CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 15.498 MARIO FERREIRA SIERRA Casación No. 15.498 MARIO FERREIRA SIERRA Proceso No 15498 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 201 Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto en defensa de MARIO FERREIRA SIERRA contra la sentencia de fecha septiembre 23 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, para condenar al referido procesado a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión como autor del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Dan cuenta los autos que en la tarde del 26 de septiembre de 1991 se llevó a cabo la diligencia de allanamiento del inmueble ubicado en la avenida 36 No. 31 – 104, barrio Palmira de la ciudad de Barrancabermeja, con el propósito de verificar la información recibida por la Sijin de esa ciudad, en el sentido que en el interior de dicha vivienda se ocultaban elementos de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
Los resultados fueron negativos para el fin propuesto, pero en el lugar se incautaron prendas, herramientas y repuestos para vehículos de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos, avaluados en poco menos de quinientos mil pesos. MARIO FERREIRA SIERRA quien ocupaba el inmueble y laboraba como operario de la referida empresa estatal, en el Departamento de equipos y transporte, enterado de los resultados del cateo, se presentó en forma voluntaria al día siguiente en las dependencias de la Policía Judicial de Barrancabermeja.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en la denuncia elevada por el Superintendente de Servicios Técnicos de Ecopetrol y en el decomiso efectuado durante el registro, el entonces Juzgado 7º de Instrucción Criminal de Barrancabermeja abrió la investigación, vinculó mediante indagatoria al imputado MARIO FERREIRA SIERRA y resolvió su situación jurídica el 18 de octubre de 1991, absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento (f. 35 y ss., cdno. 1).
De conformidad con el artículo 473 del estatuto procesal penal vigente para tal época, subrogado por el Decreto 1861 de 1989, el funcionario de instrucción calificó el mérito probatorio del sumario en providencia del 8 de junio de 1992, en la que dispuso su reapertura por el término de un año. 2. El control del expediente fue asumido después por la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja, de manera que clausurada la investigación y surtido el traslado de rigor, a través de resolución del 12 de marzo de 1993 elevó acusación contra FERREIRA SIERRA como autor del delito de hurto agravado, a quien afectó además con detención preventiva por el mismo delito. 3.
En la etapa de la causa y mediante auto del 5 de octubre de 1993, por falta de competencia de la Fiscalía acusadora, atendido el valor de los bienes objeto material del ilícito, el Juzgado Segundo Penal Municipal decretó la nulidad a partir de la clausura del ciclo instructivo. Posteriormente, al reponer la actuación invalidada, el mencionado Juzgado calificó su mérito en auto del 1º de diciembre de 1993, en el que elevó acusación contra el incriminado por el delito de hurto agravado por la confianza.
Celebrada la audiencia pública, emitió el fallo de fecha 29 de junio de 1994, mediante el cual condenó a FERREIRA SIERRA en consonancia con el pliego de cargos, a la pena principal de catorce meses de prisión. Al resolver la apelación interpuesta por el defensor, el Juzgado 7º Penal del Circuito de Barrancabermeja aduciendo el error cometido en la adecuación típica, por cuanto encuadró los hechos investigados en la figura del peculado por apropiación, a través de providencia del 9 de septiembre de 1994 declaró la nulidad desde el cierre de la investigación. 4.
Las diligencias fueron reasumidas por la Fiscalía Local de Barrancabermeja, que el 6 de octubre de 1995 formuló acusación contra FERREIRA SIERRA, a quien le endilgó una vez más la autoría del delito de hurto agravado por la confianza, pronunciamiento confirmado el 13 de diciembre siguiente por la homóloga Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga al resolver la alzada interpuesta por el defensor. 5.
En firme el acusatorio, nuevamente y por error en la denominación jurídica, el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja decretó la nulidad a partir de la resolución mediante la cual la Fiscalía Local asumió el conocimiento del proceso. Ejecutoriada tal decisión, el conflicto negativo de competencias suscitado entre los Fiscales 6º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y 67 Delegado ante los Juzgados Penales Municipales, fue dirimido el 9 de abril de 1996 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, despacho que asignó el conocimiento del presente asunto al primero de los funcionarios mencionados. 6.
Finalizada la investigación, el 8 de octubre de 1996 se elevó acusación contra FERREIRA SIERRA por el delito de peculado por apropiación, conforme al texto original del artículo 133 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), a quien el instructor le modificó la medida de aseguramiento para derivarla por ese hecho punible, decisión confirmada por la Fiscalía ad quem el 19 de diciembre siguiente, no sin precisar la aplicación retroactiva favorable del inciso 2º, artículo 19 de la Ley 190 de 1995 (fs. 158 y ss., cdno. 3; 3 y ss., cdno. Fiscalía ante el Tribunal de Bucaramanga). 7.
El Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja practicó pruebas, celebró la audiencia pública y el 2 de julio de 1998 profirió el fallo en el que absolvió al procesado del cargo imputado en su contra. El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, de fecha 23 de septiembre de 1998, al pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el representante de la parte civil, revocó en su integridad la dictada por el a quo para condenar al sindicado FERREIRA SIERRA a las penas señaladas en el acápite inicial de esta providencia. LA DEMANDA Primer cargo.
Con fundamento en la causal tercera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, el demandante acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política, 38 inciso 1º, y 304 numerales 2º y 3º del Decreto 2700 de 1991.
En el desarrollo del cargo aduce que el sindicado FERREIRA SIERRA fue escuchado en injurada luego del allanamiento a su residencia, a quien la Fiscalía le definió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, y fue finalmente enjuiciado por el delito de peculado por apropiación sin que en ampliación de indagatoria se le hubiese permitido “defenderse del nuevo cargo que se le imputaba”.
Argumenta que en el transcurso del proceso se consideró que la conducta incriminada configuraba un hurto agravado, incluso, el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja predicó la existencia de tal ilícito en concurso con el peculado por apropiación. Así las cosas, cuando la defensa se encaminó a desvirtuar el delito contra el patrimonio económico, surgió de manera sorpresiva la variación en la calificación jurídica, impuesta en últimas por el funcionario que dirimió el conflicto administrativo de competencias surgido entre los dos Fiscales que se negaban a asumir el control del sumario, pues les ordenó acatar la adecuación típica concursal propuesta por el citado Juzgado.
No obstante lo anterior, precisa el demandante, la Fiscalía Seccional profirió resolución acusatoria por el delito de peculado y desconoció el hurto, al parecer según afirma, por cuanto debía decretar su prescripción de conformidad con la Ley 228 de 1995. Más adelante transcribe apartes del pronunciamiento de la Sala de fecha agosto 27 de 1992, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, para afirmar que no es lo mismo contestar un interrogatorio bajo los parámetros de la posible existencia de un hurto, que cuando se cuestiona por un peculado por apropiación. Advierte que omitió resolverse la situación jurídica de FERREIRA SIERRA por el ilícito contra la administración pública respecto del cual fue condenado, pues la resolución acusatoria “revoca una medida de aseguramiento por el punible de hurto agravado que no existía ni existe, por la de peculado por apropiación”.
En fin, el casacionista plantea que al momento de cerrarse la investigación, el procesado no se encontraba afectado con decisión precautelativa, pues “existía una abstención por el delito de peculado por apropiación” y, en este orden de ideas, “surgió un nuevo cargo sobre el cual en el transcurso de la investigación no se interrogó al procesado y en eso consiste la violación al debido proceso y al derecho de defensa”.
Finalmente, el censor rememora apartes de una providencia de esta Sala del 17 de febrero de 1998 y afirma que si la “Fiscalía revocó una medida de aseguramiento por el punible de hurto agravado que no existía, mal podría aceptarse que la medida de aseguramiento dictada en su defecto por el delito de peculado por apropiación tenga validez”.
Con los anteriores fundamentos el libelista solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación; asimismo, la remisión del expediente a la Fiscalía para que en la ampliación de indagatoria se interrogue al procesado FERREIRA SIERRA “sobre los nuevos cargos”. Segundo cargo. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa al fallador de segunda instancia de haber incurrido en un error de hecho.
En la fundamentación del reproche transcribe el contenido de los artículos 259 y 260 del Decreto 2700 de 1991, que regulaban la procedencia de la inspección judicial y los requisitos de dicho medio de prueba, respectivamente. A renglón seguido expone que en la decisión calificatoria del 1º de diciembre de 1993 se enunciaron los bienes recuperados de propiedad de Ecopetrol; asimismo, que en la resolución acusatoria por el delito de peculado por apropiación, de fecha octubre 8 de 1996, también se puntualizaron los bienes pertenecientes a la mencionada empresa estatal, relaciones que confronta para colegir que salvo en algunas herramientas “el resto de elementos que estructuran el objeto material de las respectivas acusaciones son exactamente las mismas” (sic).
Destaca después que el representante de la parte civil con sustento en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) solicitó la practica de pruebas, entre ellas, la inspección judicial al Departamento de materiales, sección de inventarios, con el fin de corroborar el derecho de dominio que ejercía Ecopetrol sobre tales bienes, prueba decretada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja en auto del 7 de febrero de 1994.
La diligencia se realizó el 10 de marzo siguiente, y en ella se dejó constancia sobre la dificultad para determinar la propiedad de los elementos ante la insuficiencia de los datos en el código de identificación del material, como también, por tratarse de bienes de libre comercio. Así las cosas, aduce el impugnante, cuando se practicó se habían recepcionado los testimonios que sustentan la condena, lo que en su opinión configura el reparo aducido, pues “habiéndose recepcionado legalmente esta inspección judicial su sentido fue tergiversado o distorsionado por el Juzgado de segunda instancia”.
Agrega que si existiera certeza respecto de la propiedad por parte de Ecopetrol sobre los elementos incautados en la vivienda del sindicado, el Juzgado no habría decretado la inspección judicial; más aún, los testimonios recaudados no eran contundentes para demostrar tal derecho y si bien el artículo 253 del estatuto procesal entonces imperante consagraba el principio de libertad probatoria, el Tribunal en manera alguna podía desconocer los resultados de aquella diligencia sin transgredir los derechos fundamentales a un debido proceso y a la defensa.
Invoca como normas infringidas los artículos 246 a 248, 259 y 260 ibídem; reitera que la inspección judicial legal, regular y oportunamente realizada ponía en evidencia la falta de certeza “de los elementos relacionados en la resolución de acusación como objeto material del hecho punible”, y solicita a la Corte, por último, que case el fallo impugnado y en su lugar absuelva al sindicado FERREIRA SIERRA.
Tercer cargo. El recurrente acusa el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial como consecuencia de un error de derecho. En la sustentación del ataque sostiene que el Tribunal admitió como prueba los documentos aportados en el allanamiento efectuado en la morada del procesado, ordenado por la Jefatura de Policía Judicial de la ciudad de Barrancabermeja con fundamento en los artículos 331, 332 y 334 del Código de Procedimiento Penal vigente para esa época (Decreto 050 de 1987), que conferían iniciativa a tales autoridades para la práctica de diligencias en los casos de flagrancia y cuando el funcionario de instrucción no actuara en forma inmediata, situaciones que el defensor estima ausentes en el presente asunto.
Destaca con tal orientación, entonces, que para la fecha de los sucesos tenían sede en la localidad citada cuatro Juzgados de Instrucción Criminal; sin embargo, a pesar de tratarse de un día hábil y de la ausencia de motivos de urgencia o fuerza mayor nunca se les solicitó autorización para el registro, finalmente efectuado por las autoridades policiales “argumentando la constatación de información y concluyeron que allí no existían elementos de uso privativo de las Fuerzas Armadas”.
Colige que con tal actuación la Policía Judicial transgredió el debido proceso. Afirma seguidamente que el error de hecho denunciado consistió entonces en darle valor probatorio a la referida diligencia, no obstante su práctica con omisión de las formalidades legales y ser nula de pleno derecho; asimismo, en admitir los documentos allegados por la Policía Judicial.
Pide en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al sindicado. Cuarto cargo. Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el demandante acusa el fallo del Tribunal de incurrir en error de hecho en la apreciación de la prueba. Al formalizar la censura señala que el artículo 133 del Código Penal exige que la apropiación recaiga sobre bienes cuya administración o custodia se haya confiado al agente por razón de las funciones.
En este orden de ideas, debe probarse la entrega material. En el caso examinado, afirma después el impugnante, el debate probatorio se centró en esclarecer si los bienes incautados a FERREIRA SIERRA eran de propiedad de Ecopetrol y el vínculo laboral del sindicado como trabajador de tal empresa, pero no existe prueba alguna que permita concluir que le fueron entregados al sindicado para su administración o custodia.
Plantea, entonces, que el Tribunal supuso o presumió una prueba que no obra en el proceso, pues ningún funcionario de la empresa petrolera, ni los documentos incorporados a las diligencias aluden al comentado aspecto. La simple tenencia de los bienes, añade, no configura el peculado por apropiación. Advierte que el ad quem también supuso que estaba comprobada la ajenidad del objeto material del hecho punible.
De una parte, insiste el censor, al desconocer la inspección judicial practicada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja; como también, tratándose de las copas, pues nunca se estipuló su cantidad, especificaciones, clase, marca y tamaño, tanto así que se condenó al procesado por una cantidad inferior a las halladas durante el registro del inmueble, es decir, se trata de una sentencia con objeto indeterminado.
El Tribunal acrecentó la duda en este tópico, asegura el libelista, porque realizó una tasación de dichos objetos sin fundamentarse en la pericia, efectuada en abstracto pues los expertos no los tuvieron a la vista. En fin, “se tienen como objetos perdidos dos de diferente clase y uso”, identificados con “un mismo número de registro, yendo con ello, en contravía con la realidad de lo sucedido”.
El defensor argumenta, por último, que si bien FERREIRA SIERRA admitió que recibió la herramienta de sus compañeros de trabajo, de tal circunstancia no puede colegirse el ánimo de apropiación y, menos aún, ante esa mera tenencia, que cometió el delito de peculado. Solicita a la Corporación que case la sentencia atacada y en consecuencia absuelva al procesado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Primer cargo. La Procuradora Cuarta Delegada advierte la existencia de inconsistencias técnicas en la formulación del reproche. En primer término, porque se fusionó indebidamente la afectación del debido proceso y del derecho de defensa, pues si bien en algunas ocasiones se conculcan en forma simultánea, el demandante no precisó que en este caso ello hubiese acontecido.
Por otra parte, extendió la censura a decisiones judiciales distintas de la sentencia; invocó la infracción del artículo 29 de la Carta Política, pero omitió concretar las normas legales desconocidas en el trámite, y denunció la infracción del artículo 38 del estatuto procesal vigente para la fecha de los sucesos (Decreto 050 de 1987), que ninguna relación tiene con la censura postulada.
Al margen de tales deficiencias, el Ministerio Público opina que tampoco le asiste razón al libelista en su planteamiento, pues en el ataque que hizo consistir en el omitido interrogatorio del sindicado sobre el peculado, no diferenció la situación fáctica de la calificación que la misma merecía; además, mezcló esta circunstancia con la crítica erigida a la calificación del mérito del sumario sin que previamente se impusiera medida de aseguramiento por el delito contra la administración pública.
Advierte que en la indagatoria de FERREIRA SIERRA se observaron las normas que para ese entonces la regían, enterándolo de los hechos por los cuales fue vinculado como sujeto pasivo de la acción penal y permitiéndolo entonces el ejercicio de la defensa, máxime que en el Decreto 050 de 1987, a diferencia de lo consagrado en el actual estatuto procesal, la imputación en esa diligencia era fáctica y no jurídica, como ha precisado esta Sala.
En este orden de ideas encuentra que en la versión injurada, además de precisarse la vinculación laboral del sindicado con Ecopetrol, se le impusieron los bienes incautados en su morada interrogándolo sobre la procedencia de los mismos; en fin, se le cuestionó integralmente sobre los hechos que motivaron la investigación, sin que la disímil calificación que merecieron, determinada por el dispar criterio jurídico de los funcionarios judiciales, hubiese alterado la realidad que desde la indagatoria conoció el procesado.
Destaca la Delegada por último, que la calificación jurídica adoptada en la medida de aseguramiento es provisional, de manera que puede variar sin que por ello se afecten las garantías del incriminado. Por las razones anteriores, el Ministerio Público concluye que ningún menoscabo del debido proceso y del derecho defensa se produjo en el caso examinado, por lo tanto, la censura formulada no debe prosperar.
Segundo cargo. No se compadece con la claridad exigida en casación, que el libelista dentro del reparo de violación indirecta de la ley sustancial argumente el menoscabo del debido proceso y del derecho de defensa, propio de la causal de nulidad, planteamiento que implica además una contradicción insalvable. Adicionalmente, el recurrente omitió integrar la proposición jurídica, pues se limitó a citar algunas normas procesales sin señalar las de carácter sustancial que resultaron infringidas, desatino que lo condujo a omitir el sentido de la violación acusada.
Tampoco identificó la modalidad del error de hecho, y si bien en la escueta sustentación del reparo argumenta la tergiversación de la inspección judicial realizada en la sección de inventario del Departamento de materiales de Ecopetrol, orientándose por el falso juicio de identidad, en otros apartes del libelo afirma que tal medio de prueba fue ignorado en el análisis del Tribunal, desviándose entonces al falso juicio de existencia. Más aún, el censor no indicó cómo el ad quem distorsionó el sentido de ese elemento de juicio, y en la fundamentación de la censura se basó en las declaraciones de los empleados de Ecopetrol, sin que tal esbozo pueda entenderse como un ataque a la prueba testimonial, para formular luego sus consideraciones personales sobre los motivos por los cuales se decretó la inspección, en los que atisba la falta de certeza sobre la propiedad de los bienes incautados.
En fin, en opinión de la Delegada, la inconformidad del impugnante traduce la crítica a la valoración de ese medio de persuasión en conjunto con los demás que integran el expediente, perdiendo de vista que en casación no es dable revivir el debate probatorio agotado en las instancias. Considera, en síntesis, que el cargo no está llamado a prosperar por los yerros técnicos y argumentativos que presenta.
Tercer cargo. Aunque el demandante no identificó la modalidad del yerro, la argumentación que brinda lo ubica en un falso juicio de legalidad, en cuya sustentación la Procuraduría detecta inconsistencias que de todas maneras imposibilitan su estudio. En primer lugar, porque dirige el ataque a la valoración que el Tribunal hizo de las pruebas documentales, pero omite señalar a cuáles se refiere; más aún, si bien alude a las allegadas por la Policía Judicial de Barrancabermeja al practicar el registro, en esta diligencia no se encontró documento alguno. Además de las impropiedades anteriores, el casacionista tampoco formuló la proposición jurídica ni intentó demostrar la trascendencia del vicio acusado y, en todo caso, si se considera que la inconformidad proviene de la realización del allanamiento sin que mediaran las circunstancias en las cuales se permitía la iniciativa de la Policía Judicial, el Ministerio Público con remisión al criterio fijado por la Sala en sentencia del 19 de mayo de 1992, advierte que el análisis de las mismas debe efectuarse en relación con el deber de asegurar la prueba, máxime que la actuación fue exclusivamente preprocesal.
Colige así que el allanamiento efectuado no fue irregular como pregona el recurrente, de manera que ante la deficiente formulación del reproche y dado que no le asiste la razón, no debe prosperar. Cuarto cargo La Delegada asegura que están presentes también en la formulación de este último reparo los defectos técnicos detectados en los precedentes ataques.
En efecto, el demandante omitió conformar la proposición jurídica, a tal extremo, que ni siquiera mencionó las normas procesales que provocaron el quebrantamiento de las disposiciones sustanciales. Así mismo, omitió señalar la modalidad del error de hecho que estimaba configurado, y aunque inicialmente podría deducirse que pretendía acreditar un falso juicio de existencia, pronto se diluye esta percepción ante la mixtura observada en la argumentación, donde el impugnante alude a aspectos por completo ajenos a dicho tema.
Además, plantea de manera conjunta y contradictoria el error cometido al suponerse que los bienes incautados al procesado le fueron entregados para su administración y custodia, con el derivado ante la falta de certeza sobre la propiedad de los mismos. Por otra parte, el reproche se ofrece incompleto, pues el casacionista no explica su trascendencia para variar la realidad procesal; y en todo caso, con prescindencia de tales desatinos, la Procuradora encuentra que ninguna razón le asiste al censor en la censura, pues el sentenciador no derivó el peculado de la mera tenencia ejercida por el sindicado sobre los bienes, sino que en punto a la disponibilidad y custodia de los mismos la encontró acreditada a través de las certificaciones allegadas al expediente y del testimonio de Rodrigo Armando Salazar.
Tampoco es cierto que en cuanto al objeto material del delito la sentencia aparezca indeterminada, pues el Tribunal hizo la salvedad en el sentido que la condena se limitaba a los bienes que fueron tenidos en cuenta en la acusación, donde se identificaron por sus marcas, sin que la falta de precisión sobre el número de los mismos tenga alguna incidencia, como quiera que tal especificación resulta relevante para concretar el daño material ocasionado.
Ante las inconsistencias y la ausencia de fundamento, la Delegada opina que este otro cargo también debe ser desestimado. En consecuencia, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. 1. El ataque está encaminado a que la Sala declare la nulidad del proceso a partir de la resolución acusatoria de primera instancia, inclusive, con el fin que en ampliación de indagatoria se interrogue al sindicado FERREIRA SIERRA sobre el peculado por apropiación, que el demandante entiende constituye “un cargo nuevo” por haber sido relegado, afirma, de todo cuestionamiento en la versión injurada.
En esta censura no se advierte la totalidad de las deficiencias puestas de presente en el concepto de la Procuraduría Delegada, pero en todo caso, carece de toda posibilidad de éxito como pasa a examinarse. Así, contrario a la crítica del Ministerio Público, el recurrente señaló con entera claridad la clase de nulidad invocada, pues acusó la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, configurándose entonces, según aduce, las causales de invalidación previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) como consecuencia de la irregularidad atrás reseñada, a la que le asignó la entidad para derivar el quebranto conjunto de tales garantías.
Diferente sucede, en cambio, con la labor demostrativa del casacionista, pues sin precisión sobre las normas que resultaron infringidas con la anomalía puesta de presente al enunciar el reproche, más aún, citando una disposición del derogado estatuto procesal que ningún nexo tiene con el ataque formulado, se limitó a presentar una deshilvanada crítica del trámite impartido en las presentes diligencias hasta la resolución acusatoria, planteando la existencia de otras irregularidades que finalmente entremezcla con la trascripción de algunas decisiones de esta Sala que lejos están de brindarle apoyo a sus alegaciones, a través de las cuales pretendió acreditar, sin lograrlo, que el sindicado fue sorprendido en la resolución acusatoria con la imputación por el peculado por apropiación. Ciertamente, el censor argumentó que en la indagatoria no se cuestionó al incriminado sobre el referido delito contra la administración pública, pero sin examinar los términos en los cuales fue interrogado en esta diligencia, se orientó a resaltar la adecuación típica predicada para los sucesos investigados en las decisiones de la Fiscalía anteriores a la calificación del mérito del sumario, en las que en verdad no se le derivó al implicado el peculado por apropiación, pues hasta entonces se afirmó que la conducta endilgada constituía el delito de hurto agravado por la confianza.
Sin embargo, con tal planteamiento el defensor perdió de vista, en primer término, que a diferencia de lo acontecido en el estatuto actualmente en vigencia (artículo 338 de la Ley 600 de 2000), en la codificación bajo la cual se llevó a cabo la indagatoria (Decreto 050 de 1987), así como en aquella que con posterioridad reguló el presente trámite hasta su culminación (Decreto 2700 de 1991), en tal diligencia no se exigía la imputación jurídica, pues la indagatoria estaba concebida como un medio de defensa otorgado a quien en virtud de las circunstancias y antecedentes consignados en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrancia, era vinculado al instructivo como autor o partícipe del ilícito, brindándosele la posibilidad de rendir las explicaciones pertinentes en relación con los hechos objeto del mismo.
En esta comprensión, el indagado debía ser informado y cuestionado sobre los sucesos investigados, no respecto de la calificación jurídica predicable de ellos, echada de menos por el demandante, y que se encontraba reservada en los citados ordenamientos a los estadios posteriores del trámite, concretamente, tratándose de la fase instructiva, a la providencia definitoria de la situación jurídica y a la resolución acusatoria.
Ahora bien, en cuanto a la referida exigencia, se muestra cumplida sin duda en el presente asunto respecto del apoderamiento de los bienes oficiales por razón del cual se imputó a FERREIRA SIERRA la comisión del delito de peculado, a quien en la indagatoria se le interrogó respecto de su vínculo laboral con Ecopetrol y sobre las razones por las cuales fueron encontradas en su residencia los elementos de propiedad de tal empresa estatal (fs. 24 a 26 vto., cdno. 1), que de acuerdo con la valoración el fallador ad quem le habían sido entregados para su custodia.
Así las cosas, contrario a lo afirmado sin fundamento por el censor, la injurada del sindicado se orientó a permitirle sus justificaciones frente a los hechos finalmente adecuados en el delito de peculado por apropiación, en otros términos, a brindarle la oportunidad para refutar esa específica imputación fáctica, diluyéndose el asegurado menoscabo del debido proceso y de contera, del derecho de defensa. 2.
El casacionista censura después, sin ninguna relación con la irregularidad invocada al enunciar el cargo, que en la nulidad decretada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja, fundamentada según arguye en la errónea calificación jurídica, se afirmó la posible comisión del peculado por apropiación en concurso con el delito de hurto agravado; adecuación típica desconocida en la resolución acusatoria, afirma, no obstante que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga ordenó acatarla al resolver el conflicto presentado entre los Fiscales Seccional y Local que se negaron a asumir el conocimiento del proceso.
Este reparo aparece formulado por el demandante con evidente carencia de interés jurídico, pues a través de él propugna de trasfondo por una adecuación típica que tornaría más gravosa la situación jurídica del incriminado FERREIRA SIERRA, pues echa de menos la acusación en su contra además por el delito de hurto agravado en concurso de hechos punibles, al que estima debió extenderse tal pronunciamiento por haberse dispuesto así en la resolución que dirimió la colisión de competencias en la fase instructiva.
En todo caso, no sobra aclarar, la decisión invalidatoria del mencionado Juzgado se sustentó en la falta de competencia de la Fiscalía acusadora, atendida la cuantía del delito contra el patrimonio económico que por entonces se afirmó consumado, y la nulidad fundamentada en la desatinada adecuación típica, a la que al parecer alude el censor, fue dispuesta con posterioridad por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Barrancabermeja. 3.
Plantea el censor, por último, que al sindicado no se le resolvió la situación jurídica respecto del punible de peculado por apropiación, al menos, no en forma previa al enjuiciamiento; más aún, que en el curso de las diligencias se afirmó que el comportamiento investigado configuraba el delito de hurto agravado por la confianza, calificación jurídica variada con desmedro del debido proceso y del derecho de defensa al dictarse la resolución acusatoria en la que se le endilgó la autoría del referido ilícito contra la administración pública.
En la réplica de este ataque la Sala no discute que luego de recibida la indagatoria, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de FERREIRA SIERRA absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento, decisión que mantuvo hasta la calificación del mérito del sumario; sin embargo, en tal circunstancia no se atisba el alegado menoscabo de las garantías fundamentales del incriminado.
Ciertamente, como ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, la actuación penal se desarrolla en forma ordenada y secuencial a través de actuaciones regidas por el principio de eventualidad, de conformidad con el cual la actividad de los órganos jurisdiccionales y de los sujetos procesales debe efectuarse o agotarse en unos precisos momentos, que en algunos casos constituye incluso presupuesto indefectible del trámite subsiguiente.
Así, en cuanto interesa para los actuales fines y de conformidad con el estatuto procesal bajo el cual se adelantaron la mayor parte de las presentes diligencias, vinculado el sindicado mediante injurada o declaratoria de persona ausente, debía procederse después y en término a la definición de su situación jurídica, de manera que no resultaba viable, al tenor del artículo 438 del 2700 de 1991, la clausura del sumario sin que previamente se emitiera dicha providencia, desde luego, con imposición o no de medida de aseguramiento.
Sobre el sentido de la exigencia contenida en la norma en cita, y de no estar concebido en el esquema procesal entonces imperante un sistema de congruencia entre la acusación y la medida de aseguramiento, echada de menos en las apreciaciones del recurrente, la Sala reitera el criterio acuñado de antaño en la interpretación del aludido precepto en los siguientes términos: “Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio.
El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P. P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica. “Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones.
Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. “…En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo.
Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación.” (sentencia de única instancia del 31 de julio de 1997, H. M.P., Dr. Calvete Rangel). En gracia de discusión tampoco se controvierte, como alega el libelista, que en la calificación del mérito del sumario, además del cargo imputado como autor del peculado por apropiación, la Fiscalía acusadora “revocó” la medida dispuesta por el delito de hurto agravado para derivarla por el ilícito contra la administración pública, perdiendo de vista que el pronunciamiento modificado en tales términos y al cual se hacía implícita referencia había sido anulado; sin embargo, independientemente de tal desatino, sobre cuya trascendencia nada argumenta el libelista frente al debido proceso o respecto del derecho de defensa, lo cierto es que en tal providencia se afectó al sindicado con la medida precautelativa correspondiente, derivada además en la comprensión de estar satisfechos los requisitos probatorios reivindicados normativamente para su imposición. Por las razones consignadas la censura de nulidad no prospera.
Segundo cargo. El reproche surge antitécnico desde diversos aspectos. El primero, porque el demandante formula el ataque por violación indirecta de la ley sustancial, pero omite señalar las disposiciones de esta naturaleza que resultaron infringidas con el dislate de apreciación probatoria atribuido al juzgador de segunda instancia; más aún, en este punto se limita a citar normas procesales, a las que les asigna en forma indebida ese mencionado carácter, concretamente, los artículos 246 a 248, 259 y 260 del Decreto 2700 de 1991.
En fin, prescinde de integrar la proposición jurídica con la cual pretende quebrar la sentencia impugnada. Por otra parte, la enunciación del cargo en nada se compadece con la forma como intentó demostrarlo. En efecto, acusó la violación mediata de la ley sustancial como consecuencia de un error de hecho, consistido en la distorsión de la inspección judicial efectuada al Departamento de Materiales, Sección de Inventarios, de la sede de Ecopetrol en el corregimiento El Centro de Barrancabermeja, orientando el reparo al falso juicio de identidad; sin embargo, nada hizo el censor por demostrar que el Tribunal en la contemplación material de este medio de prueba tergiversó, adicionó o cercenó su sentido objetivo, lo que no era posible sino confrontando el acta que la recoge con el contenido asignado a la misma en la decisión atacada.
Adversamente, con detrimento de la claridad exigida en el desarrollo de la propuesta, en otros de los apartes del libelo el demandante afirmó que la inspección fue desconocida “en su integridad”, desviándose de manera contradictoria e ilógica hacia el falso juicio de existencia por preterición, pues si tal elemento de juicio fue ignorado por completo en el análisis del ad quem, mal podía haber sido considerado con distorsión de su aspecto material.
Pero no cesa ahí la incoherencia de la propuesta, pues el casacionista acrecentando la confusión y tornando por completo ininteligible el ataque, aseguró la violación de los artículos 259 y 260 del estatuto procesal penal entonces vigente, que señalaban la procedencia de la inspección judicial y las exigencias para la formación de la misma, respectivamente, sugiriendo con tal enunciado, no alguna de las expresiones del error de hecho que invoca sino el falso juicio de legalidad, modalidad del error de derecho configurado, como es sabido, cuando se valora la prueba allegada al proceso sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Además de las impropiedades anteriores, como señala el Ministerio Público con indiscutible acierto, resulta forzoso colegir que la censura está llamada en todo caso al fracaso, pues lo que en verdad plantea el defensor bajo este reparo es su inconformidad con las conclusiones del Tribunal en torno a la propiedad oficial de los elementos incautados en la residencia del sindicado FERREIRA SIERRA, que a su juicio, no podía establecerse con certeza a través de la inspección judicial referida y los testimonios de los empleados de la empresa de petróleos afectada.
En otros términos, el casacionista no demuestra ninguna equivocación del fallador en el análisis de la inspección judicial llevada a cabo en las presentes diligencias con miras a corroborar la titularidad que del derecho de dominio ejercía Ecopetrol sobre el objeto material del delito; por el contrario, en el incoherente desarrollo argumentativo del reparo surge nítida la oposición de sus conclusiones probatorias en torno a la propiedad de los elementos incautados en la vivienda del sindicado FERREIRA SIERRA, para las cuales reclama preeminencia frente a las del ad quem, desconociendo que un discurrir de este talante es propio de las instancias y por completo ajeno a la sede extraordinaria, donde el fallo recurrido arriba amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, de manera que el criterio del juzgador prevalece.
En conclusión, ante las insalvables deficiencias advertidas, que la Corte no puede enmendar o corregir en virtud del principio de limitación que gobierna la casación, el cargo formulado no prospera. Tercer cargo. Este otro reparo erigido contra el fallo de segunda instancia tampoco tiene vocación de éxito, pues el impugnante incurre en similares deficiencias a las atrás comentadas, que ponen de manifiesto su desconocimiento de la técnica que gobierna el recurso extraordinario.
Ciertamente, el defensor acusa la violación mediata de la ley, empero omite enteramente la precisión de la norma sustancial que resultó transgredida y respecto del sentido de violación de la misma, que en este asunto, al pretenderse un pronunciamiento absolutorio, sería la aplicación indebida de la norma que tipifica el delito por el cual fue condenado el procesado FERREIRA SIERRA.
En la concreción del ataque le atribuye al Tribunal un error de derecho, y si bien no especifica su naturaleza, de las consideraciones siguientes parece orientarse al falso juicio de legalidad, pues critica el valor probatorio otorgado a “las pruebas documentales allegadas por la Policía Judicial de Barrancabermeja, al haber practicado el registro del inmueble del señor MARIO FERREIRA SIERRA, cuando estas fueron practicadas omitiendo las formalidades legales”; sin embargo, en el desarrollo argumentativo del reparo lejos estuvo de demostrar la realidad del dislate así acusado.
En primer término, porque como consecuencia del cuestionado registro del cual fue objeto la residencia del sindicado FERREIRA SIERRA, al proceso no se incorporó prueba documental alguna, de manera que al inexistir la misma, mal pudo haber sido estimada por el fallador de segundo grado a pesar de su ilegalidad, conforme alega al presentar el reproche.
Ahora bien, si se entiende que el libelista pretendía controvertir la legitimidad del allanamiento que constituyó la génesis de la presente actuación, la censura resulta en todo caso infructuosa, pues tampoco en este punto demostró la trasgresión de las normas instrumentales vigentes para la época y que regulaban su realización. Por el contrario, el defensor parte de admitir, con estricto apego a la realidad jurídica entonces imperante, que la Policía Judicial al tenor del artículo 334 del Decreto 050 de 1987, con iniciativa propia y por motivos de urgencia o fuerza mayor, estaba facultada en la actuación preliminar para practicar el registro de bienes inmuebles.
También acepta, de acuerdo con las constancias procesales, que en la fase previa y fundamento en las atribuciones conferidas en la preceptiva citada, la Policía Judicial adscrita al Departamento de Policía Santander ordenó y efectuó el cateo de la morada del sindicado FERREIRA SIERRA, para argüir simplemente, el exceso en el ejercicio de la atribución legal referida ante el asentamiento en tal localidad de jueces de instrucción y la realización de la diligencia en día hábil, esto es, sin tener en cuenta que la autoridad policiva sustentó la decisión en motivos que a pesar de lo alegado en manera alguna surgían desvirtuados, concretamente, en la falta de “jueces de instrucción permanentes y que los despachos judiciales están sometidos a un horario, ante lo cual se” perdía la oportunidad de verificar la información recibida en el sentido que el interior de esa vivienda se depositaban prendas y elementos de uso privativo de las fuerzas armadas (f. 2, cdno.1).
En todo caso, abundando en consideraciones, la censura se ofrece abiertamente incompleta, pues como ha precisado la Sala, en su fundamentación debió “demostrar los siguientes aspectos: 1) Que la diligencia de allanamiento y registro fue obtenida ilegalmente; 2) Que los efectos reflejos de la prueba ilícita comprometían la validez de otras, legítimamente obtenidas; y, 3) Que las restantes pruebas sobre las cuales se sustentó el fallo, resultaban insuficientes para mantener la decisión de condena” (sentencia del 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 13.810); exigencias de las cuales sólo pretendió satisfacer la primera de ellas en los precarios términos atrás comentados, por cuanto ningún cuestionamiento elevó en este cargo a los demás elementos de persuasión que sustentaron el fallo impugnado.
Por todo lo anterior, entonces, el reproche no prospera. Cuarto cargo. El censor demanda la casación del fallo, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por error de hecho generado en la apreciación de la prueba; sin embargo, en la formalización del reparo, con ostensible impropiedad técnica y desconocimiento del principio de autonomía de los motivos de impugnación extraordinaria, acude a argumentos inherentes a otra causal, esto es, de la violación directa para esbozar de antemano un debate estrictamente jurídico en torno al alcance del verbo rector “apropiarse” como elemento del delito de peculado por apropiación, al tenor del artículo 133 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), en el que ninguna incidencia le atribuye a tales precisiones conceptuales frente al sentido de la sentencia recurrida.
Después, por los cauces de la violación mediata de la ley sustancial planteada al formular el reparo, el censor afirma que el Tribunal supuso la prueba sobre la entrega al sindicado FERREIRA SIERRA, en administración o custodia y por razón de su condición de empleado oficial, de los bienes incautados en estas diligencias que se establecieron eran de propiedad de Ecopetrol, sugiriendo con tal planteamiento el error de hecho por falso juicio de existencia; no obstante, en la formalización del reproche omitió precisar cuáles fueron los medios de persuasión imaginados por el sentenciador al colegir dicho aspecto, que en la providencia impugnada se entendió acreditado “mediante las correspondientes certificaciones rendidas por el Departamento de Relaciones Industriales de la Empresa (fl. 107, cd.1) y por el Jefe del Departamento de Equipos y Transporte (f. 175, cd. 1)”, como también, a través del versión juramentada del “ingeniero Rodrigo Armando Vallejo Salazar, para la época Jefe del Grupo Automotriz” (f. 21, cdno. del Tribunal).
Más aún, en punto de la pretendida sustentación de este reproche, sin alusión siquiera a estos medios de prueba sobre los cuales el fallador edificó la custodia ejercida por el sindicado sobre los bienes que constituyeron el objeto material del delito, el demandante deja sumido el ataque en el mero enunciado, pues se limita a oponerse a las conclusiones del Tribunal a través de una valoración personal de la prueba, con alusión a los testimonios que desde su particular perspectiva asegura que demostraron la propiedad oficial de algunos de los bienes incautados en la vivienda del incriminado, pero no la disponibilidad funcional respecto de los mismos, en un desarrollo argumentativo culminado con la manifestación genérica de no obrar aportado en el expediente documento o testimonio alguno que lo demuestre.
En los apartes siguientes, mediante argumentaciones impregnadas de los mismos rasgos de generalidad e imprecisión, enfrentando aquí también las conclusiones del sentenciador con las que extrae a partir de su visión interesada de los resultados de la inspección judicial llevada a cabo a la sección de inventarios de Ecopetrol, el libelista asegura que el Tribunal supuso la ajenidad del objeto material del hecho punible, planteamiento que además de las impropiedades anteriores surge en abierta incongruencia con el inicialmente esbozado, donde con relación de los testimonios recibidos en el curso del proceso admitió constado en autos que los elementos incautados en la vivienda del acusado y respecto de los cuales se predicó el peculado eran de propiedad de la mencionada empresa estatal.
Distanciándose también de los errores de apreciación probatoria anunciados al formular el reproche, e incursionando en el ámbito de la causal de nulidad con insalvable violación del principio de autonomía, el casacionista aduce la deficiente motivación del fallo al omitir la concreción de los bienes materia de la ilícita apropiación imputada, deficiencia que en todo caso no consulta la realidad como destaca la Delegada, pues el Tribunal en dicho ámbito se remitió de manera expresa a los “que sirvieron de soporte a la resolución acusatoria”, inclusive, excluyendo los que “fueron dejados por fuera por parte de la fiscalía al elaborar el pliego de cargos, pues el acusador inobservó la incorporación de tales bienes al registro sistematizado de la empresa y específicamente en la sección de inventarios” (f. 18, cdno. Tribunal).
En las críticas restantes, sin intentar siquiera la demostración de algún desatino en la apreciación de las pruebas, el demandante a la manera de un alegato de instancia censuró la tasación que se hizo del monto de la apropiación ilícita con fundamento en la pericia efectuada durante el trámite en abstracto, esto es, sin tener a la vista los elementos que fueron objeto de la misma; asimismo, a rebatir el ánimo apropiativo del sindicado con el escueto argumento de resultar imposible su deducción con fundamento en la constatada tenencia de los bienes de propiedad oficial.
En estas condiciones, entonces, la censura deberá desestimarse. En consecuencia, el fallo impugnado no se casará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 8