SALA DE CASACION LABORAL 1 Expediente 15502 SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 15502 Acta 31 Bogotá, Distrito Capital, veintiséis de junio de dos mil uno Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de TRANSPORTES AEREOS MERCANTILES PANAMERICANOS, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue MARIA SONIA RUIZ MONTOYA.

I.

ANTECEDENTES A fin de hacer comprensible el asunto debe decirse que el proceso fue promovido para que la hoy recurrente fuera condenada a pagarle a la demandante la diferencia entre la pensión de vejez por $638.384,00, que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, y la que realmente debería recibir si hubiera cotizado sobre la base salarial de $1'141.249,00 o, subsidiariamente, a la suma de $49'261.924,00 "como monto actual de la diferencia pensional" (folio 3), pues, según ella, la empleadora "solamente tuvo en cuenta el salario básico de $591.884 para los aportes mensuales al Instituto de Seguros Sociales, o cotizaciones ignorando el salario variable promedio de $549.365, en detrimento manifiesto de las mesadas pensionales por vejez a los que posteriormente accedería" (folio 2).

La demandada aceptó que María Sonia Ruiz Montoya trabajó con ella del 26 de junio de 1978 al 15 de febrero de 1997, habiendo sido su último empleo el de secretaria de la presidencia, en el que tenía asignado un sueldo básico mensual; pero "en forma no habitual y poco frecuente, con motivo de un requerimiento extraordinario ( ) de vez en cuando pagó a la demandante viáticos accidentales, los cuales no constituyen salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, el cual subrogó el artículo 130 del C.S.T." (folios 68 y 69).

Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos aceptó haber celebrado una conciliación "atendiendo los principios que regulan el procedimiento laboral y que invitan a las partes al entendimiento" (folio 68), conforme aparece dicho en la contestación a la demanda, pieza procesal en la que asimismo adujo que la conciliación no entrañó de su parte "un reconocimiento concreto de alguna o algunas de las afirmaciones y reclamaciones hechas en la demanda", ya que "se concilió en abstracto por una suma de dinero" (ibídem).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín por sentencia de 3 de mayo de 2000 condenó a Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos a pagarle a María Sonia Ruiz Montoya la suma de $6'575.087,50 "a título de reajuste de la pensión de vejez" (folio 104); sin embargo, el 6 de junio siguiente, valiéndose de la solicitud de la demandante para que se corrigiera un error aritmético y se adicionara el fallo, determinó que la condena ascendía a sólo $1'283.841,00 y que "sobre los $320.960,26 a que ascendió el reajuste que adeuda la empresa demandada a la demandante por cada mes del año 2000 debe tenerse en cuenta para los que se llegaren a presentar hacia el futuro y en forma vitalicia" (folio 117), tal cual se lee en la providencia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación de la demandada el Tribunal confirmó el fallo de su inferior, aduciendo como razón para ello la que ad pédem litterae se copia a continuación: "La Sala considera que, después de que la demandada liquidó las prestaciones de la demandante, incluyendo los viáticos para el promedio salarial, ya es tardía su discusión sobre si dichos viáticos son o no salario, pues esa reliquidación se hizo con anterioridad a las demandas, como puede observarse a folios 15 y ss. y folios 82, 94 y 95.

"De allí, entonces que la prueba testimonial no alcanzaría a desvirtuar el reconocimiento que hizo la empresa, al tener esos viáticos como parte del salario" (folios 138 y 139). III. EL RECURSO DE CASACION Para que la Corte case la sentencia del Tribunal "en cuanto confirmó la condena por pensión de vejez proveniente del juzgado 8 laboral y una vez convertida en sede de instancia, proceda revocar las condenas proferidas ( ) que aparecen en la sentencia de fecha 3 de mayo de 2000 y su corrección y adicción(sic) de junio 6 de dos mil (2000)" (folio 13) y, en su lugar, la absuelva, la recurrente en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 43), que fue replicada (folios 51 a 57), le formula tres cargos.

La Corte estudiará conjuntamente los dos primeros cargos contra la sentencia por haber sido planteados ambos por la vía directa, dado que, mutatis mutandis, la argumentación con la que se busca demostrarlos es básicamente la misma, aunque en la primera acusación se plantea la infracción directa del heterogéneo conjunto normativo que se indica como violado y en el segundo la aplicación indebida de la ley.

PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS: En suma, el alegato con el que la recurrente busca demostrar la infracción directa de la ley en un caso y la aplicación indebida en el otro, se contrae al aserto de que, según el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989, en su condición de empleadora que no reportó el salario realmente devengado por María Sonia Ruiz Montoya, debía pagar la diferencia entre la pensión que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiese liquidado "con base en el salario realmente devengado, previa la determinación de las semanas cotizadas y del ingreso base de cotización" (folios 17 y 23); mas no, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, el quedar obligada al "pago de una mesada pensional equivalente al 78% del último salario promedio mensual devengado por la trabajadora, menos la mesada pensional que le reconoció el I.S.S. por pensión de vejez" (ibídem).

Por considerar que sirve de apoyo a su argumentación demostrativa la impugnante cita la sentencia de 8 de junio de 2000 (Rad. 13724). La opositora para confutar los cargos alegó que el propio texto del artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989, transcrito por la recurrente, le impone al patrono que cotizó deficitariamente al Instituto de Seguros Sociales el deber de pagar la diferencia que resulte entre la pensión reconocida por la seguridad social y la que le hubiera correspondido al asegurado en el caso de que su empleador hubiera cotizado tomando como base el verdadero salario de quien fuera su trabajador, por cuanto al cotizar deficitariamente para el riesgo de vejez, el patrono adquiere la calidad de coasegurador en dicho riesgo "y debe pagar de su propio peculio la parte de la pensión de vejez que no hubiese quedado amparada por las cotizaciones pagadas al Instituto, por haber sido ellas incompletas o deficitarias con respecto al salario, con todos sus factores legalmente propios, que en verdad y en realidad devengaba el trabajador activo que pasó a ser un jubilado o retirado del servicio por causa del reconocimiento y el disfrute de la pensión de vejez" (folio 52).

Asimismo adujo la replicante que "de acuerdo con la densidad de las cotizaciones para el riesgo de vejez que sufragó en el ISS y con lo estatuido por el artículo 1º del Acuerdo 29 de 1985, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, esa proporción del 78% sobre el salario es y debe ser el valor de la pensión de vejez correspondiente" (folios 52 y 53).

SE CONSIDERA Como atinadamente lo anota la opositora, el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989 claramente dispone: "El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar".

De la simple lectura del reglamento invocado por la impugnante en ambos cargos, resulta indiscutible que por haber pagado deficitariamente las cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, está obligada a cancelar a la pensionada el valor de la diferencia entre la cuantía liquidada por el Instituto de Seguros Sociales "con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente".

Como así procedió el Tribunal, se impone concluir que no violó la ley, sino que, por el contrario, se limitó a cumplir por este aspecto estrictamente lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado mediante el artículo 1º del Decreto 3063 del mismo año. En cuanto al reproche que le hace a la sentencia porque, según la recurrente, la consecuencia por el hecho de no reportar el salario que realmente devengaba María Sonia Ruiz Montoya "no podía ser el pago de una mesada pensional equivalente al 78% del último promedio mensual devengado por la trabajadora" (folios 17 y 22), bastará decir que la circunstancia de que el incremento porcentual de dicha prestación económica dependa de "la densidad de las cotizaciones para el riesgo de vejez que sufragó en el ISS" (folio 52), como acertadamente lo advierte la replicante y conforme lo dispone el artículo 1º del Acuerdo 29 de 1985, impone como necesaria consecuencia que esclarecer si el porcentaje fijado en la sentencia corresponde o no a las 1.078 semanas cotizadas, constituya una cuestión de hecho y no meramente jurídica, razón por la cual resulta ajena a la alegada infracción directa y aplicación indebida de las normas por cuya transgresión acusó en ambos cargos la recurrente al fallo "por la vía directa".

TERCER CARGO En este cargo la recurrente acusó al fallo de aplicar indebidamente los artículos 16, 19, 130, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, "en relación con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 27 y 43 del Decreto 1650 de 1977; artículos 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990 y en relación con los artículos 51, 54, 60, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 177, 183, 197 y 233 del Código de Procedimiento Civil y artículo 10 de la Ley 446 de 1998, artículos 10, 11, 14, 22, 36, 50, 133, 142 y 289 de la Ley 100 de 1993 y artículo 8º de la Ley 153 de 1887" (folios 24 y 25), tal cual aparece dicho en la demanda.

Violación indirecta de la ley, que al decir de la recurrente, obedeció a la errónea apreciación de la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, la demanda, la liquidación final del contrato de trabajo, la certificación y autoliquidación de aportes al Instituto de Seguros Sociales "por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus trabajadores", la Resolución 10657 de 1998 por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a Sonia Ruiz Montoya, "la documental que obra al folio 58 del expediente suscrita por la demandante el día 21 de febrero de 1997" (folio 26), la contestación a la demanda, el acta de conciliación ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, los testimonios de Antonio de Jesús Campillo Villegas y Diego Restrepo Montoya y el dictamen de Antonio Henao; y por la falta de apreciación de la certificación expedida por Jorge Coulson, "último empleador de la demandante sobre los aportes efectuados al ISS" (ibídem), el registro civil de nacimiento de Sonia Ruiz Montoya y la demanda presentada ante el Juzgado Cuarto del Circuito de Medellín. Como errores evidentes de hecho en la demanda puntualizó los que a continuación se copian: “1º Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente existe la prueba de la forma como el I.S.S. debería haber liquidado la pensión y de allí haber deducido la cuantía que le correspondió por la omisión. “2º Dar por demostrado, sin estarlo, que dentro del proceso estaban probados los salarios que sirvieron de base para que el ISS estableciera el ingreso base de liquidación que sirvió para liquidar la pensión de la señora Sonia Ruiz de Montoya.

“3º Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo que el ISS tomó para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la señora Sonia Ruiz de Montoya fue el último año de servicios. “4º Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo que debía tomarse para liquidar la pensión de jubilación, por encontrarse la demandante en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el último año de servicios.

“5º Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario que debía tomar para liquidar la pensión de vejez de la demandante fue la suma de $1.141.249.00 mensuales. “6º No dar por demostrado, estándolo, que entre marzo de 1997 y diciembre de 1997 el señor Jorge Coulson Rodríguez como persona natural, le cotizó a su empleada Sonia Ruiz Montoya, demandante dentro de este proceso, los aportes al ISS, con base en un salario de $1.000.000.00 mensuales.

“7º No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por la señora Sonia Ruiz Montoya fue la suma de $1.000.000.00. “8º Dar por demostrado, sin estarlo, que el último empleador de la señora Sonia Ruiz Montoya fue Tampa S.A. “9º Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de la liquidación de la pensión de vejez el ISS tomó como ingreso base de liquidación el promedio del salario mensual devengado por la demandante en el último año de servicios a Tampa S.A. “10º Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos recibidos por la demandante, por concepto de reintegro de gastos de viaje constituían viáticos permanentes.

“11º Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes le dieron el carácter de salario a lo pagado en la reliquidación de prestaciones sociales. “12º No dar por demostrado, estándolo, que los pagos que Tampa S.A. efectuaba a la señora Sonia Ruiz Montoya por concepto de reintegro de gastos de viaje, eran accidentales y esporádicos. “13º Dar por demostrado, sin estarlo, que los acuerdos a que llegaron las partes sobre sus diferencias laborales, tanto en la reliquidación de prestaciones sociales de fecha 21 de octubre de 1997 como en el acta de Conciliación ante el Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Medellín, de fecha 8 de septiembre de 1998.

“14º No dar por demostrado, estándolo, que la demandante inició el 11 de mayo de 1998 un proceso ordinario laboral ante el Juzgado Cuarto Laboral de Medellín en donde solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y el pago de la indemnización moratoria con fundamento en unos viáticos periódicos a la ciudad de Miami por valor de $591.884,00 mensuales que según ella constituían salario, pretensiones que fueron conciliadas ante dicho juzgado mediante el reconocimiento y pago de la suma de $15.000.000,00.

“15º No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada se encuentra a paz y salvo con la demandante por cualquier acreencia de orden laboral derivada de la relación laboral que unió a las partes, en virtud del documento firmado la señora Sonia Ruiz Montoya el día 21 de febrero de 1997 y que obra a folio 58 del expediente y el acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Cuarto Laboral de 0Medellín que obra a folio 82 del expediente.

“16º No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación de junio 19 de 1998 dirigida por la demandante a la empresa se hizo antes de la firma del acta de conciliación ante el Juzgado Cuarto Laboral de Medellín la cual se suscribió el día 8 de septiembre de 1998. “17º No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en su escrito de demanda, Hecho No. 5 (folio 2 del expediente) confesó que ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín suscribió un acuerdo conciliatorio que puso fin al proceso y mediante el cual la demandante recibió la suma de $15.000.000 como reajuste de sus prestaciones sociales.

“18º No dar por demostrado, estándolo, que la extrabajadora además de los $15.000.000,00 que recibió en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, por concepto de reajuste de sus prestaciones sociales, ya había recibido la suma de $8.026.917,00 por concepto también de reliquidación de prestaciones sociales, pago que se le hizo a través del juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín. “19º No dar por demostrado, estándolo, que además del acuerdo conciliatorio la señora María Sonia Ruiz Montoya, en documento de fecha 21 de febrero de 1997, autorizó abonar a cualquier acreencia laboral la suma de $4.735.072,00" (folios 28 a 32).

En suma, el alegato con el que la recurrente cree demostrar el cargo se contrae a afirmar que si el Tribunal hubiera analizado el escrito de la demanda que presentó María Sonia Ruiz Montoya ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín en su contra y "la documental que obra a folios 82 y 93 del expediente, habría encontrado que dicho proceso había terminado mediante un acuerdo conciliatorio" (folio 35) en virtud del cual le pagó la suma de $15'000.000,00; y que antes de la conciliación ella recibió dos sumas de dinero, una por $8'026.917,00 y otra por $4'735.072,00 "a título de bonificaciones o acuerdos, pero no originadas en el pago de unos viáticos permanentes mensuales que se consideraran base salarial y por ende sujetos a la cotización obligatoria que consagra el régimen pensional" (folio 35); puesto que de haber sido así, la demandante no hubiera suscrito dicha conciliación, ni presentado demanda solicitando reajuste de prestaciones sociales "con base en unos viáticos permanentes mensuales por valor de $541.365, proceso que por haberse conciliado, nunca se pudo establecer si los viáticos que la señora Sonia Ruiz Montoya dijo haber recibido eran permanentes en forma mensual o no y además si su cuantía era de $541.365, o menor o mayor" (folio 36).

Creyendo haber demostrado con la prueba calificada los errores del Tribunal, la impugnante se refiere a los testimonios de Antonio de Jesús Campillo Villegas y Diego Restrepo Montoya, para con fundamento en tales declaraciones sostener que, de haberlos apreciado correctamente, hubiera concluido que María Sonia Ruiz Montoya "nunca recibió viáticos permanentes" (folio 39).

Para la recurrente, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la Resolución 10657 de 1989 por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez a la asegurada Sonia Ruiz Montoya, hubiera encontrado que ella se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como nació el 11 de julio de 1939, según el certificado que obra al folio 13 del expediente, el 1º de abril de 1994 tenía 54 años 8 meses y 20 días, o sea que le faltaban solamente 3 meses y 10 días para cumplir la edad requerida para pensionarse en el régimen de transición, por lo que para poder calcular la sanción prevista en el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1989, el Tribunal necesariamente tenía que efectuar el cálculo actuarial o matemático y las liquidaciones que hubiere hecho el Seguro Social, y "para poder hacer esas operaciones requería que en el expediente se encontraran las pruebas idóneas que le facilitaran su actividad analítica para hacer el cálculo que hizo del reajuste de la pensión otorgada a la demandante por el ISS y esa prueba idónea tenía que ser, o bien el detalle de la forma y manera como el Instituto de Seguros Sociales llegó a obtener el promedio de $818,441,00 como ingreso base de liquidación de la pensión y con que empleadores obtuvo las 1.078 semanas de cotización" (folios 40 y 41), o bien un dictamen pericial.

La opositora replicó el cargo aduciendo que de la sola lectura de la sentencia resultaba nítido que el Tribunal fundó su decisión exclusivamente en los documentos que obran de los folios 15 a 17 y 82, 94 y 95 del primer cuaderno, por lo que no apreció las demás pruebas que en el cargo se indican como mal apreciadas, no habiendo por ello incurrido en los errores de hecho alegados por la recurrente "con base en una supuesta mala evaluación de aquellas pruebas" (folio 55); y respecto de las pruebas que examinó, ninguna de ellas "comprueba la existencia de aquel copioso número de presuntos yerros fácticos y, menos todavía para que pudiesen tener resonancia dentro del recurso extraordinario de casación laboral" (folio 56).

SE CONSIDERA Como resulta de los apartes de la sentencia que atrás quedaron transcritos, la única consideración que hizo el Tribunal para confirmar la sentencia proferida por su inferior se redujo al aserto siguiente: " después de que la demandada reliquidó las prestaciones de la demandante, incluyendo los viáticos para el promedio salarial ya es tardía la discusión sobre si dichos viáticos son o no salario, pues esa reliquidación se hizo con anterioridad a las demandas, como puede observarse a folios 15 y ss. y folios 82, 94 y 95 " (folio 138); y luego de esta consideración --que constituye todo el fundamento del fallo-- agregó que " la prueba testimonial no alcanzaría a desvirtuar el reconocimiento que hizo la empresa al tener esos viáticos como parte del salario.." (folio 139).

Significa lo anterior que le asiste razón a la opositora cuando advierte que el Tribunal no pudo incurrir en alguno cualquiera del "copioso número de presuntos yerros fácticos" que le atribuye la recurrente en razón de haber apreciado erróneamente las pruebas que singularizó en el cargo, pues fuera de esos documentos y de los testimonios a los que aludió sin identificar a las personas que los rindieron, ningún otro medio de convicción apreció, por lo que se cae de su peso que resulta infundado imputarle a dicho fallador la comisión de algún dislate por la equivocada apreciación de pruebas que no tomó en cuenta para formar su juicio.

Y al contraer la Corte el examen de las pruebas a aquellas que expresamente apreció el Tribunal, encuentra que tampoco de estos medios de convicción resulta la demostración de alguno cualquiera de los errores enrostrados al fallo, puesto que "la documental que obra a folios 15 a 19 del expediente y se repite a folios 94 y 95" únicamente sirve para probar que Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos reliquidó en el año de 1997 por dos veces las prestaciones sociales de María Sonia Ruiz Montoya, una vez el 5 de febrero y la otra el 21 de octubre.

Estos dos documentos permiten establecer las dos "reliquidaciones de prestaciones sociales y vacaciones de la señora Ruiz Montoya"; pero, obviamente, no sirven para racionalmente demostrar los 19 errores de hecho atribuidos al fallo. Igual cosa ocurre con la conciliación que obra al folio 82 del expediente, correspondiente a la conciliación celebrada el 8 de septiembre de 1998 en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, pues este documento únicamente probaría que los hoy litigantes conciliaron por la suma de $15'000.000,00; mas dicho acuerdo conciliatorio no permite mediante algún razonamiento lógico demostrar los errores de hecho que la impugnante imputa a la sentencia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 a la Corte no le está permitido examinar los testimonios de Antonio de Jesús Campillo Villegas y Diego Restrepo Montoya, que serían las únicas pruebas distintas a los documentos ya examinados a los cuales aludió el Tribunal de Medellín como los medios de convicción que le permitieron formar su juicio.

Se sigue de lo dicho, que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de julio de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que María Sonia Ruiz Montoya le sigue a Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos, S.A. Costas en el recurso a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario