14518 EIS CUCUTA 1 18 Rad.No.15461 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15461 Acta No.29 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de agosto de 2000, en el juicio que le sigue al recurrente MARGOTH MARLENE HERRERA BARRIOS.

ANTECEDENTES MARGOTH MARLENE HERRERA BARRIOS llamó a juicio ordinario laboral al BANCO POPULAR, para que se le condene a pagarle la indemnización por despido injusto; el reajuste del auxilio de cesantía con sus intereses; la pensión sanción; la sanción moratoria y las costas del proceso. Igualmente, para que se declare la nulidad del acuerdo y acta de conciliación y la mala fe del demandado.

Sustenta sus pretensiones afirmando que estuvo vinculada laboralmente con el banco demandado desde el 5 de junio de 1972 hasta el 29 de junio de 1993, siendo su último oficio el de Supernumeraria 2ª en la sucursal de Cartagena y habiendo recibido el año inmediatamente anterior el pago de la prima de antigüedad por 20 años de servicio; dice que para su retiro firmó presionada un acta de conciliación que el banco elaboró en sus propias instalaciones sin su presencia, ni la del funcionario conciliador; que en la liquidación de su cesantía no le fue incluida la prima de antigüedad como factor salarial; que el Banco cotizó al ISS sus aportes con un salario que no era el real y que no obtuvo del Ministerio de Trabajo permiso para retirar del servicio un elevado número de trabajadores; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Aceptó los extremos del vínculo contractual, el último cargo desempeñado, la Sucursal donde prestó sus servicios y la terminación del contrato por conciliación; dijo no deberle suma alguna por conceptos de orden laboral y que no tenía por qué solicitar permiso al Ministerio de Trabajo, por cuanto la actora renunció y suscribió un acuerdo conciliatorio; remitió a prueba su naturaleza jurídica al momento de la terminación del contrato de trabajo, así como que las cotizaciones al ISS se hicieron por un valor menor al salario de la accionante.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y las que resultaren probadas en el proceso. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 23 de mayo de 2000 (fls. 508 a 515, C. Ppal.), condenó al Banco Popular a pagar a la demandante $312.312.27 por saldo insoluto de cesantía; $18.426.42 por intereses a la cesantía y $11.467.58 diarios, a partir del 10 de noviembre de 1993 y hasta cuando cancele el valor adeudado por saldo de cesantía, como indemnización moratoria.

Impuso costas al demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Bogotá, por fallo del 23 de agosto de 2000 (fls. 530 a 537 C. Ppal.), confirmó la sentencia del a quo e impuso costas al demandado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que obra en el expediente copia autenticada de la convención colectiva de trabajo, suscrita en diciembre de 1981, en cuyo artículo 17 se pactó la prima de antigüedad, estableciéndose en su parágrafo la forma de liquidarla.

Prima de la que dedujo su naturaleza salarial con apoyo en jurisprudencia emitida por esta Sala en la sentencia de julio 28 de 1999 (rad. 11517), agregando más adelante, que en el artículo 19 de dicha convención colectiva se establece la forma para liquidar el auxilio de cesantía, para lo cual se tendrán en cuenta tres factores, siendo el tercero de ellos el que incluye las primas extralegales, para concluir: “Del análisis anterior se desprende que la prima de antigüedad sí es factor salarial para la liquidación final de la cesantía, como lo estimó el sentenciador de primera instancia. “ Igualmente, como consecuencia de lo anterior, hay lugar al pago de los intereses sobre la cesantía adeudada.

“ Ahora, según la conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Barranquilla, el 28 de junio de 1993, cuya acta obra a folio 15 y 16, es claro que lo que se concilió fue la forma de terminación del contrato de trabajo por lo que el banco dio a la accionante $17.400.000.oo, y se señaló que ‘Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le correspondan le serán canceladas dentro del término previsto en el decreto 797 de 1949’, de manera que sobre éstas no hubo ninguna conciliación y se pagó lo causado. ” (fls. 535 – 536, C. Ppal.).

En cuanto a la indemnización moratoria afirmó: “Al examinar la conducta del banco demandado no puede concluirse que el no computo –sic- de la prima de antigüedad –sic- como factor salarial fue por buena fe, pues en la contestación de la demanda simplemente se expresó que había cancelado todas las acreencias laborales en forma oportuna y nada dijo acerca de la prima de antigüedad –sic- que en forma precisa señaló el actor no se la había incluido para la liquidación de cesantía y que en la convención colectiva se le dio ese carácter.

Entonces, no hay fundamento alguno para deducir buena fe del banco y proceder a la exoneración de la indemnización moratoria, por lo que se confirmará la sentencia recurrida.” (fls. 536, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada “en cuanto confirmó los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque tales numerales y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

“En subsidio se aspira, en el evento puramente teórico de considerar la H. Corte que la prima de antigüedad deba ser incluida como factor salarial, a que se case el inciso final del ordinal primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la condena a indemnización moratoria proferida por el a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de tal pretensión.” (fls. 13, C. Corte).

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los “artículos 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945, 2º de la Ley 65 de 1946, 6º del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 65, 127, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 14 de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia, originados en la apreciación errónea de unas pruebas y en la falta de examen de otras.

“Las pruebas erróneamente apreciadas fueron la demanda y su contestación en cuanto a las confesiones que contienen (folios 2 a 12 y 119 a 124), la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981 entre el Banco Popular y su Sindicato de Trabajadores (folios 76 a 96), la liquidación final de prestaciones sociales (folios 14 y 247), el recibo de pago de prima de antigüedad (folios 244 y 477) y el acta de conciliación levantada en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla el 29 de junio de 1993 (folios 15 y 16 y 235 y 236) “Las pruebas dejadas de examinar –sic- el informe sobre factores salariales para liquidación de cesantías (folios 152 y 153), la respuesta al Oficio No 0321 del 30 de marzo de 1999 (folios 243 a 264) y las copias auténticas de los acumulados de nóminas (folios 272 a 321).

“Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía de la señora Margoth Marlene Herrera Barrios, el Banco debía incluir la sesentava parte de la prima de antigüedad pagada a la actora. “ 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por una trabajadora del Banco Popular en el último año de servicios.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que al salario base tomado por el Banco para liquidar las cesantías de la señora Margoth Marlene Herrera Barrios en la suma de $318.918.39, se le debe adicionar la cantidad de $25.109.04 correspondiente a la sesentava parte de lo recibido por prima de antigüedad (continuando lo decidido por el Juzgado sobre el particular).

“ 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular le adeudaba a la señora Margoth Marlene Herrera Barrios la suma de $18.426.42 por concepto de intereses a la cesantías. “ 5. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato.

“ 6. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía. ” (fls. 13 – 14, C. Corte). En la demostración dice el recurrente que para demostrar que el Tribunal incurrió en los cuatro primeros errores, es necesario remitirse a la Convención Colectiva, pues en ella se a alude a las primas extralegales que constituyen factor salarial para liquidar las cesantías, “…entendiendo como tales la prima extralegal anual y a la prima extralegal semestral.” Transcribe los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, firmada en 1981, para concluir que los procedimientos para determinar el factor salario en la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía son similares.

A lo cual agrega: “El Banco determinó el tercer factor para liquidar en forma definitiva las prestaciones sociales, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1981, pues según tal norma el concepto de primas extralegales es diferente al de primas de servicio y prima de vacaciones.” (fls. 17, C. Corte).

Afirma que, de lo anterior, el ad quem incurrió en los cuatro primeros yerros fácticos denunciados en el cargo, ya que el Banco liquidó el auxilio de cesantía de la demandante conforme a lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo. De allí que, dice, el Tribunal concluye en forma equivocada al establecer deuda a favor de la demandante por concepto de auxilio de cesantía, pues al salario base tomado por el Banco para tal liquidación, no se le debe agregar suma alguna por concepto de prima de antigüedad.

En lo que respecta a la indemnización moratoria, dijo: “Si se aceptara, en gracia de discusión, que la base para liquidar el auxilio de cesantía deba ser integrada con la sesentava parte de la prima de antigüedad, debe anotarse que el Banco Popular alegó y demostró razones atendibles desde la contestación de la demanda y a lo largo del proceso y procedió de buena fe al dar una interpretación razonable al convenio colectivo de trabajo, en el sentido de existir una disposición convencional específica que establece el procedimiento para determinar la base salarial de liquidación del auxilio de cesantía a la que se remite como fuente de derecho, no siendo procedente la condena por concepto de indemnización moratoria.

“ Este aspecto de la sentencia constituye el último de los yerros fácticos denunciados en el cargo y resulta pertinente remitirse a las consideraciones que en relación con la procedencia de la indemnización moratoria efectuó el sentenciador de segunda instancia, pues de ellas surge el yerro aludido.” (fls. 17, C. Corte). Argumenta que el Banco Popular, desde la contestación de la demanda, afirmó, con fundamento en las disposiciones convencionales vigentes, que tal prima de antigüedad no tiene naturaleza salarial y por tanto no forma parte de los factores considerados para determinar la base salarial para la liquidación del auxilio de cesantía. Que a folios 272 a 321 aparecen los documentos de acumulados de nómina donde únicamente figuran como primas extralegales la semestral y la anual (a las cuales corresponden los números 462 y 464), mientras que la prima de antigüedad no tiene tal calificación. Que de ello puede concluirse con claridad que el Banco aplicó los factores salariales que convencionalmente debía aplicar a la liquidación de cesantía de sus trabajadores.

De allí que, continúa el recurrente, el Banco desde la contestación de la demanda demostró, con razones atendibles, y procedió de buena fe al dar una interpretación razonable al convenio colectivo; que por tal razón resultan equivocadamente apreciadas las pruebas enlistadas, como tal, en el cargo. Agrega que ya esta Corporación se ha pronunciado en forma reiterada, en proceso similares a este, considerando que el Banco obra de buena fe al no incluir la pluricitada prima como factor salarial, como lo expresa en la sentencia del 4 de mayo de 2000, radicación No 13258, y en la del 3 de octubre de 2000, radicación No 14609.

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Dice que esta Sala ha ratificado que la prima de antigüedad pagada por el Banco Popular es factor de salario para la liquidación del auxilio de cesantía. Que es la ley y la convención colectiva las que le otorgan la calidad salarial a dicha prima. Para concluir apoya su argumentación en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2000, ordinario de Aura Rosa Saenz Pérez contra el Banco Popular, radicación No 12911.

SE CONSIDERA Por dos aspectos del fallo, acusa la censura al Tribunal de haber incurrido en error evidente de hecho: al estimar que la prima de antigüedad, que fue reconocida al actor por la empleadora durante el último año de servicio, constituye factor salarial y, por ende, debe ser computada para efectos de liquidar el auxilio de cesantía; y al haber determinado que no estaba demostrada su buena fe al no haberlo hecho así al momento de ajustar esta prestación a la terminación del contrato de trabajo.

En cuanto a lo primero, el ad quem, con base en la convención colectiva de 1981, llegó al convencimiento de que la prima de antigüedad debía tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía por ser factor salarial de acuerdo a jurisprudencia de la Corte plasmada en la sentencia de julio 28 de 1999 (radicación 11517) y contemplar el artículo 19 del acuerdo, como tercer factor salarial para el cómputo del auxilio de cesantía, las primas extralegales, como lo es la de antigüedad.

Debe reiterarse, conforme a diversos pronunciamientos de esta Sala en casos similares en donde la demandada es la misma, que al referirse el artículo 19 mencionado a las “primas extralegales”, sin discriminación alguna, como ítem integrante de uno de los factores que constituyen el salario base de liquidación de la cesantía, no incurrió el Tribunal en ninguna apreciación equivocada de las pruebas que denuncia la censura, cuando lo concluyó de esa manera, pues nada diferente se puede derivar de ellas, tal como lo dijo esta Corporación, frente al estudio del mismo texto convencional, en la sentencia de julio 28 de 1999 (radicación 11517), de que se valió el ad quem para tomar su decisión y cuyas consideraciones resultan pertinentes por corresponder a un entorno fáctico muy similar.

Respecto del documento de liquidación de prestaciones sociales (folios 14 y 247), del que se ocupa la censura para aseverar que fue equivocadamente apreciado, nada dijo el Tribunal, puesto que no lo tuvo en cuenta para tomar su decisión, por lo que su acusación resulta infundada. En cuanto al segundo aspecto de inconformidad de la censura, esto es, el no haber encontrado acreditado el ad quem la buena fe con que dice haber actuado el banco al no colacionar la prima de antigüedad como factor salarial, para liquidar las cesantías del actor, lo fundamentó el fallador en el hecho de que “…en la contestación de la demanda simplemente se expresó que había cancelado todas las acreencias laborales en forma oportuna y nada dijo acerca de la prima de antigüedad … Entonces, no hay fundamento alguno para deducir buena fe del banco y proceder a la exoneración de la indemnización moratoria…” En contra a lo aseverado por el ad quem, de la respuesta a los hechos sexto, octavo, noveno y décimo de la demanda, se observa claramente que el demandado no sólo se limitó a alegar el pago del auxilio de cesantía a su extrabajador, pues, como se desprende especialmente de la respuesta sexta, desde un principio el empleador adujo que la prima de antigüedad no era computable para efectos de su liquidación. Y es que no puede perderse de vista que la inclusión de dicha prima para efectos de liquidar las cesantías, depende necesariamente de la interpretación que se acoja de la norma convencional y así resulte equivocada la del ente demandado, ella es perfectamente razonable y suficiente para deducir que actuó con la creencia de que lo hacía conforme a lo estipulado, de donde no se puede colegir que actuó de mala fe.

Así lo está indicando su proceder al haber conciliado todas sus acreencias con su extrabajador, donde éste lo declaró a paz y salvo por todo concepto, incluidas sus cesantías. Convenio que se celebró ante juez competente, quien le impartió la aprobación correspondiente, por considerar que con él no se estaba violando ningún derecho cierto e indiscutible del trabajador.

No siendo de recibo lo afirmado por el opositor, pues, en el presente caso, cuando terminó el vínculo contractual, aún no se había definido el punto por la jurisprudencia de la Corte y en lo que atañe a la conducta asumida por la demandada en casos posteriores al aquí debatido, por no guardar relación a los hechos concretos de la litis, no son indicativos de su mala fe en el presente, pues ésta, como cuestión eminentemente fáctica que es, no se puede deducir por vía general, como lo pretende el opositor.

Lo anterior lleva a la Corte a concluir que no hubo mala fe por parte de la demandada y en esta medida resulta fundado el cargo, por lo que habrá de casarse la sentencia en este aspecto. Valgan las anteriores consideraciones para en sede de instancia, determinar que se encuentra suficientemente desvirtuada la mala fe de la entidad demandada, por lo que no hay lugar a sanción moratoria.

En este punto se revocará la decisión de primer grado, para, en su lugar absolver a la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 23 de agosto de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio adelantado por MARGOTH MARLENE HERRERA BARRIOS contra el BANCO POPULAR, en cuanto confirmó la decisión de primera instancia de condenar a esta entidad al pago de la indemnización por mora.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, resuelve REVOCAR el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la demandada de tal pretensión. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario