CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 15.437 HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA 1 10 CASACIÓN N° 15.437 HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA Proceso No 15437 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N°108 Bogotá, D. C., septiembre doce (12) de dos mil dos (2002). ASUNTO Resuelve la Corte la casación interpuesta en defensa de HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA, contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Cali que confirmó la condena proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Palmira por infracción a la ley 30 de 1986, pero le revocó la ejecución condicional.

HECHOS Al ser capturada en Buga BLANCA MARLENI SALAZAR, el 12 de agosto de 1997, cuando viajaba en un bus intermunicipal portando dos paquetes con 765 gramos de base de coca, peso neto, expresó que se la llevaba a “Beto” o “Diego” en Sevilla, habiéndola recibido de HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA en la casa de la carrera 35 N° 33 A-25, barrio La Emilia, de Palmira, donde al practicarse allanamiento se halló más de la misma sustancia (192.9 gramos neto), una gramera marca “Kologn” y un revólver con su carga.

ANTECEDENTES PROCESALES Abierta investigación e indagados BLANCA MARLENI SALAZAR y HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA, el 20 de agosto de 1997 la Fiscalía Primera Seccional de Buga les dictó detención preventiva (fs. 24 y Ss.), sometiéndose la primera a sentencia anticipada, por lo cual se rompió la unidad procesal. Lo mismo hizo luego HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA y se le formularon cargos el 15 de octubre de 1997, por infracción al inciso 3° del artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la ley 365 de 1997 (fs. 107 y Ss.).

Después de algunas incidencias procesales, el conocimiento pasó al Circuito Penal de Palmira, donde el 6 de marzo de 1998 el Juzgado 4° profirió sentencia condenatoria por los cargos aceptados (fs. 201 y Ss. y 248 y Ss.), imponiendo a CHÁVEZ BOTINA 32 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, al igual que multa de $1’146.700, otorgándole la suspensión de la ejecución del fallo.

Así mismo, dispuso compulsar copias de lo pertinente, para investigar la tenencia del arma hallada en la casa del sindicado. Dicho fallo fue apelado por el Fiscal 1° Seccional de Buga, sólo en cuanto al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, que el Tribunal Superior de Cali revocó el 31 de agosto de 1998 (fs. 273 y Ss.), decisión impugnada por la defensa en casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el defensor formula el único cargo contra la sentencia impugnada, que estima “violatoria de norma de derecho sustancial y procesal”, como es el artículo 68 del Código Penal anterior.

Indica que la sentencia revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Cali era acertada, en cuanto a la condena de ejecución condicional, porque el Juzgado tuvo en cuenta la personalidad del procesado y el ad quem se equivocó al revocarla sin la debida apreciación de los fundamentos de su análisis subjetivo. Expresa el censor que el estado natural de la persona es su libertad y la restricción de este derecho debe hacerse en casos extremos, mediante razonamientos jurídicos y filosóficos profundos, lo cual no ocurrió en este asunto, sin que las condiciones seudomoralistas planteadas por el Fiscal que apeló el fallo de primera instancia puedan influenciar una decisión, porque los jueces de la República “sólo están sujetos al imperio de la ley, a la doctrina, a la jurisprudencia y a los principios de derecho”.

Echa de menos haberse apreciado la intención del procesado de acogerse a sentencia anticipada, admitiendo su falta ante la sociedad, sin que se pretenda imponer la ejecución de la pena de prisión en aras del efecto resocializador que sobre la personalidad del procesado acarree el internamiento carcelario, lo cual en su criterio es absurdo, si se observan los pocos medios con que están dotadas las cárceles en nuestro país. Por lo anterior y dado que la pena impuesta a HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA no pasa de tres años de prisión, es un hombre trabajador, cabeza de hogar, con varios niños a su cargo, con pasado intachable y una personalidad adecuada para vivir en sociedad, pide revocar la sentencia para que se le restablezca la suspensión condicional de la pena.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal (e), solicita no casar la sentencia acusada ante el incumplimiento de las formalidades propias de la casación, aunada a que los argumentos del censor no atinan a desvirtuar los que sirvieron de sustento a la negativa de la ejecución condicional de la pena.

En efecto, observa que el libelo está alejado de la claridad y precisión que esta sede exige, lanzando juicios de diversa índole, como en un alegato propio de las instancias, cuyo análisis traicionaría el principio de limitación de la casación, que no es escenario propicio para prolongar un enfrentamiento dialéctico, cuando la sentencia llega amparada de la doble presunción de acierto y legalidad y por ello se exige que en la demanda se precise y demuestre en qué consistió el error judicial.

Dado que el defensor dirigió el ataque por la causal primera de casación, por violación directa, ha debido tomar precauciones que no adoptó, como especificar el sentido de la argüida violación, pero a pesar de señalar al final de la demanda que el Tribunal había “errado en la apreciación” del artículo 68, el desarrollo indica que quiso aducir la “falta de aplicación” del precepto.

Además, como la violación directa de la ley sustancial implica que se haga el examen en derecho, observa otra falencia en la formulación del reproche, al haber transitado los comentarios por el terreno probatorio, sin realizar el impugnante ningún esfuerzo por mostrar algún argumento jurídico digno de crédito que se opusiera válidamente a las consideraciones del Tribunal para negar el subrogado aludido.

Incluso, establece la señora representante del Ministerio Público que la argumentación del defensor giró en torno a la personalidad del procesado, y el sustento de la apelación del Fiscal contra la sentencia de primera instancia se centró en la “naturaleza y modalidades del hecho punible”, postura acogida por el ad quem, siendo palmario que uno fue el fundamento de la sentencia del Tribunal y otro el que prevalece como sustentación en la demanda, por lo cual no tiene la más leve posibilidad de ser estudiado el cargo, formulado como alegato de instancia. Al incluir el numeral 2° del artículo 68 del anterior Código Penal una pluralidad de aspectos para examinar la posibilidad de condicionar la ejecución de la pena, bastaba que no se encontrara satisfecho uno de los mismos para que válidamente no se concediera.

Por otra parte, el estado de las cárceles que según el impugnante impide la resocialización, no constituye un argumento para rechazar de plano la ejecución de la pena, que también tiene otras finalidades. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Según ha examinado de manera reiterada la Sala, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, pues debe cumplir los requisitos legalmente instituidos por el Código de Procedimiento Penal, tales como enunciar la causal y formular el cargo con indicación clara y precisa de sus fundamentos y las normas que el libelista estime infringidas, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión atacada.

Esta impugnación extraordinaria no constituye una tercera instancia, sino un enjuiciamiento técnico a la sentencia de segundo grado, la cual llega precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, que el censor está obligado a desvirtuar, probando los yerros trascendentes en que haya incurrido, asistiéndole cabal razón a la señora representante de la sociedad en los señalamientos que efectúa, sobre la forma en que tales exigencias no fueron cumplidas en la demanda sometida a estudio.

De manera escueta el impugnante manifiesta que la sentencia del tribunal es directamente violatoria de una norma “de derecho sustancial y procesal”, el artículo 68 del Código Penal que entonces regía, pero no precisa el sentido de la supuesta violación, pues aunque en la parte inicial pareciera que se inclina por su falta de aplicación, al finalizar la presentación del cargo, aduce que esa violación emanó “de error en la apreciación del criterio subjetivo que trata el art. 68 del C.P.” (f. 312).

Por otra parte, si bien el censor encamina su crítica a que de conformidad con la personalidad del procesado se ha debido mantener condicionada la ejecución de la pena, como decidió el a quo, no desvirtúa el análisis que llevó al Tribunal a revocarlo, reconociéndole razón al Fiscal apelante, en cuanto a “la naturaleza y modalidades del hecho punible”.

Así, al confrontar el Tribunal los argumentos del a quo para conceder la condena de ejecución condicional a HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA, y los del Fiscal para que revocara, tomando en cuenta el delito cometido, consideró: “Ante estas dos posturas obviamente la Sala tiene que decidirse por una de ellas y desde ya se considera y así lo ha venido reiterando desde hace mucho tiempo que en estos casos, violación a la ley 30 de 1986, quienes se marginan por una de esas razones no es posible jurídicamente otorgarle el SUBROGADO DE LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, atendiendo, entre otras cosas, la naturaleza y modalidades del hecho punible.

Hemos venido considerando que esta clase de conductas que atentan contra la salubridad pública, desde hace muchos años han colocado al Estado en una posición muy difícil con relación a la comunidad internacional. Con razón o a veces sin razón en algunas cosas se ha estigmatizado al Estado y a todos los nacionales colombianos porque ven en ellos a unos delincuentes en potencia, a unos traficantes en droga En este caso en particular al procesado HERIBERTO CHÁVEZ BOTINA, se le condena por una conducta ubicable en el art. 33 de la ley 30 de 1986 modificada por el art. 17 de la ley 365 de 1997, por posesión de estupefacientes, que no era para uso personal sino para su distribución, para llevarlo al caudal del narcotráfico con todas las consecuencias que ello genera y que él como ciudadano colombiano e integrante de una sociedad conocía suficientemente y al hacerlo violó la ley conscientemente estamos frente a una personalidad carente de vallas morales y éticas y por ende que requiere de tratamiento penitenciario en aras de que esa persona trate por lo menos durante su cautiverio de entender y comprender el inmenso mal que le está haciendo el país y que le ha hecho a la sociedad con su comportamiento esta clase de personas que se dedican a cometer estos delitos de tanta relevancia y gravedad y conociendo el estado actual por el que pasa nuestro país y los inmensos problemas que ha generado el narcotráfico, si todavía persisten en esta clase de comportamientos es porque realmente requieren de tratamiento penitenciario ” (fs. 278 y Ss.).

El censor no refutó el análisis del ad quem, limitándose a exponer el punto de vista que pretende hacer prevalecer, en un enfoque parcial, donde adicionalmente deja de lado que la casación no fue establecida para dirimir criterios opuestos, sino para enmendar verdaderos yerros trascendentes, que lleven a cambiar el sentido del fallo, lo cual aquí no ocurre.

En consecuencia, el cargo no prospera. 2.- Como no se sustituye la sentencia contra la cual va dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno, no siendo reformable ni revocable un fallo por el mismo Juez o Sala que lo ha proferido (art. 412 L. 600 de 2000, anteriormente art. 211 D. 2700 de 1991) y proferirse éste por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la impugnación extraordinaria de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1° NO CASAR el fallo objeto de impugnación. 2° Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria