CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 15545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 44 Acta Nro. 15545 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2000, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso promovido por el recurrente a la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima Empolima S.A, el Departamento Administrativo de Agua Potable, Saneamiento Básico y Vivienda del Tolima – Dasvit -, y al Departamento del Tolima.

ANTECEDENTES Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz demandó a Empolima S.A, el Dasvit y al Departamento del Tolima, para que se les condene a reconocerle y pagarle cesantía, intereses de cesantía, prima de vacaciones, vacaciones compensadas, prima de navidad, prima semestral, “ asignación del 1º al 20 de abril de 1992.”, indemnización moratoria como la del artículo 65 del CST, indexación aplicada a las anteriores cantidades, y las costas del juicio.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que fue nombrado liquidador de Empolima S.A. el 9 de mayo de 1989, por el Gobernador del Tolima, en su condición de presidente de la junta directiva de la sociedad; que en tal calidad ejercía la totalidad de la dirección administrativa de la empresa conforme al artículo 238 del código de comercio, bajo las órdenes de la junta directiva de la sociedad, en jornada ordinaria laboral y con una asignación mensual de $485.000.oo; que la asamblea general de accionistas, mediante acta del 29 de abril de 1991, aprobó el pago de prestaciones sociales al liquidador desde el momento de la vinculación y hasta que la liquidación finalice; que el 21 de abril de 1992 dejó el cargo e hizo entrega a un nuevo liquidador; que como el Departamento del Tolima y el Instituto de Acueductos y Alcantarillados del Tolima son los socios mayoritarios de Empolima S.A, deben responder solidariamente por las prestaciones demandadas, tal como quedó establecido en los numerales 4º y 6º del acta del 13 de diciembre de 1990, suscrita entre el departamento demandado y el Departamento de Planeación Nacional; que de acuerdo con los estatutos de Empolima S.A, contenidos en la escritura pública 1178 del 1º de junio de 1977, cláusula trigésima primera, los actos y hechos de la empresa, en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; que la liquidación del patrimonio social de Empolima S.A. está sometido a las reglas del código de comercio, artículos 225 a 229, particularmente en lo referente al liquidador, por lo que esta es la normatividad aplicable; que de acuerdo con la cláusula trigésima sexta de los estatutos, con excepción del gerente, que es empleado público, las relaciones laborales en Empolima S.A. se rigen por el C.S. del T; que sus funciones como liquidador de esta empresa, con las consecuencias laborales administrativas que el cargo implica según el artículo 238 del código de comercio, determinan que las controversias con él relacionadas, deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria, como además lo disponen los propios estatutos; que infructuosamente ha agotado la vía gubernativa.

(fls 2 – 8) Mediante auto de folio 65, el a quo aceptó que se tuviera por demandado al Departamento Administrativo de Agua Potable, Saneamiento Básico y Vivienda del Tolima “Dasvit“, ente que reemplazó al Idaat y al Fonart, según el propio actor ( fl 64 ). De los demandados únicamente la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima - Empolima S.A - contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y aceptó como cierto únicamente lo relativo a la naturaleza jurídica de sus actos y al juez competente para controlarlos; sobre los demás hechos expresó que no le constan ó que no son tales.

Manifestó que no está demostrado que deba las obligaciones que reclama el demandante. (fl 69 – 70) El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, el cual, por medio de sentencia del 31 de mayo de 1999, absolvió a la demandada de las pretensiones. Decisión que apeló el actor, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 24 de agosto de 2000, la confirmó. (fls 44 – 58 cdno 2ª inst) Como fundamento de su fallo, expuso el ad quem: que el asunto a decidir es si el demandante fue un empleado público; que el propio actor no es muy claro en la demanda en cuanto a la calidad que alega tener para que la justicia del trabajo conozca sus peticiones, aunque elude la que el a quo le adjudicó en primera instancia; que las pruebas documentales y testimoniales, pero principalmente estas últimas, permiten establecer la naturaleza de la relación entre el demandante y Empolima, cuando este fue encargado como liquidador; que en este sentido hay que afirmar que la vinculación del demandante fue reglamentaria, realizada a través de un acto condición, como lo es el acuerdo del gobernador; que al lado de las funciones que desarrolló el accionante, inherentes a su cargo, tuvo otras administrativas propias del gerente, sin importar que a su remuneración se le denomine honorarios, que los socios de la demandada determinaran que tuviera derecho a percibir prestaciones sociales (fl 16), que su participación en el trámite de liquidación estuviera regida por el código de comercio, que tuviera póliza de manejo, nada de lo cual varía su condición de servidor público, concretamente la de “ funcionario empleado ”, pues por encima de lo que acuerden las partes está la ley; que en desarrollo del principio constitucional de primacía de la realidad, lo que vale es lo sustancial de la vinculación y las funciones mismas que el trabajador desarrolla; que de acuerdo con el artículo 2 del código de procedimiento laboral y con la ley 362 de 1997, los tribunales laborales dirimen los conflictos entre particulares o los relacionados con los trabajadores oficiales; que el demandante no efectuó labores de construcción o sostenimiento de obra pública, y a pesar de estar vinculado a un ente público descentralizado, sometido a las reglas de las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme su estructura legal y estatutaria, en la cláusula décima primera de los estatutos se preceptúa que las funciones de gerente las debe desempeñar un empleado público, como se deduce del folio 10; que en la estructura jurídica de la empresa se prevé que el gerente es su representante legal, facultad que a su vez se transmite al liquidador; que cuando existe evidencia de que el actor se desempeñó bajo designación reglada, ejerciendo funciones de gerente administrador y liquidador, subordinado a la junta directiva de la empresa y al gobernador, con funciones gerenciales, administrativas de liquidación y manejo de personal, sin importar la denominación que se de a su retribución, diferente a la de salario, “ no queda duda que su calidad fue la indicada, esto es, la de EMPLEADO OFICIAL. ”; que, no obstante, es necesario hacer precisiones en torno a la función de liquidador; que de acuerdo con el artículo 228 del código de comercio, el nombramiento de liquidador y la liquidación del patrimonio de la empresa, se hizo conforme a los estatutos de la misma; que las funciones que el demandante desempeñó en esta labor, se ciñeron al artículo 238 ibídem, luego toda gestión debía regularse por el derecho privado; que, no obstante, fuera de lo que aquello implicaba, el actor realizó otras actividades de mayor realce, pues no se limitó a ser un simple liquidador, sino un funcionario que asumió todas las gestiones administrativas que desempeña el gerente general, por lo que su nombramiento se distinguió como de gerente liquidador, cumpliendo así con los estatutos de Empolima, lo cual fue corroborado por los declarantes y por el propio actor en el interrogatorio de parte que absolvió; que insiste en que de acuerdo con la escritura pública que reformó los estatutos de ésta empresa, el gerente, según la cláusula trigésima sexta, poseía la calidad de empleado público, y que, en consecuencia, la jurisdicción ordinaria laboral no es competente para pronunciarse de fondo respecto de las peticiones principales y subsidiarias de la demanda, sin que exista posibilidad de remitir la actuación a una jurisdicción competente, por lo que es menester confirmar el primer fallo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera la censura: “La impugnación que hago de la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Sala Laboral, del 24 de agosto del 2000, tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo, así como el del a quo, para que en su lugar, obrando la H Corte Suprema de Justicia en función de instancia se despachen favorablemente todas y cada una de las pretensiones de la demanda de primera instancia, presentada ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué.” Contra la sentencia de segunda instancia, el recurrente formula tres cargos, los cuales examinará conjuntamente la Sala, pues están dirigidos por la vía directa, sus proposiciones jurídicas tienen básicamente igual composición y su finalidad es la misma.

PRIMER CARGO Dice que la providencia de primer grado viola directamente, por falta de aplicación, los artículos 22, 23, 27, 65, 142, 186, 249 y 306 del CST; 99 de la ley 50 de 1990; 1º numeral 3º de la ley 52 de 1975; 25 y 53 de la Constitución, y los artículos 228 y 238 del código de comercio, en concordancia con los artículos 196 y 222 ibídem, y el artículo 22 de la ley 222 de 1995, por aplicación indebida, y los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998, por falta de aplicación. DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su acusación, argumenta el recurrente: que los artículos 22 y 23 del CST son preferentemente aplicables al caso, pues como ha quedado demostrado en el juicio, el demandante prestó sus servicios personales como liquidador de Empolima S.A., bajo continuada dependencia y su subordinación y a cambio de una remuneración; que como se reconoce en la sentencia atacada, el hecho de que la vinculación se haya hecho a través de un contrato de prestación de servicios, no desnaturaliza la existencia de un contrato de trabajo, visto el contenido de las dos (2) normas antes citadas; que la jurisprudencia constitucional y laboral unánimemente han venido reconociendo el denominado contrato realidad; que en este sentido, en el caso se está frente a un contrato de trabajo, por lo que se violaron directamente las normas citadas, resultando el ad quem equivocado al concluir que el vínculo existente era dentro de una relación legal y reglamentaria, propia de un empleado público; que el ad quem se contradice al expresar que las funciones que desarrolló el demandante como liquidador, se ciñeron al artículo 238 del código de comercio por lo que debían regularse por el derecho privado, mientras acto seguido afirma que por haber asumido cargos y funciones administrativas, no se trataba de un mero liquidador, sino de un verdadero gerente, que por ello tiene la calidad de empleado público; que es equivocado asumir, como lo hace el Tribunal, que el liquidador no pueda tener funciones gerenciales y que si lo hace es un empleado público, pues ello lo permite el artículo 238 del código de comercio; que tampoco es cierto que por el hecho del liquidador ser el representante legal de la sociedad demandada, sea un empleado público, pues es la ley la que le da el carácter de representante legal al liquidador, conforme además es posible deducirlo de los artículos 196 del código de comercio y 22 de la ley 222 de 1995; que por lo tanto, en su calidad de representante legal, el liquidador no tiene limitación alguna en su accionar; que en este último sentido se han expresado los doctrinantes, como Gabino Pinzón, la Superintendencia de Sociedades y, aún, la Sala de Casación Civil de la Corte, como en la providencia del 23 de junio de 1982, y que los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998, remiten toda actuación de las empresas industriales y comerciales del Estado a las reglas del derecho privado, lo cual contrasta con el hecho de que el ad quem aplica en la sentencia recurrida las normas del derecho público.

SEGUNDO CARGO Plantea que la sentencia acusada viola directamente, por interpretación errónea, los artículos 228 y 238 del código de comercio, en concordancia con los artículos 196 y 222 ibídem y el artículo 22 de la ley 222 de 1995; por falta de aplicación, los artículos 22, 23, 27, 65, 142, 186, 249 y 306 del CST, 99 de la ley 50 de 1990, 1º numeral 3º de la ley 52 de 1975, y 25 y 53 de la C. N, así como los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998.

DEMOSTRACION DEL CARGO Como fundamento del ataque, expone el censor: que el Tribunal entra en contradicción al afirmar inicialmente que las funciones del demandante como liquidador debían regularse por el derecho privado, mientras a posteriori arguye que por haber asumido cargos y funciones administrativas, no se limitó a ser un mero liquidador, sino un verdadero gerente que, como tal, poseía la calidad de empleado público, lo cual configura la interpretación errónea de los artículos 228 y 238 del código de comercio; que se equivoca el ad quem al considerar que el liquidador no puede asumir funciones administrativas, de manejo y liquidación de personal y otras de gestión propias del gerente, así como que al hacerlo adquiere la condición de empleado público; que tampoco es cierto que por el liquidador ser el representante legal de la demandada, tiene esta última condición jurídica, pues es la ley la que le da el carácter de liquidador y representante legal (art 196), y así lo ha entendido también la jurisprudencia; que en este mismo sentido está redactado el artículo 22 de la ley 222 de 1995; que el liquidador, como administrador y representante legal, no tiene limitación alguna en su accionar, como erradamente lo asegura el ad quem; que de esta manera se han pronunciado la doctrina, la Superintendencia de Sociedades y la Sala de Casación Civil de la Corte, como en la sentencia del 23 de junio de 1982; que por esta vía la sentencia gravada infringe los artículos 22 y 23 del código sustantivo del Trabajo, las cuales son aplicables al caso, pues está demostrado que el accionante prestó sus servicios personales como liquidador de Empolima S.A, bajo continuada dependencia y subordinación a cambió de una remuneración, tal cual se reconoce en el fallo gravado; que el hecho de que la vinculación entre las partes se haya hecho mediante un contrato de prestación de servicios, no desnaturaliza la existencia de un contrato de trabajo; que la jurisprudencia laboral y constitucional ha venido reconociendo unánimemente el denominado contrato realidad, y que los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998 remiten toda la actuación de las empresas industriales y comerciales del Estado a las reglas del derecho privado, mientras la sentencia atacada aplica normas del derecho público.

TERCER CARGO Dice que el proveído gravado viola directamente los artículos 228 y 238 del código de comercio, en concordancia con los artículos 196 y 222 ibídem, y el artículo 22 de la ley 222 de 1995, por falta de aplicación; los artículos 1º del decreto 456 de 1956 y 2º del código de procedimiento laboral, modificado por el artículo 1º de la ley 362 de 1997, por falta de aplicación; y los artículos 27, 65, 142, 186, 249, y 306 del C.S. del T, 99 de la ley 50 de 1990, 1º numeral 3º de la ley 52 de 1975, 25 y 53 constitucionales, por falta de aplicación, así como los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998, también por falta de aplicación. DEMOSTRACION DEL CARGO Para apoyar su acusación, aduce el recurrente: que frente a los artículos 228 y 238 del código de comercio, es contradictoria la tesis del ad quem que en principio plantea que la gestión de liquidador del demandante debe regularse por el derecho privado, pero después afirma que como asumió cargos y funciones administrativas, no fue un simple liquidador, sino un verdadero gerente y, por ello, empleado público; que se equivoca el ad quem al conceptuar que el liquidador no puede asumir funciones administrativas de manejo y liquidación de personal y otras propias del gerente, y que al hacerlo adquiere la calidad de empleado público; que no es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que por el hecho de ser el liquidador representante legal de la sociedad, se convierta por ello en un empleado público, pues es la ley la que le da el carácter de representante legal al liquidador (art 196), y así lo han entendido la doctrina, la Superintendencia de Sociedades y la Sala Civil de la Corte en su sentencia del 23 de junio de 1982; que por lo anterior el ad que incurrió en las violaciones normativas referidas en la proposición jurídica; que por lo dicho anteriormente se infiere que la relación entre el demandante y Empolima se daba a través de la prestación de servicios de carácter privado por lo que la sentencia del Tribunal viola, por falta de aplicación, el artículo 1º del decreto 456 de 1956 y el artículo 2º del código de procedimiento laboral, modificado por el artículo 1º de la ley 362 de 1997, y que como quiera que en la sentencia acusada se reconoce que la asamblea de socios ordenó el pago de prestaciones sociales al liquidador, el ad quem violó los artículos 27, 142, 186, 249, 306 del CST, 99 de la ley 50 de 1990, 1º numeral 3º de la ley 52 de 1975, y el 65 del estatuto sustantivo del trabajo.

SE CONSIDERA Los tres cargos que presenta el censor los examinará conjuntamente la Sala porque están orientados por la vía directa, sus proposiciones jurídicas tienen básicamente igual composición y persiguen la misma finalidad. Las acusaciones están dirigidas a procurar la anulación de la sentencia porque en ella se concluyó que las partes no estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo, como se afirma desde la demanda ordinaria, sino por medio de una relación legal y reglamentaria, lo cual determina que al demandante se le catalogue como un empleado público.

Expresó el Tribunal en uno de los apartes de la providencia recurrida: “( ) Es muy claro que el demandante no efectuó labores de Obra Pública (construcción o sostenimiento), y a pesar de haber sido vinculado a un organismo descentralizado del orden nacional perteneciente al sector salud y sometido a las reglas propias de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado, conforme lo establece su estructura legal y estatutaria, en los que se consideran sus servidores como trabajadores oficiales, en su Cláusula Décimo Primera preceptúa las funciones que debe desempeñar el Gerente, funcionario al cual le adscribe, expresamente, la calidad de EMPLEADO PÚBLICO” (fl. 10).

“ En esa misma estructura jurídica se prevé que el Gerente es el representante legal de la empresa, facultad que a su vez se transmite al “LIQUIDADOR”. “Penetrando en el terreno de la concreción, atrás referida cuando existe evidencia de que el actor de la demanda se desempeñó bajo una designación reglada, ejerciendo funciones de Gerente Administrador, a más de liquidador, sin importar para nada, lo que ya se dijo respecto de la denominación dada a su retribución, diferente a la de SALARIO, y dependiera o estuviera subordinado a la Asamblea de Socios y directamente al mismo Gobernador Departamental, porque su labor no sólo esta confinada a la de simple liquidador, sino la parte gerencial, administrativa, de manejo y liquidación de personal, etc., no queda duda que su calidad fue la indicada, esto es, la de EMPLEADO OFICIAL( )”.

De acuerdo con lo antes transcrito es claro que el juzgador para determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el actor tomó como punto de partida que su vinculación fue “ a un organismo descentralizado del orden nacional perteneciente al sector salud y sometido a las reglas propias de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado”.

Y esto implica, sin dubitación alguna y así no lo haya dicho expresamente el Tribunal, que con ese fin acudió al texto original del artículo 5º del decreto 3531 de 1968 que dispone: “ Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleado público”.

Lo anterior imponía, entonces, en primer lugar, al orientarse los tres cargos por la vía directa, aceptar: 1. la naturaleza jurídica de la entidad a la que se prestaron los servicios; 2. que el oficio del demandante era el de gerente y liquidador; 3. que en los estatutos de la empresa está previsto que tal empleo es de aquellos desempeñados por persona clasificada como empleado público.

En segundo término, la senda por las que se dirigieron las acusaciones, también obligaba al recurrente a desquiciar el soporte jurídico del fallo, lo que no podía cumplirse sino con un planteamiento en derecho para demostrar que la norma legal a la que acudió el Tribunal no era la aplicable para el caso, o que se le dio un alcance que no corresponde a la misma, o se rebeló contra ella.

Y ocurre que ninguno de los tres ataques se centran en destruir el aludido sustento legal del fallo, ni siquiera se menciona en los cargos, y para ello no son suficientes las normas que se señalan como vulneradas y cuyos textos se transcriben en los mismos. Y esto porque: 1. Los preceptos del código sustantivo del trabajo que se indican como infringidos sólo podrían serlo en la medida que se llegara a la conclusión que la vinculación del actor fue como trabajador oficial y no de empleado público. 2.

Las normas constitucionales, en principio, no son aptas para formar parte del compendio normativo que se denuncian como infringidas en la demanda de casación. Al respecto de vieja data la Corte ha dicho “ que las disposiciones de la constitución nacional, en general no son susceptibles de la violación que da origen y procedencia al recurso de casación por el concepto de violación de la ley sustantiva, porque aunque indudablemente tienen ese carácter por su jerarquía dentro de la ordenación jurídica, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales en forma que puedan hacerlas objeto de quebranto en las sentencias, en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación( ). 3.

Los artículos 196, 222, 228 y 238 del código del comercio y el artículo 22 de la ley 222 de 1995, si bien se refieren, en su orden, a la representación de las sociedades, a la capacidad jurídica de éstas en la liquidación, al nombramiento del liquidador, a las funciones de liquidador y los administradores de las sociedades, no determinan la naturaleza de la prestación de servicios en tratándose de personas jurídica en que los socios son entidades públicas. 4.

Si la labor del demandante se cumplió entre el 9 de mayo de 1989 y el 21 de abril de 1992, lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998 ninguna incidencia tenía ni tiene para la decisión de la controversia. Pero es más, aunque lo hasta aquí puntualizado es suficiente para desestimar los cargos, también debe anotarse que el Tribunal, igualmente, forjó su convicción de que el demandante era empleado público del examen que hizo de las pruebas allegadas, lo que imponía atacar tal sustento por la vía indirecta.

Así mismo, si la Corte pasara por alto la precitada situación, encontraría que la sola circunstancia que el artículo 227 del código de comercio le confiere la representación legal de la sociedad al liquidador y que éste al tenor del artículo 238 ibídem tiene funciones similares a la del gerente, no basta para, sin destruir el sustento legal del fallo de que tal condición le otorga el carácter de empleado público, atribuirle al demandante la de trabajador oficial.

Y ello no lo desdice de que en el acta de folio 17 se hubiese expresado que al “ gerente liquidador ”, además “ de la asignación” le corresponden “ las prestaciones del nivel departamental”, pues un empleado público tiene derecho a las mismas; también es de agregar que en ese documento se alude a “ honorarios profesionales”, al igual que en el acuerdo de folio 115 en el que designó al actor como liquidador, lo que sería indicativo que la intención no era vincularlo a través de un contrato de trabajo.

Se desestiman, entonces, los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de agosto de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el juicio promovido por Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz a la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima - Empolima S.A -, al Departamento del Tolima, y al Departamento Administrativo de Agua Potable, Saneamiento Básico y Vivienda del Tolima - Dasvit -.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 20