CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.15459. Franklin Hernández. Casación No.15459. Franklin Hernández. Proceso No 15459 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.143 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., catorce de noviembre del dos mil dos. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 14 de agosto de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia condenó al procesado FRANKLIN HERNANDEZ SEGURO a la pena principal privativa de la libertad de 41 años de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal. El 8 de octubre de 1996, en la Taberna “El Escape” del Municipio de Turbo (Antioquia), siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, un sujeto disparó repetidamente un arma de fuego contra Gabriel Quejada Arsuza (a. El Moro), causándole la muerte (fls.2, 9, 19, 40-45/1). En el sitio de los hechos las autoridades recuperaron un proyectil y dos vainillas, pertenecientes, según estudio de balística, “a calibre 9mm, de los comúnmente utilizados en armas de funcionamiento semi y/o automático tipo pistola y/o subametralladora”; el primero (proyectil) posiblemente disparado con una pistola marca “Walther, Browning, Heckler & Koch y/o Luger, entre otras” (fls.7, 41, 42, 81-83/1).

Las averiguaciones preliminares adelantadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía establecieron que las personas que podían dar información sobre lo ocurrido se negaban a hacerlo por temor, aunque existía consenso en el sentido de haber sido un sujeto llamado Frank ó Franklin el autor del hecho, quien militaba en los grupos paramilitares de Necoclí, por encargo que le hiciera un socio de la víctima, a quien habrían matado en Medellín un mes después (fls.47, 66 y 110/1).

Los informes de inteligencia datan de enero 24 y abril 15 de 1997, y en ambos se adjuntó copia de la cédula de ciudadanía correspondiente al presunto autor: cédula No.71’979.988 a nombre de Franklin Hernández Seguro (fls.47-49/1 y 110-113/1). El 10 de abril del mismo año el Cuerpo Técnico de Investigaciones capturó en un restaurante del Municipio de Turbo a Franklin Hernández Seguro, Roicer Enrique Morales Ayala y Carlos Javier Nieves Pérez.

En poder del primero fueron hallados una pistola Walther No.8126 con su respectivo proveedor, una granada de fragmentación, un radio de comunicaciones, una chapuza, y dos millones novecientos cuarenta mil pesos; en posesión del segundo, una pistola Browning No.163, 9 mm Parabellum con su proveedor; y, en poder del tercero, una pistola Browning 9 mm, Parabellum No.755, también con su proveedor (fls.89-90/1).

Franklin Hernández Seguro fue puesto a disposición del fiscal que conocía de este asunto, quien lo hizo comparecer para indagatoria, pero el imputado se negó a responder las preguntas del funcionario pretextando ausencia del defensor de confianza (fls.91, 95/1). Días después, en ampliación, manifestó no haber participado en los hechos investigados.

Precisó que no conocía la víctima, ni a su socio, y que jamás ha pertenecido de las autodefensas. Reconoció sí, haber sido capturado en posesión de una pistola Walther 9 mm, sin salvoconducto (fls.130-134/1). Entre los múltiples testimonios recepcionados en el curso de la investigación resulta importante destacar, por guardar relación con los cargos formulados en la demanda de casación, los de Consuelo Victoria Jaramillo (fls.108/1), Lucía Yolima Marín Berrío (fls.162, 418/1) y José Félix Arroyo Quinto (fls.237/1), personas todas que afirman haber visto a Franklin disparar contra Gabriel Quejada Arsuza.

La primera aseguró que se encontraba en compañía de la víctima cuando sucedieron los hechos, junto con Julio (el sastre) y José Félix Arroyo Quinto (fls.108/1). Lucía Yolima Marín Berrío, paciente con diagnóstico de epilepsia desde su infancia, afirmó haberse percatado de lo ocurrido desde el interior de su casa (fls.162, 200, 248 y 418/1).

Y José Félix Arroyo Quinto manifestó que encontrándose en la taberna conversando con la víctima, los dos solos, puesto que las otras personas que estaban con ellos se habían retirado, apareció Franklin y disparó en su contra (fls.237/1). En ampliación de declaración Lucía Yolima Marín Berrío se retractó de lo dicho. Aseguró que la Fiscalía la “impresionó” en su versión anterior, y que lo afirmado allí no era cierto (fls.418/1).

Los otros dos testigos ( Consuelo Victoria Jaramillo y José Félix Arroyo Quinto), en posterior diligencia de reconocimiento, dijeron que la persona a la cual distinguían como “ Franklin”, no se encontraba en la fila (fls.311 y 422/1). Del proceso hacen también parte los resultados de los exámenes y cotejos de balística realizados con el fin de determinar si las vainillas y el proyectil hallados en el lugar del crimen provenían de alguna de las armas incautadas, cuyo contenido fue el siguiente: Para las vainillas: negativo.

Para el proyectil: Positivo. Fue disparado por la pistola Browning No.0755, hallada en poder de Carlos Javier Nieves Pérez (fls.256-265/1). El 24 de octubre de 1997 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Franklin Hernández Seguro por el delito de homicidio (fls.323-337/1). Apelada esta decisión por la defensa, la Fiscalía Delegada, mediante decisión de 23 de enero de 1998, la modificó para acusar al procesado por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, acorde con lo dispuesto en los artículos 323 y 324.4.7 del Código Penal de 1980 (modificados por los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 3664 de 1986, incorporado a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 (fls.379-390/1).

Celebrada la audiencia pública, el Juzgado de conocimiento, en sentencia de 19 de junio de 1998, condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 41 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.460-484/1).

Apelado este fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior, mediante el suyo de 14 de agosto siguiente, que ahora la defensa recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.522-533/1). La demanda. Tres cargos, todos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, presenta el censor contra la sentencia impugnada.

Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993. Error de hecho “por falso juicio de convicción”. Haber rehuido el Tribunal los resultados “excluyentes” de los reconocimientos realizados por los testigos José Félix Arroyo Quinto y Consuelo Victoria Jaramillo, quienes manifestaron que en la fila de personas no se encontraba el agresor.

Afirma que aunque el Tribunal apreció dichos resultados, les restó todo valor, y echó mano de algunas afirmaciones de la testigo Lucía Yolima Marín Berrío, que en manera alguna permiten desvirtuar el contenido de los reconocimientos, para declarar la responsabilidad del procesado, contraviniendo los más elementales principios de lógica jurídica, pues resulta insostenible que “con razones empíricas, apreciaciones caprichosas y subjetivas… pueda desvirtuarse el contenido y trascendencia de tales pruebas, en cuanto descartan de plano la autoría del homicidio por parte de Franklin Hernández Seguro”.

Resulta también contrario al principio de certeza legal que unos reconocimientos practicados con el lleno de las formalidades legales, y por expreso y perentorio mandato de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, puedan ser apreciados en sentido contrario al de su contenido, es decir, como intrascendentes, sobre todo si se toma en cuenta que es el propio Tribunal el que iniciando la sentencia advierte sobre la inversión lógica del proceso investigativo por parte del Fiscal, quien sin saberse por qué, resultó preguntando a los testigos por “Franklin”, cuando nadie había hecho todavía mención al mismo; y la aparición en el proceso de la copia de la cédula de ciudadanía perteneciente al procesado, también sin saberse de dónde provino. Cabe igualmente censurar a la Fiscalía y al Juez de primer grado, cuya sentencia se entiende incorporada a la de segunda instancia, el haber pretendido construir un indicio en contra del procesado por su decisión de no rendir inicialmente indagatoria, sin advertir que Hernández Seguro en ningún momento fue informado de los derechos del capturado.

El Tribunal, desde luego, rechazó tal indicio, teniendo por fundamento que Hernández Seguro se abstuvo de rendir indagatoria por falta de abogado, y luego se allanó a declarar. Concluye diciendo que el error de hecho “por falso juicio de convicción” relativo a la apreciación y valoración de los reconocimientos (negativos y excluyentes) por parte de los testigos antes citados, se sustenta “en el propio y reiterado criterio de la H. Sala de Casación Penal de la Corte”, expuesto en decisión de 13 de febrero de 1995, con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, cuyos principales apartes transcribe.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993. Error de hecho por falso juicio de identidad. Haber soslayado el Tribunal los apartes de la ampliación del testimonio de Lucía Yolima Marín Berrío, de los que se infiere que la testigo fue “sugestionada o inducida por la propia Fiscalía instructora” en su primera declaración. También erró el Tribunal, por falso juicio de identidad, al pretender convalidar la certeza incriminatoria de este testimonio, sobre la base de supuestas coincidencias entre lo afirmado en su primera declaración, en el sentido de que “una hermana de Franklin está casada con un primo de ella”, y lo dicho por el indagado.

El falso juicio de identidad surge del hecho de no haber apreciado el Tribunal que la declarante fue “impresionada, sugestionada, o sugerida” por la Fiscalía para que hiciera referencia a unos hechos que no percibió, incorrección que afecta todo el contexto de su testimonio, particularmente la mención que hizo de Franklin, y a los supuestos o reales vínculos de parentesco de éste con un primo de la declarante, con mayor razón si se toma en cuenta que la prueba allegada al proceso acredita que la testigo padece de epilepsia desde su infancia, “con claros signos de deterioro intelectual moderado”.

Esto, constituye un error de hecho por falso juicio de identidad por un doble motivo (distorsión de la prueba e indebida valoración racional), acorde con lo directrices sentadas por la Sala en decisión de 6 de mayo de 1998, con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, cuyos apartes principales también transcribe. Cargo tercero: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993.

Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen de balística y su correspondiente ampliación. En primer lugar, porque el Tribunal no advirtió sus conclusiones, donde se lee que las vainillas no presentan características que las identifiquen con las armas incautadas, y que el proyectil, en cambio, sí provino de una de éstas (la pistola No.755), lo cual resulta contradictorio, por cuanto unas y otro debían corresponder a la misma arma, si es tomado en cuenta que el autor del crimen fue uno solo, y una sola el arma utilizada, según se desprende de las propias conclusiones de la sentencia. En segundo lugar, porque aunque el Tribunal se refirió a los resultados de los cotejos del proyectil, para indicar que provenía de la pistola Browning No.0755, que le decomisaron a Carlos Javier Nieves Pérez, erró de hecho por falso juicio de identidad al concluir que la circunstancia de haber sido el arma encontrada en manos de un compañero de Franklin, confirmaba la primera versión de Lucía Yolima en el sentido de haber sido el procesado quien la disparó contra Gabriel Quejada Arsuza.

El error “surge del hecho de que si la presunta arma homicida fue incautada a tercera persona diferente al procesado, así hubiese estado en compañía de éste al momento de su captura meses después de ocurridos los hechos, no es posible en sana lógica afirmar que por tal razón y con fuerza de inferencia lógica y casi que necesaria, que el procesado Franklin Hernández Seguro hubiera sido quien disparó contra el occiso Gabriel Quejada Arsuza; por el contrario, lo que tal demostración permite inferir es que esa persona a quien se halló en posesión del arma, al igual que otras a quienes se señala como enemigos declarados del occiso, pudieron haber sido los autores del crimen”.

Pero sin duda, el más grave error de hecho por falso juicio de identidad, deriva de haber dejado de apreciar que “en este proceso no existe certeza legal y procesal que permita afirmar que las dos vainillas y el proyectil que se sometieron a cotejo balístico son ‘evidencias’, en cuanto ni en la diligencia de levantamiento del cadáver (fls.2-5), ni en el protocolo de necropsia médico legal (fls.9 y 10), consta que en el lugar del crimen y/o en el cadáver del occiso se hubieran hallado las dos vainillas y el proyectil, a que solo se alude por primera vez ocho días después de ocurrido el hecho, en el auto en que se avoca conocimiento de la investigación por parte de la Fiscalía 26 Delegada, la misma que fue censurada por el Tribunal”.

Con fundamento en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir decisión absolutoria en favor del procesado por el delito de homicidio, pues afirma que de no haberse presentado los errores denunciados, se habría llegado, cuando menos, a un estado de duda no superable. En relación con el delito de porte ilegal de armas, invita a la Corte a que, en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, examine la situación que se plantea respecto de este delito, “con relación al cual se ha dado lugar a un doble procesamiento, con manifiesta violación al principio fundamental del NON BIS IN IDEM, tal como se reseñó en la síntesis de la actuación procesal”, donde hace las siguientes precisiones: “Vale la pena observar cómo en la segunda instancia de la calificación del proceso se adicionó el cargo por ‘porte ilegal de armas de fuego’ que había sido echado de menos en la primera instancia en razón a que por tal motivo cursa un proceso separado ante la justicia regional, como se desprende de las constancias de folios 103/107/115/196, esta última en la cual se señala claramente que dicho proceso tiene vigencia y en desarrollo del mismo se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva con fecha 30 de abril de 1997 (el procesado FRANKLIN HERNANDEZ SEGURO fue capturado el 10 de abril de 1997) con lo cual no queda ninguna duda que dicho proceso se refiere al mismo asunto de que tratan las constancias antes citadas por tratarse de un punible que conlleva como elemento estructural el porte de armas en forma permanente, de lo cual se infiere un doble procesamiento por un mismo hecho (porte de arma presuntamente al momento de los hechos y la captura)”.

Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal sostiene que los cargos propuestos contra la sentencia impugnada están condenados al fracaso, porque en su formulación, como en su desarrollo, el casacionista incurrió en graves desaciertos de carácter técnico, y porque las críticas que ensaya respecto de la valoración probatoria resultan impertinentes.

Al referirse a los primeros, advierte que las alegaciones de la demanda se encuentran influenciadas por el ánimo de hacer prevalecer el criterio personal de la defensa sobre las conclusiones del juzgador, postura que resulta inadmisible en sede casacional, y aparte de ello, el actor omitió conformar la proposición jurídica completa, y mencionar las normas medio quebrantadas, lo cual, de suyo, da al traste con su pretensión de obtener la casación del fallo.

Dentro de la misma censura el demandante plantea una nulidad por violación del principio non bis in ídem, sobre el supuesto de que el procesado fue investigado dos veces por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Dicho ataque, además de adolecer de falta de fundamentación y desaciertos técnicos en su formulación, no resulta cierto, porque en este proceso el implicado fue investigado y juzgado por el porte de la pistola Browning No.765 (sic), mientras que la justicia regional lo procesa por el porte de la pistola Walther No.8126, y la tenencia de una granada de fragmentación. En relación con las críticas esbozadas a la valoración probatoria realizada por los juzgadores, se advierten también fallas técnicas insalvables, y defectos de sustentación, así: Cargo primero: El censor confunde el alcance del “falso juicio de convicción”, porque esta modalidad de error se comete cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que tiene por ley, o le concede uno que no ostenta, y lo cuestionado en el presente caso es la valoración que los juzgadores hicieron de los reconocimientos en fila de personas, que como se sabe, está sujeta a las reglas de la persuasión racional.

En atención a ello, y la existencia de otras pruebas que comprometían al procesado, como los testimonios de Consuelo Victoria Jaramillo, Lucía Yolima Marín Berrío y José Félix Arroyo Quinto, y el dictamen de balística, los juzgadores declararon su responsabilidad en los hechos. Respecto de las afirmaciones consistentes en que los juzgadores tomaron algunas “citas insulares” de la declaración de la testigo Lucía Yolima Marín Berrío, para restarles valor a los reconocimientos, advierte que el censor no señaló en qué consistieron, ni concretó las razones de su objeción, y aunque en el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal desbordó los principios de la lógica, de tener razón en esta glosa debió hacer el planteamiento dentro del ámbito del error de hecho por falso raciocinio, y demostrar cuál regla de la lógica fue quebrantada o desconocida en el proceso de valoración. Agrega que la objeción derivada de la supuesta parcialidad del Fiscal y el Juez de conocimiento, debió ensayarla por la vía de la causal tercera; y la que hace depender del hecho de haber el Fiscal interrogado a varios testigos por “Franklin”, sin que su nombre apareciera todavía mencionado en el proceso, debió ser propuesta a través del falso juicio de legalidad, en cuanto se estaría desconociendo el artículo 290 del Código de Procedimiento entonces vigente (Decreto 2700/91), y aunque en este punto el censor tiene razón, debe dejarse en claro que ello sólo ocurrió con la testigo Virginia Pérez Argumedo, ya que a partir del informe de 24 de enero de 1997, se conoció la existencia de Franklin Hernández Seguro, y su testimonio no fue además tenido en cuenta como fundamento de la decisión de condena.

La objeción sustentada en el hecho de haber aparecido en el expediente la copia de la cédula de ciudadanía del procesado, sin saberse por qué, tampoco consulta la realidad procesal, puesto que la misma hacía parte del informe policial visible a folios 47 a 49 del cuaderno original. Y la relacionada con la circunstancia de haber sido deducido en contra del implicado el indicio de responsabilidad por haberse negado a rendir indagatoria, tampoco corresponde a la verdad, porque el Juez a quo se limitó a relacionar el hecho, sin formular juicio alguno de valor negativo al respecto.

Igual ocurre con la glosa por no haber sido informado el procesado de los derechos del capturado, pues basta leer el informe mediante el cual fue puesto a disposición, para advertir que dicha formalidad fue satisfecha. Aclara, finalmente, que la cita jurisprudencial en la cual el casacionista se apoya para desarrollar su discurso (Casación de 13 de febrero de 1995, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar) resulta igualmente desafortunada, porque en ella se afirma todo lo contrario a lo expuesto por éste: que cuando se presentan errores de inferencia lógica no puede hablarse de falso juicio de convicción, porque las reglas de la sana crítica no están predeterminadas en norma alguna, ni podrían estarlo.

Cargo segundo: Asegura que la crítica referida a la valoración que los juzgadores hicieron del testimonio de Lucía Yolima Marín Berrío, no es más que otra manifestación de la defensa en busca del predominio de su particular entendimiento. El Tribunal avaló la primera versión, y no la segunda, porque consideró que su relato coincidía con el realizado por los testigos José Félix Arroyo Quinto y Julio Eliberto Alvarez Rivera, y además de ello ordenó expedir copias para investigar la testigo por un posible delito contra la administración de justicia. Explica que el ataque derivado de la circunstancia de haber sido la testigo coaccionada o presionada por el Fiscal en su primera versión, debió ser alegado por la vía del falso juicio de legalidad, por desconocimiento del artículo 290 del Decreto 2700 de 1991, y no como juicio de identidad, como lo hizo.

Y si consideraba que la testigo no estaba en condiciones mentales de procesar los hechos, y relatarlos, debió alegar falso raciocinio. No obstante, es palmar el error del demandante, pues al tiempo que demanda tener en cuenta la segunda versión, predica incapacidad de la testigo para declarar. Con todo debe decirse, con el Tribunal, que la referida enfermedad no influyó en la percepción de los hechos, ni en su posterior relato.

Cargo tercero: Afirma que la apreciación realizada por el censor de los resultados de la prueba de balística (positivos respecto del proyectil, y negativos en relación con las vainillas), y su pretensión en el sentido de que la contradicción se resuelva en favor del procesado, ponen de manifiesto una vez más sus esfuerzos de sacar adelante una postura personal, actitud que resulta inaceptable en sede extraordinaria, porque el fallo viene precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, y el juzgador goza de libertad en la apreciación de las pruebas.

El otro error planteado al interior del mismo cargo, relativo a que el Tribunal se equivocó al derivar un indicio de responsabilidad en contra del procesado por el hecho de haber sido hallada el arma en poder de uno de sus acompañantes, es planteamiento que tampoco está llamado a prosperar, porque si “el falso juicio de identidad” se cifró en el proceso de inferencia que el juzgador realizó a partir de un suceso conocido, debió alegarse error de hecho por falso raciocinio, y porque el censor omite tener en cuenta los testimonios que lo señalan como autor del crimen, situación que no era predicable de los otros capturados.

Tampoco le asiste razón al actor cuando en el propósito de restarle fuerza probatoria al dictamen de balística sostiene que en el proceso no aparece constancia de la recolección de las vainillas y el proyectil, puesto que basta observar la dejada a folios 7 del cuaderno original, donde se relacionan los referidos elementos, para concluir que sus afirmaciones carecen de fundamento.

Además, si la evidencia en cita no fue apropiadamente recogida, ello daría lugar a un falso juicio de legalidad, y no de identidad. Consecuente con sus planteamientos solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Error “de hecho por falso juicio de convicción” en la apreciación de los reconocimientos en fila de personas realizados por los testigos José Félix Arroyo Quinto y Consuelo Victoria Jaramillo.

Invocar error “ de hecho por falso juicio de convicción ”, comporta un contrasentido en técnica casacional. El error de apreciación probatoria denominado de convicción, es de derecho, no de hecho. Los errores de hecho se caracterizan por implicar el desconocimiento de una situación fáctica, verbigracia la existencia de la prueba, su contenido material, las máximas de la experiencia no recogidas en normas jurídicas, los principios de la lógica, o los postulados de la ciencia. Los de derecho, en cambio, se caracterizan por presuponer la violación de una norma de derecho probatorio.

Los primeros (de hecho) comprenden tres especies: (1) de existencia, (2) identidad, y (3) raciocinio. Los últimos (de derecho), dos: (1) de legalidad, y (2) de convicción. El error de derecho por falso juicio de convicción presupone la existencia de tarifa legal, es decir, de normas jurídicas que preestablezcan el valor de la prueba, o su eficacia probatoria, pues se presenta cuando el juzgador, al valorar el medio, lo hace de manera distinta al consignado en la ley, o cuando estima que es jurídicamente apto para demostrar un determinado hecho, sin serlo, o viceversa.

En materia penal este error es de excepcional configuración, porque la valoración de la prueba se rige por el sistema de persuasión racional, y la demostración de los hechos por el principio de libertad probatoria (artículos 253 y 254 del estatuto procesal anterior, y 237 y 238 del actual). Esto significa que el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba.

En el procedimiento penal colombiano no existe norma alguna que asigne al reconocimiento en fila de personas un valor probatorio determinado, o prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia demostrativa, ni mucho menos que establezca que sus resultados positivos o negativos vinculan inexorablemente al juzgador, como lo da a entender el casacionista.

La valoración de su mérito, al igual que de las demás pruebas, está deferida al Juez, quien al hacerlo goza de autonomía y libertad, estando sólo limitado por las reglas de la persuasión racional. De allí que deba descartarse, prima facie, la configuración de un error de la naturaleza del que viene de ser analizado (de derecho por falso juicio de convicción).

Por la cita que el casacionista hace del contenido de la sentencia de casación de 13 de febrero de 1995, podría pensarse que lo pretendido fue proponer un error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito de estas dos pruebas, es decir, de un error por falso raciocinio, pero este planteamiento deviene indemostrado, porque aparte de insistir en que los juzgadores no podían apartarse de los resultados de los reconocimientos realizados por los testigos, sin señalar el fundamento fáctico o jurídico de sus afirmaciones, no precisa por qué las apreciaciones probatorias que los fallos contienen, contrarían las reglas de la sana crítica.

Afirmar, como lo hace el actor, que la valoración realizada por los juzgadores resulta subjetiva y caprichosa, nada demuestra. Este tipo de alegaciones puede ser de recibo en sede de instancia, pero no en casación, donde el fallo del Tribunal de apelación llega amparado de la doble presunción de acierto y legalidad, particularidad que impone al demandante la obligación de desvirtuarla, es decir, de acreditar que sus fundamentos son equivocados, o no son jurídicos.

La Corte tiene dicho que cuando se plantea esta clase de error es carga del demandante precisar si la equivocación provino porque se desconocieron las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica, o los principios de la ciencia, y acreditar, en cada caso, en qué consistió, labor que no se suple con cuestionamientos genéricos sobre la impertinencia de la valoración, sino a través de una confrontación seria de los fundamentos probatorios del fallo impugnado con la reglas de la persuasión racional, y la acreditación del error cometido.

En el caso analizado, por ejemplo, los juzgadores desestimaron los resultados negativos de los reconocimientos en fila de personas, básicamente por tres razones: (1) porque consideraron que contravenían la evidencia probatoria; (2) porque existían elementos de juicio para creer que los testigos fueron inducidos y /o amedrentados para declarar en la forma como lo hicieron; y, (3) porque no resultaba razonable que después de haber afirmado conocer al agresor, y estar en condiciones de identificarlo, sostuvieran que no se encontraba en la fila respectiva (pags.13-16 del fallo de primera instancia).

Si el actor pretendía, por tanto, acreditar la configuración de un error de hecho por falso raciocinio, debió demostrar que las razones expuestas en los fallos contrariaban las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o los principios científicos, y no limitarse a sostener, como lo hace, que sus conclusiones contravienen “los más elementales principio de lógica jurídica”, y de “certeza legal”, sin decir por qué, y sin confrontar siquiera las razones que sirvieron de sustento a la decisión que cuestiona.

En procura de darle fundamento a sus alegaciones, trae a colación, en cambio, algunas incidencias procesales (inversión del proceso lógico investigativo en el interrogatorio de algunos testigos. Incorporación al proceso de la cédula de ciudadanía de Franklin Hernández Seguro sin saberse de dónde provino, y no haber sido informado el sindicado de los derechos que le asistían cuando fue capturado), que ninguna relación guardan con el discurso que debía presidir la demostración del error denunciado, y que además resultan infundadas, cuando no intrascendentes, como acertadamente lo destaca la Procuradora Delegada en su concepto, cuyos argumentos en torno al punto la Sala comparte.

Se desestima la censura. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993. Error de hecho por falso juicio de identidad. Indebida apreciación de la ampliación del testimonio de Lucía Yolima Marín Berrío. Este error, a juicio del demandante, surge por doble motivo: (1) Por tergiversación, porque los juzgadores no apreciaron los apartes de la nueva declaración de la testigo donde sostiene haber sido “impresionada, sugestionada, o sugerida” por la Fiscalía en su primera versión con el fin de que hiciera referencia a unos hechos que no percibió. (2) Por equivocada valoración racional, porque omitieron tener en cuenta la evidencia procesal de la cual surge que la declarante padece de epilepsia desde su infancia. Formalmente la propuesta de ataque se encuentra correctamente planteada, pues aunque la segunda hipótesis no configura técnicamente un error de hecho por falso juicio de identidad, sino de raciocinio, por desconocimiento de las reglas de la persuasión racional, originado a la vez en uno de existencia (desconocimiento de la prueba que acreditaba la enfermedad de la testigo), no puede perderse de vista que la Corte, durante un buen tiempo, que comprende el de la presentación de la demanda de casación en este asunto, consideró el error de raciocinio expresión del falso juicio de identidad.

Sin embargo, en ninguno de los dos casos planteados, le asiste razón al impugnante. Veamos: 1. La testigo Lucía Yolima Marín Berrío, en su primera versión, manifestó haber visto a Franklin, a quien distinguía desde tiempo atrás por ser hermano de la esposa de un primo suyo, disparar contra Gabriel Quejada Arsuza, en la cantina contigua a su casa, donde departía con Julio (el sastre) y un ex- Policía (fls.162-163/1).

Después, en la fase del juzgamiento, aseguró no haber presenciado los hechos, y que lo dicho en su primera declaración no correspondía a la verdad. A la pregunta ¿Te sentiste o fuiste presionada por la Fiscalía en su primera versión?, realizada por su defensor, respondió: “Ellos me tenían como muy impresionada, porque unos vecinos dijeron que yo había salido a la puerta y con qué tiempo iba yo a salir a la puerta a ver” (fls.418 y 418 vuelto/1).

El casacionista sostiene que los juzgadores, al valorar la retractación, omitieron tener en cuenta las afirmaciones que vienen de ser transcritas, de donde se infiere que la testigo fue “sugestionada o inducida por la propia Fiscalía” a declarar lo que dijo. Pues bien. Ninguna de las premisas en las cuales se sustenta la censura consulta la realidad procesal.

Las afirmaciones del actor, relativas a que la testigo fue “presionada” o “inducida” por la Fiscalía, no se corresponden con el contenido de la respuesta dada por ella, quien simplemente afirmó haberse sentido impresionada, expresión que tiene una connotación muy distinta de la que el demandante interesadamente propone. Tampoco es cierto que los juzgadores hubiesen ignorado lo dicho por la testigo, y las alegaciones que en relación con este aspecto presentó la defensa.

En el fallo de primer grado, se dijo al respecto: “Por otra parte, quien esto escribe, considera, cuando menos, atrevido, por parte del abogado, su afirmación en el sentido de que la Fiscalía confundió la enferma y con presiones obtuvo su testimonio. Nada más alejado de la realidad, pues ya se vio que por la fecha de este testimonio no se sabía de la enfermedad de la testigo” (pags.14 y 15).

Aunque lo dicho resulta suficiente para desestimar el ataque por inexistencia del error planteado, no puede dejar de precisarse que la decisión de los juzgadores de acoger la primera versión de la testigo, y desestimar la segunda, se sustentó en un análisis serio y razonado de su contenido, y de su confrontación con el conjunto probatorio (páginas 9 y 10 del fallo de segunda instancia).

Por tanto, si el censor pretendía derruir el apoyo argumentativo de la conclusión, debió demostrar que sus consideraciones, o no eran ciertas, o contrariaban las reglas de la sana crítica, labor que en modo alguno acomete, pues al igual que en el cargo anterior, pareciera entender que las afirmaciones de la testigo en su segunda versión vinculaban indefectiblemente al Juez, lo cual, desde luego, resulta equivocado. 2.

El cuestionamiento fundado en la falta de apreciación de la prueba que acredita la condición de enferma epiléptica de la testigo, y en la incorrecta valoración del mérito de su primera declaración, carece también de fundamento, pues no es cierto que los juzgadores hubiesen ignorado la prueba que informa de la enfermedad padecida por la declarante, como tampoco omitido tener en cuenta esta situación en la valoración que hicieron del mérito probatorio de su dicho.

Todo lo contrario, aceptaron el hecho y lo analizaron, sólo que no le dieron el alcance pretendido por la defensa, pues opuestamente a lo planteado por ésta, consideraron que la enfermedad de la cual sufría la testigo no había afectado sus facultades perceptivas, de memorización de la información, ni de exposición, y que en el proceso existía además un dictamen médico legal, de cuyo contenido surgía que su memoria reciente era buena, y no refería amnesias lagunares, como tampoco alucinaciones auditivas o visuales, y que su capacidad sensoperceptiva era normal, consideraciones que no solo consultan la evidencia probatoria, sino las reglas de la sana crítica, dado que no es el padecimiento de la enfermedad en sí lo que hace al testigo inidóneo, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino la incidencia que la misma hubiese podido tener en sus facultades mentales, aspecto que en manera alguna analiza.

Para corroborar lo dicho, basta consultar los siguientes apartes del fallo impugnado, donde el Tribunal analiza dicho aspecto, y consigna las razones por las cuales acoge su primera versión, y no la segunda. “Aclarado, entonces, que el procesado sí es la misma persona a la que se refieren las declarantes Lucía Yolima Marín Berrío y Ramira Berrío de Bastidas, corresponde examinar la credibilidad que merece la primera de ellas que señala directamente al cuñado de su primo como autor del homicidio.

Al respecto, la Sala encuentra de pleno recibo los razonamientos del a quo. Está bien que dicha declarante es epiléptica, pero de la sola narración que hace en su primer testimonio, se deduce que estaba en pleno uso de sus facultades mentales tanto cuando percibió los acontecimientos como cuando declaró sobre ellos. No de otra manera se explica que hubiera relatado con tanta claridad y precisión algunos sucesos intrascendentes para la investigación pero demostrativos de la lucidez mental de la testigo, como aquel de que Gabriel, momentos antes de ser abaleado le dijo a su hijo que luego le compraría una boleta, suceso del que también habla la señora Ramira.

Informa, además, como lo hacen otros testigos, que el occiso estaba con dos personas, un ex- agente de la policía y otro que es sastre y se llama Julio, lo cual resulta ser verdad pues efectivamente José Félix Arroyo Quinto (fls.237) trabajó al servicio de la policía, y Julio Eliberto Alvarez Rivera (fls.52), es un sastre que tiene su negocio cerca a la taberna El escape.

Un detalle más: el señor Julio Alvarez refiere que cuando sonaron los disparos no se encontraba con el occiso porque segundos antes se había ido para la sastrería, circunstancia en la que coincide con la testigo Lucía Yolima. Luego esta declarante sí estaba viendo a Gabriel Quejada y al tanto de lo que sucedía en el sitio donde él se encontraba, lo que demuestra que en la inspección judicial y en la segunda declaración que rindió no dijo la verdad respecto al sitio donde estaba cuando sonaron los disparos ni la dirección que tomó inmediatamente después” (páginas 9-10 del fallo).

Se desestima la censura. Cargo tercero: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993. Error de hecho por falso juicio de identidad. Incorrecta apreciación del dictamen de balística. Esta censura comprende tres ataques: (1) No haber advertido el Tribunal la contradicción que surge entre los resultados de los cotejos del proyectil y las vainillas.

(2) Haber tenido al acusado como autor del crimen por la posesión del arma, no habiendo sido ésta hallada en su poder. (3) Haber acogido como evidencia probatoria unas vainillas y un proyectil, respecto de los cuales no aparece constancia de haber sido hallados en el lugar del hecho. Separadamente la Corte se referirá a cada uno de estos aspectos. 1.

Contradicción en los resultados del dictamen: El casacionista tiene razón cuando sostiene que los juzgadores, en el análisis que hicieron de la prueba, omitieron tener en cuenta los resultados negativos del cotejo de las vainillas, y la “contradicción” que se presentaba con los del proyectil, mas no cuando asegura que de haber sido advertidos y analizados estos aspectos, las conclusiones del fallo habrían sido distintas, porque frente a los postulados de las reglas de la sana crítica los dos dictámenes debieron ser desestimados, por ser contradictorios.

El razonamiento que preside la sustentación del cargo no se discute, pues si el autor del crimen fue uno solo, y el arma utilizada también una, lo lógico es que tanto las vainillas como el proyectil arrojaran resultados coincidentes, ya positivos, ora negativos, y no contrapuestos. Pero esto no implica que ambos deban ser desestimados por contradictorios, pues cada prueba es autónoma, en cuanto tiene su propio objeto, y como tal, comporta sus propios resultados.

Distinto del cotejo del proyectil, es el de cada una de las vainillas. Si, por ejemplo, en el estudio comparativo de dos vainillas, uno arroja resultado negativo, y el otra positivo, ello no significa que ninguna hubiese sido disparada por el arma utilizada en el análisis. Lo que significa es que una lo fue, y otra no. Igual acontece con los resultados obtenidos en el caso analizado.

Si el cotejo del proyectil arrojó resultado positivo, ha de entenderse que fue disparado con el arma analizada, independientemente de los resultados, positivos, o negativos, que hubieran podido dispensar los cotejos de las vainillas. Dentro del contexto circunstancial de los hechos era de esperarse, naturalmente, que los dos resultados coincidieran, pero la circunstancia de no haberlo sido, no significa que el proyectil no provenga del arma incautada.

Lo que indica, es que las vainillas no fueron disparadas por la misma arma, situación que admite dos posible explicaciones científicas: que el sistema de percusión fue cambiado después del crimen, o que se presentaron fallas en la cadena de custodia de las vainillas. Pero esto, se insiste, en nada altera o modifica el primer resultado. Siendo esto así, se concluye, sin mayor esfuerzo, que el error denunciado ninguna incidencia tuvo en la decisión de condena, y que el cargo carece por tanto de fundamento, no solo por las razones anotadas, sino porque la referida prueba no fue la única en la cual se sustentó la decisión de condena.

También lo fueron los testimonios de Consuelo Victoria Jaramillo, Lucía Yolima Marín Berrío y José Félix Arroyo Quinto, y la propia indagatoria del acusado, de cuyo contenido los juzgadores extrajeron algunos datos que cotejados con otros elementos de prueba (testimonio de Ramira Berrío de Bastidas, por ejemplo), para concluir, finalmente, que se trataba de la misma persona a la cual se referían los testigos. 2.

Indicio de tenencia del arma. Cierto es, como lo sostiene el censor, que el arma con la cual se cometió el delito fue hallada en poder de Carlos Javier Nieves Pérez, y no del procesado, pero este hecho fue reconocido y analizado en los fallos de instancia(situación que descarta la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad) y no se advierte que en la construcción de la inferencia lógica, o en la valoración de lo fuerza demostrativa del indicio, los juzgadores hubiesen desconocido las reglas de la sana crítica.

La equivocación del casacionista radica en analizar el hecho de la tenencia en su mera relación sujeto-objeto, con prescindencia de los otros factores tenidos en cuenta en los fallos al determinar su consistencia probatoria, entre los que se cuentan el contexto circunstancial dentro del cual se presentó la incautación del arma; los vínculos que unían al poseedor con el procesado (acompañante y integrantes de la misma organización criminal); las reglas de la experiencia que enseñan que en esta clase de organizaciones delincuenciales resulta frecuente el intercambio o rotación de armas entre sus miembros; y la prueba testimonial que desde los albores de la investigación señalaba a Franklin Hernández Seguro como autor del crimen, elementos todos que los llevaron a postular el indicio, y concluir, con razón, que no por la circunstancia de no haber sido el arma materialmente hallada en poder del acusado, podía desconocerse el carácter vinculante y comprometedor del hecho. 3.

Desconocimiento del origen de las vainillas y el proyectil Las afirmaciones del impugnante en este punto no consultan la realidad procesal. En el acta donde se relacionaron los elementos encontrados en poder de la víctima (acta No.175), se dejó constancia del hallazgo de las dos vainillas y el proyectil (fls.7/1), lo cual es corroborado por los registros fotográficos Nos. 4, 5 y 6, pertenecientes al acta de levantamiento del cadáver (fls.41 y 42/1).

El cargo no prospera. 4. Violación del principio non bis in ídem. Doble juzgamiento por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. La excepción al principio de limitación previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior (216 del actual estatuto), no implica, como lo entiende el casacionista, que quien pretende recurrir en casación esté exento del deber de fundamentar los cargos por nulidad, o violación de las garantías fundamentales.

Nada más equivocado. Totalmente distinto de que la Corte esté facultada para casar el fallo en estos casos, es que deba dar respuesta a cuanto planteamiento haga o quiera hacer el actor en dicho sentido. Lo respuesta a un cargo determinado en sede extraordinaria depende de la idoneidad formal de su planteamiento. Si la censura se encuentra debidamente presentada y sustentada, deberá ser examinada, pero si no lo está, la Corte queda relevada de la obligación de hacerlo.

Si el actor, por tanto, pretendía una respuesta al ataque por violación al principio de non bis in ídem, debió presentarlo formalmente, con indicación de la causal invocada, los motivos de ilegalidad de la actuación, y los fundamentos fáctico procesales o jurídicos, y no invitar a la Corte a suplir su función, como equivocadamente lo hace.

Al margen de las deficiencias técnicas referidas, surge manifiesta la impertinencia de la pretensión, pues hasta donde se tiene entendido, la justicia regional procesa al acusado por la tenencia de la pistola Walther No.8126 y una granada de fragmentación, mientras que en el caso sub judice fue investigado y juzgado por el porte de la pistola utilizada en el crimen de Gabriel Quejada Arsuza (pistola Browing 9 mm, parabellum, No.755).

El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronunciará en forma definitiva sobre la dosificación de la pena realizada por el Juez de primera instancia con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (fls.85-87 del cuaderno de la Corte), teniendo en cuenta que la impuesta en el fallo de segundo grado no sufrirá modificaciones con ocasión de la casación (artículo 79 numeral 7º del Código Procedimiento Penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Cuarta Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMIREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 32