CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 Casación: Rad. 15480 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 15480 Acta No. 15 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELSA JEANNETH GÓMEZ DE ROBLES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de agosto de 2000, en el juicio seguido por la recurrente contra la sociedad HULLAS CAROLINA S.A. I-.
ANTECEDENTES En lo que atañe al recurso de casación, en su demanda inicial ELSA JEANNETH GÓMEZ DE ROBLES pretendió que sociedad HULLAS CAROLINA S.A. fuese condenada al pago de los aportes al I.S.S. desde 1979 hasta 1991. Las afirmaciones de la actora se sintetizan así: Celebró contratos escritos de trabajo a término indefinido a partir del 21 de enero de 1975 con CARBONERAS LA RAMADA LTDA., HULLERAS LA RAMADA LTDA., HULLERAS LTDA y ALBERTO CEBALLOS VÉLEZ; éstos empleadores a su turno realizaron sustitución patronal en HULLAS CAROLINA LTDA a partir del 30 de abril de 1990.
El 20 de octubre de 1991 HULLAS CAROLINA LTDA., se transformó en sociedad anónima. Los empleadores iniciales solamente afiliaron a la demandante al I.S.S. en 1979 y la desafiliaron sin motivo en 1991. Presentó renuncia del cargo el 1º de febrero de 1993 con efectividad a partir del 28 de ese mes. La sociedad demandada aceptó solamente el vínculo laboral a término indefinido a partir del 21 de enero de 1975 entre la demandante y CARBONERAS LA RAMADA LTDA., HULLERAS LA RAMADA LTDA., HULLERAS GUACHETA LTDA y ALBERTO CEBALLOS VELEZ; la transformación de HULLAS CAROLINA LTDA en sociedad anónima a partir del 20 de octubre de 1993, y la renuncia de la demandante presentada el 1º de febrero de 1993 con efectividad a partir del 28 de ese mes y año. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, prescripción, compensación y petición sin causa.
El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 1999, condenó a la demandada HULLAS CAROLINA S.A. a pagar los siguientes conceptos: $19.590,33 por cesantías del 1º de enero al 28 de febrero de 1991, $28.993,69 por intereses legales y moratorios de cesantías por los años de 1992 y 1993, $3.918,oo diarios a partir del 1º de marzo de 1993 hasta que se paguen las anteriores condenas, absolvió de las restantes pretensiones, declaró probadas parcialmente las excepciones pago y prescripción e impuso costas a la demandada.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Bogotá que, mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2000, revocó las absoluciones dispuestas por el a quo y en su lugar condenó por: $78.000,oo por vacaciones de 1992 a 1993, $903.313,88 por reliquidación de la cesantía del 21 de enero de 1975 al 31 de diciembre de 1991, $217.351,65 por intereses a las cesantías del mismo período, $19.983,oo por reajuste de primas de servicios del primer semestre de 1992, $19.983,oo por reajuste de prima de servicios del segundo semestre de 1992; modificó las condenas impuestas las cuales quedaron así: $21.805,60 por reajuste de cesantías del 1º de enero al 28 de febrero de 1993, $19.068,88 por intereses a las cesantías de 1992 y 1993, a título de sanción por el no pago oportuno de intereses sobre las cesantías $217.351,65 por el año de 1991, $18.720,oo por el año de 1992 y $348,88 por el año de 1993, y a título de indemnización moratoria la suma diaria de $5.451,40 y costas.
En lo que trasciende para efectos del recurso de casación, consideró el Tribunal al confirmar la absolución de la pretensión subsidiaria de pensión de vejez consistente en la cancelación de las cotizaciones al I.S.S. desde 1979 hasta 1991, que no obra prueba sobre la negativa del I.S.S. a cancelar la pensión de vejez por la omisión predicada.
Estimó que el artículo 26 del decreto 2665 de 1988, regula el evento de aportes con salarios diferentes a los reales y en el caso en estudio se presentó fue una falta absoluta de cotización durante un período por desafiliación, trajo como soporte apartes del pronunciamiento de esta Corte en la sentencia radicada al No. 8426. Consideró igualmente que al estar desafiliada la demandante no es viable disponer los recaudos de aportes para el I.S.S.; porque el asunto en controversia es diferente a los eventos de haber realizado la inscripción tardiamente, no haberla efectuado o incurrir en mora, porque para estos casos los reglamentos del Seguro en especial el Decreto 770 de 1975, disponen que el patrono asume la responsabilidad de lo que llegare a causarse en ese período en iguales condiciones así lo hubiese asumido el I.S.S. Luego trajo en cita el contenido de los artículos 87 del Decreto 3063 de 1989, 12 y 19 del Decreto 0474 de 1989, para concluir que esa normatividad no establece que pueda ordenarse el pago de los aportes al I.S.S. durante el tiempo en que se dio la ausencia de afiliación de la actora.
III -. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado de la parte demandante, interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta sala, se procede a decidir. No hubo réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto en el numeral sexto confirmó la absolución por concepto de cancelación de aportes al I.S.S., y en sede de instancia la revocatoria de la absolución proferida por este concepto por el juzgado y en su lugar se condene a la demandada a cancelar al I.S.S. las cotizaciones correspondientes a la demandante desde 1979 hasta 1991.
Para tal efecto formuló tres cargos. PRIMER CARGO-. Acusó la sentencia impugnada de “… ser violatoria de la ley sustancial, a causa de la interpretación errónea de los artículos 8º. Del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1º. del Decreto 1824 de 1965; 6º. Literales a) y b), 11, 14, 19 y 67 del Decreto 2665 de 1988; 7º., 25 numerales 1- 6- 7 y 80 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el art. 1º.
Del Decreto 3063 de 1989; 2º. Parágrafo del Acuerdo 027 de 1993; y 27 y 28 del Decreto 692 de 1991; 49 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el artículo 1º. del Decreto 770 de 1975; 87 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el art. 1º. del Decreto 3063 de 1989; y, 12 y 19 del Decreto 0474 (Sic) de 1989, quebranto que a su vez condujo a la transgresión de los arts. 53 de la Constitución Política, 22 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el art.1º. del Decreto 3063 de 1989; 12 y 41 del Decreto 758 de 1990; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 259 del C.S. del T.; y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946”.
En la sustentación del cargo transcribió las consideraciones del Tribunal para negar la pretensión, consideró que al haberse referido a “los reglamentos de este instituto” involucró el estudio de toda esa normatividad pero erradamente, porque la referencia del artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 a “mientras subsista el estado de mora”, debe entenderse según el censor como el deber patronal de cancelar esos aportes y prosiguió trayendo citas textuales de lo que estima pertinente de los preceptos enunciados en la proposición jurídica.
Insertó apartes de la sentencia radicada al No. 13724 de esta Corporación, para concluir que el ad quem ha debido disponer el pago de cotizaciones más los intereses y las sanciones. SEGUNDO CARGO-. Acusó la sentencia por infracción directa de los mismos preceptos enunciados en el primer cargo, con iguales planteamientos pero endilgando al Tribunal no haber aplicado las normas consideradas violadas.
TERCER CARGO-. Acusó la sentencia impugnada “a causa de la aplicación indebida por la vía directa …”, de la misma normatividad enlistada en la proposición jurídica del primer cargo, con identidad de sustento pero atribuyendo al ad quem aplicación indebida de las disposiciones en cita. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por estar diseñados los tres cargos por la vía directa y perseguir el mismo objetivo, cual es el quebranto de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución de la cancelación de los aportes al I.S.S. de 1979 a 1991,se estudiarán en forma conjunta.
La base fundamental del fallo impugnado la constituyó la conclusión del sentenciador de que no era procedente la condena al pago de las cotizaciones con destino al ISS por cuanto durante el lapso controvertido, la demandante se hallaba desafiliada de ese ente gestor de la seguridad social. Así lo expresó textualmente: “En cuanto a las cotizaciones al ISS, se desprende de los reglamentos de este Instituto que sólo es posible que estos los recaude cuando verdaderamente el trabajador se encuentra afiliado al mismo.
“Como muy bien se reconoce en la demanda, la demandante fue desafiliada de la entidad de seguridad social por el período que se pretende que se ordene el pago de los aportes, por ende, se considera que no es procedente la solicitud formulada en este proceso de ordenarse el pago de los aportes a dicha entidad. “Las normas del seguro social se refieren a la mora en el pago de las cotizaciones y la regulan de la siguiente manera, pero en ningún caso establece la obligatoriedad del pago de la misma cuando hay desafiliación, ya que las consecuencias que se establece cuando hay omisión en la afiliación es que el patrono asume la responsabilidad de las que se causen en el período de omisión.” La violación de la Ley sustancial por la llamada vía directa impone a quien presenta una demanda de casación el deber de respetar las conclusiones fácticas determinantes del fallo recurrido, de modo que no puede apartarse de los asertos de hecho que, con razón o sin ella, acogió el sentenciador con base en las pruebas del proceso.
Desde luego, si el recurrente además de disentir del sustento jurídico de la resolución judicial, discrepa de algún soporte probatorio, tiene oportunidad de controvertirlo, pero por la vía indirecta, y en un cargo separado. Como las tres acusaciones a la sentencia estuvieron dirigidas por la vía directa, que parte del supuesto del asentimiento de quien impugna con las conclusiones sobre los hechos del proceso, no podría entrar a cuestionarse el aserto de haber estado desafiliada ELSA JEANNETH GÓMEZ DE ROBLES durante el período en que ella echó de menos las cotizaciones de su empleadora.
El sustento de los cargos es la “mora” en el pago de cotizaciones –lo cual supone la afiliación-, soporte de hecho distinto de la “desafiliación” que fue el acogido por el tribunal. Un disentimiento sobre este punto tendría que ser irremediablemente planteado por la vía indirecta y no por la de puro derecho. Ahora bien, si se admitiese que la recurrente acepta la aserción de su “desafiliación” al ISS en el lapso comprendido entre 1979 y 1991, es incontrovertible que la obligación patronal de efectuar cotizaciones a una institución de seguridad social deviene inexorablemente de la condición de “afiliado” de su trabajador dependiente, y por ende no milita cuando el trabajador se halla “desafiliado”.
Entonces, si admitió la censura que ELSA JEANETH GÓMEZ DE ROBLES fue desafiliada, no tiene razón en su ataque, porque las normas consideradas como violadas están prescritas para las hipótesis de afiliación tardía, o de afiliación y cotización con salario distinto al real, o de mora en el pago de cotizaciones del afiliado. Todas ellas exigen una afiliación, y no están contempladas para el evento de desafiliación, en el cual no se origina deber del empleador frente al seguro social.
Por lo dicho, ninguno de los cargos sale avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil (2000), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el juicio seguido por ELSA JEANTEH GÓMEZ DE ROBLES contra la sociedad HULLAS CAROLINA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de Voto Radicación Nro. 15480 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 7 de marzo del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Elsa Jeanneth Gómez de Robles contra Hullas Carolina S.A. Radicación No. 15480.
Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.
Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “( ) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.
El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.
Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.
“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.
“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.
“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo: “Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.
El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.
Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos. “El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política).
Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.
“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.” “ Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.
“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.
“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes.
El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. “En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario” De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente: 1.
Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica.
Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”.
Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación ( )”. 2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista.
Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber: “La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.).
En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.
“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa.
Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.
“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.
“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado.
De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia. “Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago.
No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria.
Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.
“( ) “Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría. “Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.
“( ) “Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’.
En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.
“( ) “Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria.
Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador.
¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho” 3.
Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.
Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía. 4.
Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. 5.
La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ( )”.
Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.
Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil uno (2001). LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO