15440 SEGUROS SOCIALES 1 18 Rad.No.15440 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15440 Acta No.29 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO ENRIQUE GIL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 6 de abril de 2000, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ALVARO ENRIQUE GIL llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reajustar indexados los valores mensuales de la pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 1990; subsidiariamente se ordene la devolución indexada de las sumas de dinero cotizadas semanalmente por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte no tenidas en cuenta para liquidar y pagar la pensión de vejez; que se condene en costas.

Sustenta sus pretensiones afirmando que ingresó al servicio del Banco Comercial Antioqueño el 3 de abril de 1950, inicialmente en la ciudad de Cúcuta y luego en Bucaramanga; que a partir del 2 de septiembre de 1968 el ISS asumió los riesgos de I.V.M., en los Santanderes, lugar de la prestación del servicio, pero que fue afiliado para tales riesgos el 3 de agosto de 1968; que nació el 27 de febrero de 1930; que en septiembre de 1970 se retiró de la Entidad Bancaria e ingresó el 1º de octubre del mismo año a la sociedad Incubadora Santander S.A. retirándose el 14 de junio de 1971, para reingresar en esta fecha, al servicio del Banco Comercial Antioqueño, donde laboró hasta el 31 de julio de 1973, y regresando a Incubadora de Santander el 1º de agosto de 1973 donde permaneció hasta el 16 de agosto de 1974, fecha en que otra vez se vinculó al Banco Comercial Antioqueño permaneciendo hasta el 3 de agosto de 1982; que durante todo este tiempo cotizo para los riesgos de IVM; que fue pensionado en forma voluntaria, por dicho Banco, el 4 de agosto de 1982 y que siguió cotizando, junto con el Banco, para los riesgos de IVM hasta junio de 1992, fecha en la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez compartible con la de jubilación voluntaria que le había concedido el Banco Comercial Antioqueño; que del 4 de agosto de 1982 a junio de 1992, estuvo vinculado con el Banco Tequendama y cotizó para los riesgos de IVM; que el ISS le giró al Banco Comercial Antioqueño el retroactivo correspondiente del 28 de agosto de 1990 a mayo de 1992; que reclamó, con resultados negativos, al ISS por no haber tenido en cuenta todas las semanas cotizadas para los riesgos de IVM, que fueron superiores a las 1.400, que agotó la vía gubernativa.

El demandado, en la respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones, acepta que mediante Resolución No 004010 de 1992 le concedió la pensión de vejez al actor; que se tomaron 731 semanas cotizadas para los riesgos de IVM por su vinculación al Banco Comercial Antioqueño y a la Incubadora de Santander; que no es cierto que haya cotizado más de 1400 semanas para tales riesgos y no haber tenido en cuenta todas las semanas cotizadas para dichos riesgos; los demás hechos no le constan.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 19 de octubre de 1999 (fls. 184 a 195, C. Ppal.), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor Alvaro Enrique Gil la suma de $ 3.030.061.12 indexados; absolvió de las restantes súplicas, e impuso costas al accionado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Cúcuta, por fallo del 6 de abril de 2000 (fls. 14 a 22, C. Tribunal), modificó la suma de la condena, rebajándola a $ 717.340.oo, debidamente “indemnizada”, la confirmó en lo demás, y no impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que el artículo 260 del C.S.T., respecto al tiempo de servicio y edad requeridos, para la época en que voluntariamente se le otorgó la pensión, eran de 20 y 55 años, respectivamente.

“ Vemos, como según informa el demandante, que el Banco Comercial Antioqueño le otorgó la pensión voluntaria a partir del 4 de agosto de 1982, esto es que siendo la fecha de nacimiento de él el día 30 de mayo de 1930, vemos que para esa época del –sic- el actor contaba con 52 años de edad, o sea que no reunía los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, los 55 años de edad, de ahí que el Instituto de los Seguros Sociales considerara como extra legal dicha pensión, por lo tanto los aportes que el –sic- efectuó en los periodos siguientes no podían tenerse en cuenta para un aumento en el valor de su pensión. De esto fue consciente el demandante, puesto que el –sic- expediente aparecen varios oficios en donde se le da respuesta a su devolución de los aportes (folios 25 y 26).

“ Lo anterior es suficiente para confirmar lo decidido por el A-quo respecto de la pretensión principal. “ Además de lo anterior hay que tener en cuenta que no se probó que el demandante hubiese probado –sic- que agotó en debida forma la vía Gubernativa, pues no aparece en el proceso que una vez notificada la Resolución 004010 del 8 de junio de 1992, el demandante no interpuso en su oportunidad los recursos que procedía –sic- contra la misma, esto es, el de reposición y en subsidio –sic- de apelación en la forma que lo contempla el Código Contencioso Administrativo, tal como se le hizo saber en el mencionado acto administrativo, quedando por ello en firme lo decidido en dicha Resolución.” (fls. 19 y 20, C. Tribunal).

Dice el Tribunal que en relación a la devolución de los aportes, ello es procedente, y que así lo reconoce el demandado en su oficio 942945 del 21 de abril de 1994, pero que su liquidación se haría acorde con las indicaciones formuladas por la apoderada del ISS expuestas en el escrito de apelación, es decir, teniendo en cuenta los porcentajes de la normatividad que regía y la parte del total que correspondía cotizar al trabajador.

Observa el ad quem que no es procedente declarar la excepción de prescripción, por cuanto esta fue propuesta frente a las mesadas pensionales y no frente a la devolución de las cotizaciones. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la parte actora y el Tribunal concedió el recurso. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia disponga: “ a) revocar el numeral primero en cuanto modifica el valor de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia. b) revocar el numeral segundo en cuanto confirma los demás puntos de la sentencia de primera instancia. En su lugar ordene que el Instituto de Seguros Sociales está obligado a pagar al demandante Alvaro Enrique Gil la pensión de vejez liquidada con base en la totalidad de las semanas cotizadas entre los meses de septiembre de 1968 y septiembre de 1993.” (fls. 11, C. Corte).

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “por infracción directa por interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de “1965” del Instituto de Seguro Social aprobado por el decreto 3041 de “1965"; del artículo 1 del acuerdo 29 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales con aprobación por el decreto 2879 de 1985 y artículos 12 y 18 del acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto 758 de 1990” (fls. 11, C. Corte).

En la demostración dice el recurrente que los artículos 59 a 61 del acuerdo 224 de “1965” reglan la transición del sistema pensional del artículo 260 del C.S.T.; que tal regulación obedece al propósito de la ley 90 de 1946 que creó el sistema pensional a cargo del ISS; que el artículo 1º del acuerdo 029 de 1985 incrementa el valor de la mesada al aumentar el porcentaje por mayor número de semanas cotizadas, excepto para quienes ya tengan reconocida una pensión de vejez o se hubieren desafiliado de los riesgos de IVM a la fecha de la publicación del decreto 2879 de 1985, aprobatorio de dicho acuerdo.

Que “Existe un error al darle una misma connotación a una pensión de jubilación voluntaria que a una pensión de vejez, porque la fuente o causa de las dos pensiones son diferentes, asi la primera nace por el acuerdo entre las partes y la segunda en un sistema pensional formado por el aporte del sector laboral y que sustituye el sistema patronal del Código Sustantivo del Trabajo.

Al sustituir los sistemas pensionales a cargo del empleador, busca la forma de asumir las pensiones ya decretadas mediante la forma compartida, una vez el pensionado aporte un número de semanas que le permita al ISS reconocer una pensión. “ No existe disposición legal que impida la continuidad de la afiliación de ese pensionado en el ISS, porque si continúa prestando sus servicios a otro empleador, éste debe afiliarlo obligatoriamente y las semanas cotizadas por cuenta del nuevo empleador deben servir para la futura pensión de vejez que recibirá el trabajador.

Esa es la falla que debe anotarse a la sentencia del Honorable Tribunal de Cúcuta que creó un impedimento legal para la afiliación del trabajador en Incubadora Santander y Banco Tequendamah y dejó de aplicar el artículo 1 del acuerdo 29 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, para un mayor porcentaje por un mayor número de semanas cotizadas.

“ La pensión de vejez a la cual tiene derecho el señor Gil es la regulada por el acuerdo 224 de “1965”, incrementada en su valor por el número de semanas cotizadas hasta la fecha en que se decrete la pensión, por disposición expresa del artículo 1 del acuerdo 29 de “1965”. El artículo 12 del acuerdo 49 de 1990 repite los mismos requisitos para pensionarse fijados por el acuerdo 224 de “1965”, con un error en la aplicación al reconocer la pensión por llevar un mínimo de quinientas semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cual le disminuye la cuantía de la pensión, al rechazar de plano los aportes realizados desde 1982 y que le significarían un mayor porcentaje, porque el artículo 12 del acuerdo 49 no modifica los incrementos porcentuales ordenados en el artículo 1 del acuerdo 29 de 1985, error que posiblemente nace al dar una aplicación equivocada al artículo 18 del acuerdo 49 de 1990, porque allí expresamente se habla de pensiones extralegales después de octubre de 1985 y la pensión voluntaria de jubilación acordada entre el Banco y el trabajador lo fue para 1982.” ( fls. 12 y 13, C. Corte).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo; dice que el recurrente se aparta de la naturaleza y finalidad del recurso al estructurar el cargo como si se tratara de una tercera instancia por errores in procedendo, ya que aduce la violación de unas normas por interpretación errónea y al explicarla lo hace como falta de aplicación de las mismas.

Tal es el caso del artículo 1 del Acuerdo 29 de 1985 que dice fue interpretado erróneamente en la sentencia, y al explicar su dicho dice que el ad quem dejó de aplicarla, sin explicación de las razones para ello. Dice que los cargos de interpretación errónea y falta de aplicación se excluyen, por lo que el cargo no permite su estudio. Afirma que el recurrente, al estructurar el recurso, no determina en forma precisa el alcance de tal impugnación. Termina el opositor su argumentación afirmando que “En un ejercicio confuso el recurrente afirma que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 que repite los mismos requisitos para pensionarse fijados en el Acuerdo 224 de “1965”, fue aplicado equivocadamente, a consecuencia de una aplicación equivocada del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990 (f. 13), sin considerar que en el trámite de instancia el apoderado afirmó como parte de su petitum demandatorio y de apelación, que tal acuerdo, el 049 de 1990, no era aplicable a su agenciado (folio 197), asunto que envuelve una inconsistencia, en la medida que el cargo que ahora se formula vía casación es por interpretación errónea (hace presumir que el recurrente acepta que el acuerdo 49 de 1990, artículo 12 es adecuado al caso controvertido. ”(fls. 39, C. Corte).

SE CONSIDERA El cargo presenta defectos de orden técnico, como a continuación se indica: 1.- El alcance de la impugnación está mal planteado, dado que se pide que se case la sentencia y que en sede de instancia, se revoquen sus numerales primero y segundo, cuando es sabido que si se casa la sentencia recurrida ésta desaparece. Así mismo, el aludido alcance se muestra incompleto, puesto que no dice lo que debe hacer la Corte, actuando como Tribunal de Instancia, con el fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo y en estos dos últimos casos la decisión de reemplazo. 2.- Se acusa “infracción directa por interpretación errónea” de varias normas incluidas en la proposición jurídica, conceptos de violación que son excluyentes entre sí. No obstante si se entendiera que la denuncia es por la vía directa, tampoco ello suprime el defecto enunciado, ya que en el desarrollo del cargo expresa que el Tribunal “dejó de aplicar el artículo 1 del acuerdo 29 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985”, equiparando la acusación nuevamente a una infracción directa de la ley. 3.- El Tribunal, después de transcribir el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y de comentar que el artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo se encontraba vigente cuando se le otorgó la pensión de jubilación al actor, consideró que al haber sido reconocida el 4 de agosto de 1982, cuando contaba 52 años de edad, dado que nació el 4 de agosto de 1930, tal prestación debía tomarse como voluntariamente asumida por la empresa, pues no había cumplido los 55 años de edad exigidos por la norma laboral sustantiva citada y que “por lo tanto no podían tenerse en cuenta los aportes efectuados en los periodos siguientes para efectos del incremento de la pensión.” El anterior raciocinio implicaba en la censura demostrar que las citadas normas fueron, eventualmente, mal interpretadas por el ad quem, además de estar obligado a compartir el supuesto fáctico que el Tribunal encontró demostrado, es decir, la edad de 52 años; sin embargo, el artículo 260 enunciado ni siquiera fue acusado como violado y pese a que el 60 del mencionado Acuerdo (que cita como del año 1965), sí fue denunciado por la indicada modalidad, en la demostración del cargo no se ocupó de exponer en qué consistió, supuestamente, la equivocada interpretación en que incurrió el fallador de alzada. 4.- Por último cabe decir que el ad quem tuvo otro sustento para negar lo solicitado en la demanda inicial, cual fue el de que el demandante no había probado que agotó debidamente la vía gubernativa frente a la resolución 00410 del 8 de junio de 1992, porque según lo afirma, no interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación y, equivocado o nó tal raciocinio, lo cierto es que correspondía a la parte recurrente destruirlo, pues de lo contrario el fallo quedaría incólume, como queda, soportado en este sustento inatacado, dada la presunción de legalidad y acierto que acompaña a la sentencia gravada.

En consecuencia, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida “de ser violatoria de la ley sustancial por infracción indirecta originada en una apreciación errónea de la prueba documental que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho que aparece de modo manifiesto en los autos y lo llevó indirectamente a la villación –sic- legal referida por la falta de aplicación. “ DISPOSICION SUSTANCIAL VIOLADA: artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de “1965” del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto 3041 de “1965”, el artículo 1 del acuerdo 29 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto 2879 de 1985 y los artículo 12 y 18 del acuerdo 049 de “1985” del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto “2879” de “1965”.

“ PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS: las certificaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales sobre el número de semanas cotizadas por el demandante, los periodos que cubre y la persona del empleador que realizó el pago.” (fls. 13, C. Corte). Se dice en la demostración que las normas citadas generalizan, para todos los trabajadores particulares, el derecho a la pensión; el patrono deja de pagarla directamente al afiliar al trabajador y cancelar los aportes durante la vigencia de la relación laboral, pero quedan en libertad las partes para acordar una pensión de jubilación anticipada o con menos requisitos.

Afirma que “No es ilegal para el sistema pensional ISS que un empleador pensione anticipadamente a un trabajador porque desde el acuerdo 224 de “1965” esta situación está reglada por los artículos 59 a 61, como tampoco es ilegal o va contra el sistema pensional ISS que el empleador continúe aportando para una futura exoneración, parcial o total, del pago de la pensión de jubilación. Tampoco puede ser ilegal que una persona antes de cumplir la edad requerida por el ISS continúe trabajando con otro empleador y éste, en cumplimiento de sus obligaciones laborales, lo afilie al ISS, por asi –sic- está ordenado y ese es el sentido del inciso segundo del artículo 259 del C.S.T. “ El Tribunal ha debido, como lo pide la demanda, ordenar computar la totalidad de las semanas aportadas hasta la fecha en que el ISS reconoció la pensión de vejez y no limitar el número de semanas hasta cuando acordó con su empleador recibir una pensión de jubilación convencional por tiempo cumplido.

El demandante continuó la actividad normal ordinaria al servicio de otro empleador, quien lo afilió en cumplimiento de las disposiciones legales pertinente. Resulta extraña la conducta del ISS quien conocía que Alvaro Enrique Gil se hallaba pensionado e inscrito como tal en el ISS, aceptó en el mismo municipio, la afiliación como trabajador activo para posteriormente negarle efectos a esas semanas cotizadas. ” (fls. 14 y 15, C. Corte).

LA REPLICA Se opone a su prosperidad. Asevera que el concepto de violación se estructura sobre la base de un análisis de derecho y no de la prueba que dice apreciada erróneamente. Que la explicación que el recurrente da sobre el alcance de la impugnación en nada compromete el ejercicio valorativo hecho por el Tribunal, pues solamente reivindica el fundamento de los regímenes de transición, reitera el derecho de ser beneficiario de una pensión extralegal de jubilación, razona sobre el derecho a afiliarse a una entidad de seguridad social y, por último, la posibilidad que un empleador tiene de sustituirse con el ISS, en sus obligaciones, al otorgar una pensión. Afirma que el recurrente pretende que esta Corporación, antes de actuar como tribunal de casación proceda como tribunal de instancia definiendo si las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha en que fue jubilado deben ser tenidas en cuenta o no para reliquidar su pensión, olvidando que la Corte debe estudiar primero la legalidad de la sentencia recurrida para decidir si la casa o no, y luego actuar como tribunal de instancia. SE CONSIDERA El mismo comentario que descalifica el cargo anterior, respecto del alcance de la impugnación, debe hacerse frente a éste.

A más de ello, se observa que son varias las imprecisiones en el señalamiento que hace de las normas presuntamente violadas. Así lo hace al indicar los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de”1965”, aprobado por el Decreto 3041 de “1965”, que deben ser del año 1966; artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de “1985”, que deben ser de 1990, aprobado por el Decreto “2879 de 1965”, que debe ser Decreto 758 de 1990.

De otra parte, siendo que endereza la acusación por la vía indirecta, no indica la clase de error evidente de hecho, que supuestamente cometió el ad quem, incumpliendo así lo previsto en el literal b), del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. Así mismo, y pese a que cita como pruebas erróneamente apreciadas las certificaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales sobre el número de semanas cotizadas por el demandante, los periodos que cubre y el empleador que cotizó, no indica, como era su deber, en qué consistió la equivocada estimación que de tal documental hizo el Juzgador de alzada, para de esta forma poder verificar la Corte si le asiste razón o nó a la censura.

Por lo demás, basta señalar que el desarrollo del cargo se asemeja más a un alegato de instancia, que a un ejercicio tendiente a demostrarle a la Corte que la sentencia impugnada violó las normas legales citadas en la proposición jurídica, por causa de la defectuosa valoración del material probatorio denunciado, dado que se trata de una acusación por la vía indirecta.

Lo que hace, y en ello asiste razón a la réplica, es avanzar una serie de razonamientos de índole jurídica, que son impropios de la vía de ataque elegida. Sin mas consideraciones, el cargo no es estimable. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 6 de abril de 2000, dentro del juicio que le adelanta ALVARO ENRIQUE GIL al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario