuando se cumplirían los 5 años, 7 meses y 15 días, que es la mitad del máximo previsto para este delito, “es decir, de once años y tres meses”.
Ahora, ya centrándose en los cargos, “que están dirigidos a criticar la aplicación indebida del artículo 182 que contempla el tipo de fraude procesal y del art. 356 que consagra el delito de estafa, por los que se condenó a Rubio Robles ”, inicia por advertir cómo “ a pesar de que el censor presenta como premisa de partida la aceptación de los hechos en la forma y términos como lo interpretó el Sentenciador, presenta una apreciación probatoria dispar de la que ha realizado el Sentenciador, y ello condena desde el inicio al fracaso ambos reproches”.
“Ello es así –agrega- en la medida que sostiene que la conducta de Rubio Robles ‘no es típica ni antijurídica ni culpable’ y baste con saberse que los componentes básicos de cualquier delito son la acción cuya verificación se constata desde la categoría de la tipicidad, independientemente del esquema del cual se parta, y el bien jurídico, cuya efectiva lesión o puesta en peligro (que es el criterio jurídico de desvalor de resultado), fundamentan la existencia misma del delito como tal.
“De manera que si lo que se niega es que la conducta sea típica, se está negando la acción por su misma base, es decir, que niega la existencia misma de los hechos penalmente relevantes.”. Y más adelante, luego de detenerse sobre el análisis de la acción, que dice está compuesta de “un coeficiente físico” y “un coeficiente psíquico”, explica cómo “Si (se) niega la antijuridicidad de la conducta, niega que ella sea lesiva de intereses jurídicamente protegidos, niega que es conducta haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado por la ley; niega el resultado penalmente desvalioso.
“Y si (se) niega la culpabilidad, bien sea ella entendida como mero juicio de reproche o como conocimiento tanto de los hechos como de la antijuridicidad de la conducta, no cabe duda que también está negando los hechos –dolosos o imprudente, etc.-, está negando la calidad de la conducta, en fin, niega la existencia misma del delito.”. “Es estas condiciones -concluye sobre este primer argumento-, es palmar entender que el Censor no respeta los hechos en la forma y términos como los dedujo el Sentenciador, sino que presenta una nueva y dispar apreciación probatoria que se suyo lo conduciría a platear (sic) el reparo bajo los lindes de la causal primera, motivo segundo, en sentido de alguno cualquiera de los errores de hecho o de derecho, y por este camino no dirige la demanda.”.
Además, y para enfatizar sobre su crítica a la falta de técnica que –dice- caracteriza a la demanda por desconocer la autonomía de las causales al enunciar la censura con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación y demostrarla como si se tratare del cuerpo segundo, resalta el enunciado que hace el censor respecto a que en su libelo aceptará “parcialmente los hechos”, ya que con un tal proceder “termina haciendo mixtura incompatible de los motivos -directo e indirecto- de violación de la ley sustantiva”, además de confundir “los sentidos de violación directa cuando argumenta que el Tribunal ‘aplica en forma indebida la norma 182’ y luego sostiene que le otorgó a la expresión ‘inducción en error a través de medio fraudulento un alcance mayor del que le atribuye el Legislador’, pues ‘aquí confunde dos sentidos de violación directa de la ley sustancial que al ser planteados en un mismo discurso lo hacen excluyente e ininteligible, porque es evidente que no puede el Sentenciador intelegir mal una norma y a la vez aplicarla indebidamente”.
Así, es claro que “El censor definitivamente no acepta (los hechos) como los entendió el Sentenciador y presenta su particularísima apreciación probatoria donde niega los hechos, niega la ausencia de ardid engañoso, niega el artificio ideado para obtener que Colpatria registrara a Redflor Associates inc., como tenedora legítima de esos títulos y luego pagara una obligación inexistente”, por tanto, para el Procurador “la demanda no debe prosperar e impetra de la Corte “no casar el fallo acusado, declarar la prescripción por el primer delito, y tasar una nueva condena únicamente por el delito de estafa agravada en grado de tentativa.”.
CONSIDERACIONES: 1. Conforme lo reconoce el casacionista, y no podía ser de otra forma, la diferencia fundamental en la violación directa de la ley sustancial y la indirecta, en cuanto a su demostración se refiere, radica en que mientras respecto de la primera el debate es estrictamente jurídico, en punto de la segunda, el cuestionamiento está dirigido a la prueba, no pudiéndose entremezclar estas dos modalidades de violación de la norma positiva, en la medida en que la autonomía de cada una de ellas hace que dentro de la naturaleza jurídica general de este extraordinario recurso, igualmente sea plenamente identificable la que caracteriza a cada una de las causales, pues corresponde a fenómenos de derecho diversos, cuya técnica para su formulación y demostración emana precisamente de ella y bajo este fundamento es que la jurisprudencia de la Corte la ha decantado. 2.
No es suficiente, por tanto, que el demandante anuncie el respecto a este ineludible supuesto procesal para que pueda entenderse como cumplido, es lo que corresponde, que efectivamente en la demostración de la censura sea coherente con la causal invocada y en este orden la argumentación corresponde a la vía casacional anunciada, pues, la revisión de la legalidad del fallo de segundo grado objeto de esta impugnación extraordinaria no autoriza al juez de casación la corrección o adición del libelo, sino por el contrario, en pleno respeto al principio de limitación del recurso, su función queda precisada en la respuesta a los cargos formulados, para que de encontrar demostrado el vicio alegado así lo declare, excepción hecha, claro está, de los casos de casación oficiosa y de declaratoria de nulidad que posibilita el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, pero que no pueden confundirse con un medio para la corrección o complementación de la demanda, sino, precisamente, dentro de la órbita de la oficiosidad, es decir, para aquellos eventos en que por su propia iniciativa y ante la no acusación por parte del censor o su improsperidad, en el caso de haberse propuesto, cumpliéndose los presupuestos para ello, así proceda. 3.
Así, si la vía casacional escogida por el demandante es la correspondiente al cuerpo primero de la causal primera, el respeto a la prueba que se le impone cumplir para que la demostración del cargo sea estrictamente jurídica, tampoco es que pueda comprenderse exclusivamente como una exigencia abstracta tendiente a que en la argumentación no se mencione la prueba, entendida esta también dentro de esa conceptualización, sino que una tal limitación está esencialmente dirigida al fallo recurrido, a la prueba valorada por el juzgador en el mismo, que debe admitirse tanto cuantitativa como cualitativamente, y precisamente a partir de allí, de esos hechos declarados como probados partir para elaborar el análisis jurídico por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustancial. 4.
No resulta, por tanto, admisible ni cuestionar abiertamente esa valoración probatoria del ad quem ni hacerlo simulando un cuestionamiento estrictamente jurídico, a la manera de que aparezca como perteneciente al proceso interpretativo de la norma objeto de ataca, pues de una u otra forma, es lo cierto que se está desconociendo la autonomía de las causales al presentar el cargo por una causal, directa en este caso, y demostrarlo por otra, la indirecta, que es precisamente lo que aquí sucede, pues así el censor sea expreso en afirmar y mostrarse conocedor de la técnica casacional que gobierna el ataque por el cuerpo primero de la causal primera, termina argumentando en forma contraria al proponer una determinada interpretación del tipo penal de estafa, artículo 356 del Código Penal, para que sea aplicada a una apreciación probatoria diversa a la afirmada por el Tribunal. 5.
En efecto, y con el fin de que no quede duda al respecto, es que se ha transcrito en lo fundamental lo pertinente de la demanda en cuanto a este reproche se refiere, ya que de su simple confrontación surge evidente cómo la propuesta hermeneútica del censor en punto del contenido y alcance que en su criterio se le debe dar al “medio engañoso” necesario para que la inducción en error sea idónea, a partir de la cual deduce la atipicidad de los hechos a favor de su procurado, la logra pero a costa de desconocer la valoración que de los mismos les otorgó el Tribunal, o dicho de otra forma, de acuerdo con la personalísima apreciación que les da a los medios probatorios aportados al proceso, que resulta prácticamente opuesta a la plasmada por el ad quem.
Para el Tribunal, al contrario de lo que afirma el censor, el ardid exteriorizado por RUBIO ROBLES para inducir en error a Colpatria no puede limitarse al simple envío de “una comunicación escrita” a los empleados de esta corporación, “en la que les manifestaba haber recibido poder para cobrar unos certificados” instándolos “a registrar a sus clientes como tenedores legítimos de los títulos, antes de proceder al pago de los mismos”, ajena de cualquier fin de engañar, pues por su claridad, “no podía llevar envuelta ninguna maniobra engañosa”, pues sencillamente “no podía tener la capacidad de engañar a (dichos) funcionarios”, sino que la conducta ejecutada por este procesado debe apreciarse en todo el conjunto, esto es, teniendo en cuenta la universalidad de los hechos precedentes, concomitantes y hasta posteriores a la remisión de la carta, pues son éstos los permiten darle la verdadera dimensión de medio engañoso a la carta para que junto con los certificados poder inducir en error y tratar de obtener el ilícito provecho económico. 6.
Así, el ad quem parte en su fallo de reconocer la amistad que existía entre RUBIO ROBLES y Luis Ernesto Ordóñez Restrepo, para a partir de allí, desvirtuar la persecución del cobro de los referidos certificados como un hecho eventual que haya surgido entre estos dos individuos, para quienes, en versión del primero, como abogado, el segundo lo engañó cuando a sabiendas de la ilegalidad de estos documentos lo contactó para que recibiendo poder de la mencionada entidad panameña obtuviera el dinero en ellos representada, y mientras para Ordóñez Restrepo, su actuar fue totalmente transparente, no existiendo para los dos un acuerdo previo para engañar a la Corporación Colpatria, pues para el fallador de segundo grado, los dos actuaron de común acuerdo, conocedores del ardid que ejecutarían y con el fin de engañar a dicha persona jurídica.
Y, precisamente, fue mediante ese plan que RUBIO ROBLES, sabedor que esos certificados no podían ser cobrados a la manera de un endoso simple, sino que tenían que cumplir con determinadas exigencia dispuestas en le Código de Comercio, como que en los mismos documentos debía figurar el nombre de su titular, debidamente registrado en los libros de la corporación, fue que envió la carta haciendo tal solicitud, pero una vez que ya se tenía pleno conocimiento de que tal entidad se había negado a hacerlo porque les habían sido hurtados y además, los habían cancelado así no apareciera constancia en ese sentido en sus textos, pues el padre de este abogado había concurrido con ese fin y se le habían informado lo sucedido.
Pero, aún en estas condiciones, en lugar de abstenerse de iniciar cualquier cobro, se procedió a optar por otra vía que posibilitara su pago, recurriendo a la acción judicial mediante un proceso ejecutivo, aparentando no saber lo sucedido e igualmente pretendiendo demostrar su transparencia con la solicitud de registro presentada ante Colpatria, cuando al confrontar las fechas de la presentación de la demanda civil con la de recibo de la solicitud de inscripción de los certificados de depósito, se establece que ésta petición lo fue después y no obstante haber allegado como título ejecutivo las copias de dichos certificados, respecto de los cuales tampoco puede creérsele a este procesado que lo hizo por creer que jurídicamente podía hacerlo en nombre y representación de la compañía panameña a la que estaba apoderando para ese fin, ya que por la expresa literalidad impresa en esos documentos nominativos, no existía duda alguna respecto a que su beneficiario era el que figurara escrito en los mismos, que a su turno debía corresponder al previamente registrado en Colpatria conforme lo dispone el artículo 648 de Código de Comercio; de ahí que resulte absolutamente pueril el afirmar que por carecer dichos certificados de algún sello de cancelación y otra señal de pago, había que entender que su poseedor material tenía el derecho a cobrarlos. 7.
No se trató, por ende, para el ad quem, de una carta sin relevancia en el actuar delictivo, sino por el contrario, de un medio artificioso, un ardid, que se utilizó para que ante la ausencia de certificación alguna en los documentos que los sacaran del tráfico jurídico y más aún cuando las microfilmaciones de los cheques por medio de los cuales se probaba que dichos documentos habían sido cancelados previamente, también desaparecieron de la corporación, se buscaba que el ente moral cayera en el error.
De ahí que la presunta claridad y sencillez del texto de la comunicación a que alude el censor, no haya sido vista por el Tribunal en términos de claridad en sus expresiones, de corrección en la escritura y de gramática, pues para el fin que se perseguía no podía ser redactada de otra forma, sino como medio de un plan engañoso dentro de todo el contexto en que sucedieron los hechos, no siendo de recibo, por tanto, la justificación que con base en dicha carta expuso RUBIO ROBLES en su indagatoria, pues éste al igual que lo hace ahora su defensor, se fundamentó en esta misiva para explicar la transparencia de su conducta, sin que se le diera credibilidad, “en cuanto a que ello es desvirtuado por las pruebas legal y oportunamente allegadas al investigativo”. 8.
Así, es diáfano que, como lo observa el Procurador Delegado, el demandante desconoce la autonomía de las causales al invocar la violación directa de la ley y demostrarla por la vía de la indirecta, llevando al fracaso la censura, ya que -como quedó teóricamente expuesto-, de alegarse la indebida aplicación de una norma y la consiguiente falta de aplicación de otra, las dos de carácter sustantivo, la censura debe ceñirse a un debate estrictamente jurídico, esto es, sin cuestionamiento de lo demostrado por el fallador de segundo grado como probado.
Los hechos así valorados constituyen punto de partida inmodificable por el casacionista para que con base en ellos se predique que los mismos no corresponden al fenómeno jurídico aplicado, mientras que si el cuestionamiento es probatorio por no compartirse la apreciación que de los hechos a precisado el Tribunal, ahí sí lo pertinente es la crítica de los medios de convicción para arribar a una premisa fáctica distinta, pero lo que no es posible agotar en este recurso extraordinario es la mixtura demostrativa a que acude el libelista, ya que los dos motivos se excluyen, no puede censurarse la aplicación indebida de la ley, para la cual debe admitirse que no era la que regulaba unos determinados hechos para, al mismo tiempo, proponer otros hechos, pues, como es apenas obvio, para ellos la norma a aplicar sería otra. 9.
Aquí, los medios artificiosos, engañosos, constitutivos del ardid, así considerados por los juzgadores, los estima el demandante como intrascendentes jurídico-penalmente hablando, y en estas condiciones, claro está, que la norma aplicable necesariamente resultaría indebida, y si eso era lo pretendido, es por la vía indirecta a la que debía haberse acudido, ya por error de hecho o de derecho, toda vez que un tal supuesto está implicando un abierto desconocimiento de los hechos que el Tribunal consideró probados en el fallo objeto ahora de esta impugnación extraordinaria, como igualmente y sin reparos lo reconoce el demandante al afirmar como punto de partida de su alegación, y oportunamente lo recuerda el Procurador Delegado, que para la demostración del cargo “reconocerá sólo parcialmente los hechos”, lo cual a la postre se convierte en un desconocimiento total de lo fácticamente declarado por el ad quem, pues fuera de que el análisis probatorio que propone resulta abiertamente opuesto al que debía respetar, esto se torna mas evidente cuando niega la existencia de la acción típica, de lo antijurídico y de lo culpable.
Así, y siendo que en virtud del principio de limitación que se impone cumplir por la Corte en punto de decidir la casación, no le es dable adicionar o corregir la demanda, no queda otra alternativa, sin más, que desestimarla. 10. En estas condiciones, clarificado ya que la acción penal en punto del fraude procesal ha prescrito, se impone tasar nuevamente la pena a imponerle al incriminado RUBIO ROBLES, como que al desaparecer el fenómeno concursal sólo le es imputable el delito contra el patrimonio económico, no siendo posible conservar la pena impuesta por el ad quem para este delito, por cuanto ante el concurso entre el fraude y la tentativa de estafa agravada, el ad quem partió de la pena a imponer para el fraude que, en su criterio resultaba la mas grave por el quantum del mínimo (de uno a cinco años de prisión) frente a la de la estafa que para el caso concreto oscilaba entre 8 meses y 11 años y 3 meses, y a partir de allí (de un año) con el incremento de 24 meses por serle imputables las circunstancias genéricas de agravación punitiva previstas en los numerales 7º. y 11 del artículo 66 del Código Penal, ya que así no hubiesen sido atribuidas en la acusación “no se pueden pasar desapercibidas dado su carácter objetivo” y su “indudable concurrencia”, al igual que “el grado de aproximación al momento consumativo” y la agravante específica de la cuantía prevista en el numeral primero del artículo 372 del mismo Estatuto, fue que concluyó la pena de 36 meses de prisión para el fraude, aumentada en 7 meses por la estafa, de conformidad con el artículo 22 ibídem, para llegar a un total de 43 meses de prisión, es decir, que al haber correspondido la pena por la estafa al incremento respecto a la del fraude, una vez prescrita la acción por éste, es lo pertinente fijar la pena correspondiente al delito contra el patrimonio económico. 11.
Por tanto, y siendo que la pena prevista en el artículo 356 del Código Penal para el delito de estafa es de 1 a 10 años de prisión y multa de un mil a quinientos mil pesos, aumentada de una tercera parte a la mitad por concurrir el agravante específico del artículo 372 por efectos de la cuantía, la pena imponerle a RUBIO ROBLES en este caso, en principio oscilaría entre 16 meses y 15 años de prisión en cuanto a la pena privativa de la libertad y entre un mil trescientos treinta y tres pesos y setecientos cincuenta mil pesos como multa, reducida en una cantidad “no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo”, por tratarse de una tentativa, es decir, que quedaría entre 8 meses y 11 años y 3 meses de prisión, dable de incrementarse en cuanto al mínimo en virtud del grado de aproximación al momento consumativo, habida cuenta del avance que logró la ejecución de la acción delictiva, como que no cesó hasta que fuera la propia fiscalía la que ordenara la entrega de los certiicados que obraban como título ejecutivo en el juicio civil a Colpatria y la jurisdicción privada ordenara terminar la litis, fue necesaria la oportuna intervención del Fiscal de este proceso y de la jurisdicción civil para interrumpir el iter criminis, no obstante el proceder de RUBIO ROBLES no sólo para buscar la inducción en error de la víctima, sino específicamente para tratar de lograr la indebida apropiación del dinero, pues no le bastó acudir al proceso ejecutivo ante la negativa de Colpatria de cancelarle los referidos títulos,sino que aún ante la evidencia de la ilicitud insistió con torticeros instrumentadores de la Ley Civil para sacar avante el plan delictivo.
Por esta razón, es lo pertinente partir de 20 meses de prisión, los cuales, igualmente, deben incrementarse en 10 meses por obrar en contra de este procesado la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 7º. del artículo 66 del Código Penal, ya que no hay duda que en la acusación es dable establecer su imputación, pues reiterado es en ella la atribuibilidad de la conducta como realizada por RUBIO ROBLES y Ordóñez junto con otros individuos como el apodado “ la fina”, que se dice trabajaba en Colpatria y respecto de los cuales, para que sean investigados, se dispuso oportunamente la compulción de copias, es decir, que actuó “con la complicidad de otro”, pues, como lo expuso la Sala en fallo del 30 de noviembre de 1.999 (Cas.12.245), con ponencia de quien ahora cumple la misma función, lo que importa en este casos no es el sacrementalismo jurídico, bien entendido como la utilización de estrictas palabras o frases para expresar determinada circunstancia agravatoria, o respecto de la imprescindible cita del número que metodológicamente señale la ley para ubicarla, sino que aparezca clara la imputación del fenómeno que la circunstancia consagra en el Estatuto Punitivo, que es lo que realmente sucede en este proceso, pues si la agravante se refiere al hecho de haber obrado “en complicidad con otro” y precisamente la conducta se le atribuye dentro del marco de este supuesto, esto es, que el análisis valorativo de la acción reprochada está argumentada bajo esta intervensión plural de sujetos, es claro que procede su atribución en el fallo, pues, en la acusación aparece con tanta claridad que ningún sorprendimiento puede deducirse en punto de que afecte la defensa.
Más no sucede lo mismo respecto a la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del mismo artículo 66 del Código Penal, relacionada con “La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su, ilustración,,, oficio o ministerio”, deducida por el Tribunal habida cuenta de la calidad de abogado que ostentaba RUBIO ROBLES, pues si bien en el fallo de segundo grado se trató de ahondar en argumentos para atibuirla, es igualmente cierto, que en la acusación no sucedió lo mismo, limitándose el instructor ad quem únicamente a referir como verdad de los hechos la profesión de abogado de este procesado, pero sin concretar la pertinente valoración demostrativa de implicara evidenciar la relievancia social que la actividad profesional del incriminado tuviese en el medio social capitalino de esta urbe, motivo por el cual, esta causal agravatoria no podrá tenerse en cuenta por la Sala para la tasación de la pena.
Sin embargo y como por mandato del artículo 67 del Código Penal, dicha tasación punitiva no excluye la aplicación residual del artículo 61 del mismo Estatuto, es lo imperativo tener en cuenta para la tasación final de la pena, la gravedad, modalidades del hecho punible y el grado de culpabilidad, pues no puede perderse de vista que el proceso ejecutivo de la estafa estuvo precedido de la obtención ilícita de los certificados, haciendo trascender los medios estrictamente materiales del ardid con todo un plan intelectual-jurídico que planteada desde la perspectiva en que la proyectó el doctor RUBIO ROBLES implicaba una sofisticada forma de inducción a error, hasta poder dejar sin mecanismos defensivos a Colpatria para evitarlo al llevar esa misma planificación conceptual-jurídica a un proceso ejecutivo, distinto a lo que propone el casacionista, pues precisamente si este abogado no hubiese previsto como viable la iniciación del juicio civil no lo hubiere pretendido en la forma en que lo hizo, a sabiendas del conocimiento que ya tenía sobre la ilicitud de los títulos, más aún, cuando ante tal evidencia procesal, no desistió de la conducta delictiva que ejecutaba, sino que, por el contrario, insistió en ella al solicitarle al Juez Civil que continuara el proceso con las copias de los referidos certificados y “mantuviera en custodia” los originales, respecto de los cuales, como se anotó, fue necesaria la intervención de la fiscalía para que con fundamento en el artículo 60 del Estatuto Procesal Penal, fueran entregados a la Corporación Colpatria (cdno. 2, fl. 34l), significando con todo ello una peculiar gravedad en la comisión del hecho delictivo, dado asimismo sus peculiares modalidades ejecutivas, quedando, por ende, la pena principal a imponer, en un total de 40 meses de prisión y multa de quinientos mil pesos, incrementándose, igualmente, en el mismo lapso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, no haciéndose acreedor al subrogado de la condena de ejecución condicional de que trata el artículo 68 del Código Penal por estar excluido para este quantum de pena.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar el fallo impugnado. 2. Por haberse declarado durante el trámite del presente recurso extraordinario, la prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude procesal en relación con el incriminado EDUARDO RUBIO ROBLES, tásase la pena principal que le corresponde a este procesado como autor del delito de estafa agravada por la cuantía en el grado de tentativa en 40 meses de prisión y multa de trescientos mil pesos que debe pagar a favor del Tesoro Nacional en el Banco Agrario, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas al mismo lapso correspondiente a la pena privativa de la libertad. 3.
Declarar que EDUARDO RUBIO ROBLES no tiene derechos a la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional. 4. Ordenar la captura de EDUARDO RUBIO ROBLES, que se librará ante las autoridades correspondientes por la Secretaría de la Sala, aclarando que al hacerse efectiva el aprehendido deberá ser puesto a disposición del juzgado de conocimiento, 17 Penal de este Circuito. 5.
En lo demás el fallo impugnado queda incólume. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Aclaración de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 26