Casación Casación Radicación No.15.432 Héctor Mario Zapata Vásquez Casación Radicación No.15.432 Héctor Mario Zapata Vásquez Proceso No 15432 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 132 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HÉCTOR MARIO ZAPATA VÁSQUEZ contra el fallo proferido el 8 de septiembre de 1998 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia) que confirmó el del Juzgado 9° Penal del Circuito de la misma ciudad que el 27 de julio del mismo año lo condenó a la pena de 10 años de prisión como responsable del delito de tentativa de “acceso carnal abusivo” con persona menor de 12 años.

HECHOS: El 28 de septiembre de 1997 en el sector de Villa Guadalupe de la ciudad de Medellín en hora indeterminada, pero no antes de las 9 de la noche ni después de las 10 de la misma jornada, cuando estaba en su residencia la menor Sandra Milena Zapata Alzate que para la época contaba con 10 años, 9 meses y 12 días de edad, fue atacada por su padrastro HÉCTOR MARIO ZAPATA VÁSQUEZ que tomándola por la nuca y tapándole la boca la entró a su habitación. Una vez allí la arrojó sobre la cama, al tiempo que se desnudaba y le arrancaba la pantaloneta que vestía, así como su ropa interior; como ella opusiera tenaz resistencia, la golpeó en el rostro y en la pierna izquierda, le manoseó la vagina e intentó accederla carnalmente, propósito frustrado por la intervención de la hermana mayor de la agredida que al oír los gritos de ésta ingresó al cuarto en el preciso momento en que el procesado estaba acaballado sobre la niña. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 28 de septiembre de 1997 vecinos del sector de Villa Guadalupe condujeron a golpes hasta la Estación de Policía del lugar al ciudadano HÉCTOR MARIO ZAPATA, por haberse enterado que se trataba de “un violador”. El mismo día la menor Sandra Milena Zapata Alzate, acompañada de su hermana mayor y de un funcionario de la Procuraduría puso los hechos en conocimiento de la Inspección de Policía de Permanencia No. 2 de El Bosque en Medellín, de donde fue inmediatamente remitida al reconocimiento médico-legal y las diligencias a la Fiscalía Seccional que dispuso la apertura de instrucción. 2.

El 30 de septiembre se amplió la declaración de la menor y el mismo día se escuchó en indagatoria al denunciado, quien para el efecto designó un apoderado de confianza. En la misma fecha se le definió situación jurídica imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de acceso carnal violento en la menor Sandra Milena Zapata Alzate. 3.

El 6 de enero de 1998 el Fiscal 97 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad de Medellín, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de HÉCTOR MARIO ZAPATA VÁSQUEZ, como presunto responsable del delito de tentativa de acceso carnal violento “en la persona de Sandra Milena Zapata Alzate”. Para explicar la modalidad tentada de la conducta punible, el Fiscal afirmó: “Y bien, desde esta perspectiva {la del artículo 22 del Código Penal que transcribe} y sobre la premisa de que era un claro ánimo de acceder carnalmente a la menor el que abrigaba el agresor sexual HÉCTOR MARIO ZAPATA VÁSQUEZ, forzoso es predicar que el delito querido fue iniciado en su ejecución; ya que la exhibición del pene, introducción del mismo así fuere mínimamente como nos lo dijo la víctima, es suficiente para que se nos dé el primer elemento estructural de la tentativa en este caso de acceso carnal, no se remite a duda de ninguna naturaleza”. 4.

La fase del juzgamiento fue tramitada por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Medellín, hasta el 27 de julio marzo de 1998 cuando la finiquitó con sentencia condenatoria mediante la cual le impuso al acusado 10 años de prisión al hallarlo responsable del delito de “acceso carnal abusivo, en su modalidad de tentativa con persona menor de 12 años”. 5.

De esa sentencia apelaron el procesado y su defensor, resolviéndose la impugnación por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la suya del 8 de septiembre 1998, que confirmó la de primera instancia. Y, 6. Contra esa providencia se formuló recurso de casación por parte del procesado y de su defensor, cuya definición ocupa la atención de la Sala.

LA DEMANDA: Se presenta al amparo de la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (derogado), afirmando que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa. Indica el defensor público que representa a HÉCTOR MARIO ZAPATA VÁSQUEZ que el motivo de nulidad ocurrió porque los defensores técnicos de éste abandonaron el proceso durante la actuación, concepto que construye a partir de la mención de lo que esos profesionales hicieron, frente a lo que debieron hacer, siendo razonablemente realizable, para concluir que su inactividad constituye una verdadera actitud negligente y no una estrategia defensiva. 1.

Aunque en la indagatoria figura un defensor como “designado” por el sindicado, duda de esa condición contractual y denuncia que tal constancia obedece a la práctica, lamentablemente generalizada, de hacer aparecer al defensor de oficio como contratado por el sindicado, para luego al final de la diligencia renunciar “por falta de acuerdo en los honorarios profesionales”, excusándose de esa manera de una defensa de oficio y, de paso, haciéndole un favor al Fiscal que de esa manera puede presentar una fachada de defensa técnica.

En todo caso, quien aquí fue “designado” mantuvo una actitud completamente pasiva en esa diligencia. 2. Posteriormente, el 30 de octubre de 1997, se posesionó un defensor de oficio cuya actividad se limitó a la notificación personal de las resoluciones de definición de la situación jurídica y de clausura de la investigación, así como del traslado del dictamen médico legal practicado a la ofendida. 3.

Frente a esa actuación, el censor considera que el defensor ha podido desarrollar dos estrategias defensivas: una, que califica de principal, para demostrar que el procesado es sujeto de una falsa acusación fabricada por la madre de la menor ofendida, su antigua compañera permanente, quien habría obrado de esa manera por los celos enfermizos y aprovechó como base objetiva de la denuncia las huellas del “maltrato excesivo” que ella misma le propinaba frecuentemente a su hija.

La segunda hipótesis, que llama subsidiaria, sería la demostración del estado de inimputabilidad en que habría estado el procesado al momento de cometer el hecho, como consecuencia de la ingestión de drogas y/o bebidas alcohólicas. En ese orden de ideas, el demandante es del criterio que para concretar esas estrategias el defensor ha debido sugerir al Fiscal en la diligencia de indagatoria, preguntas conducentes a la defensa del sindicado, como por ejemplo, puntualizar la conducta reiterada de maltrato prodigada a la ofendida por su madre, estableciendo los hechos concretos y los testigos de los mismos, así como describir y precisar la celotipia de Ligia Alzate, la adicción a licor del acusado, concretando su límite de resistencia y la habitualidad o no de su pérdida de control.

Dentro de lo que el censor denomina como actos de impugnación, le parece que ha podido solicitarse ampliación del dictamen pericial para demostrar la mendacidad, o por lo menos la duda, en torno a la afirmación de la denuncia sobre el principio de penetración de que habría sido víctima la menor. En este mismo acápite considera que pudo haberse interpuesto recurso de reposición contra la resolución de clausura de la instrucción, con el propósito específico de controvertir la declaración de la madre de la menor afectada.

Finalmente, el demandante relaciona los actos de controversia que, a su juicio, debieron verificarse por parte de su antecesor, como la ampliación de indagatoria, a fin de lograr que el Fiscal practicara un interrogatorio que el defensor debía sugerirle; obtener un examen por parte de un perito en sicología del menor para establecer la espontaneidad, coherencia y sinceridad del relato de la ofendida, a fin de establecer la “credibilidad o el aleccionamiento” de la testigo por parte de un tercero, así mismo debió contrainterrogársele para establecer las desavenencias entre su madre y el procesado; de igual manera debió reiterarse el interrogatorio a Luz Dary Echavarría Alzate, hermana de la ofendida y testigo de cargo, para efectos de ampliar y precisar dos aseveraciones de esa declarante: los problemas entre su madre y el encausado y el estado de alicoramiento o drogadicción en que se hallaría al momento de los hechos; esa misma línea de interrogación ha debido practicarse a los agentes de la policía que aprehendieron al incriminado para establecer sus condiciones físicas en ese momento; también debió contrainterrogarse a la madre de la ofendida para establecer una eventual falsa acusación motivada por los celos, averiguándosele por sus problemas de pareja, sus contactos posteriores a la ruptura, sus relaciones con la menor y, dependiendo de las respuestas, podría establecerse la necesidad de otras pruebas.

En conclusión, al censor le parece que el silencio del defensor no puede ser identificado como estrategia, pues a lo sumo ello sería aceptable en la etapa instructiva para no avisar a la Fiscalía de la táctica defensiva, pero su inactividad en la fase de juzgamiento demuestra que se trató de un abandono del proceso que incidió en el derecho de defensa del acusado, razones todas para que solicite que se case la sentencia y se disponga la anulación de todo lo actuado a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación, inclusive.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en Casación Penal le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado porque el cargo formulado en su contra no encuentra demostración, como quiera que conforme a los lineamientos constitucionales del derecho de defensa su ejercicio caracterizado por la libertad de actuación impide la determinación de su vulneración únicamente desde la perspectiva de un nuevo defensor que asume la evaluación de la gestión de un proceso juzgado conforme a las pruebas aportadas y, en contrario, la exige desde la real demostración de la afectación concreta de ese derecho.

En ese orden de ideas, resulta inaceptable que el demandante critique la designación del defensor contractual que actuó en la indagatoria, desde su opinión personal de una supuesta práctica indecorosa que sería de común ocurrencia en esa región del país, pues ni el acta, ni alguna constancia procesal la evidencian. Frente a la actividad del defensor, tampoco son de recibo las opiniones del censor en torno a la necesidad de crear unas estrategias defensivas diversas, pues el material probatorio no permitía su elaboración. Así, por ejemplo, de los supuestos malos tratos que la madre le infligía a la menor ofendida no hay más versión que la del censor, pues el expediente no da cuenta de tal hecho, de modo que no resulta afortunado reclamar una estrategia defensiva en tal dirección, como tampoco en torno a la demostración de una supuesta venganza de aquella en contra del procesado como origen de la denuncia, pues los medios probatorios dan cuenta de haber sido ella quien lo dejó en su relación de pareja y de mantener con posterioridad una relación cordial e incluso de ayuda económica de éste a ella, como queda ampliamente demostrado con las respuestas que sobre el particular entregó el encausado en la diligencia de indagatoria.

Igualmente necio le parece al agente del Ministerio Público la elaboración de una estrategia defensiva sobre la supuesta inimputabilidad por consumo de alcohol o drogas heroicas por el acusado, pues el desarrollo de los hechos y su comportamiento posterior demuestran una percepción consciente de la naturaleza de sus actos y de las consecuencias dañosas de los mismos, como que preparó el ataque a la niña para impedir que hubiera testigos y huyó precipitadamente cuando fue sorprendido en sus labores vejatorias, todo lo contrario de lo que caracteriza la hipomanía de quien sufre embriaguez patológica.

En conclusión de lo expuesto, el Procurador Delegado le sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. LA CORTE CONSIDERA: 1. Como de tiempo atrás viene reiterando la jurisprudencia de la Corporación y bien lo anota el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, el derecho de defensa técnica se rige dentro del ámbito liberal propio de la profesión de quienes están habilitados para ejercerla –abogados—, de modo que no existe legislación positiva desde la cual por contraste normativo frente al desarrollo de esa función, sea posible concluir, indefectiblemente, su inadecuada prestación. En contrario, y esa también ha sido exigencia jurisprudencial pacífica, el concepto de falta de defensa técnica, cuando se pretenda, como en este caso, construirse desde la existencia de la misma, pero desde la perspectiva de un inadecuado ejercicio, requiere la demostración de la real incidencia del defecto denunciado en el derecho supuestamente vulnerado, propósito que no se logra de otra manera que comprobando cómo con otra estrategia defensiva o con una actuación diferente, el resultado procesal habría sido diferente.

Y, La demostración de la efectividad concreta y específica de la validez de un ejercicio diferente de la defensa técnica, debe hacerse desde dos ópticas, independientes pero absolutamente interrelacionadas: una jurídica y otra, material u objetiva. La primera involucra necesariamente el concepto del juicio de casación como juzgamiento de la legalidad de la sentencia, de modo que el vicio denunciado debe ser asertivo, esto es existir objetivamente en la actuación y tener la aptitud jurídica de infirmar el extremo de legalidad de la sentencia atacada que está amparada por esa presunción y por la de acierto; el segundo, que la estrategia defensiva diferente debe surgir objetivamente del material probatorio recaudado y frente al cual se verificó el juicio, pues su estructuración respecto de ausencias de elementos cognoscitivos, aunque también es demandable en casación, lo es por otra vía y con otra clase de argumentación. 2.

Desde esas breves premisas, la demanda del Defensor Público no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues las estrategias defensivas que él estima hubieran mejorado la situación de su representado, no surgen objetivamente del material probatorio recaudado, sino de su conocimiento personal, colocándose de esa manera por fuera del juicio de casación que, en esta precisa forma de ataque, no se edifica sobre lo que pudo suceder, sino sobre lo que sucedió, a partir de lo cual debe demostrarse lo que debería ocurrir. 3.

En este orden de ideas, una afirmación como la que pone en duda la designación del defensor contractual que actuó en la diligencia de indagatoria, es absolutamente inaceptable en sede de casación por su indemostración en la actuación, que, en contrario, evidencia lo contrario, conforme consta en el acta de esa diligencia que fue suscrita por todos los que allí intervinieron. 4.

En esa misma ilación, las supuestamente más efectivas estrategias defensivas que el censor habría propuesto de haber sido él quien hubiera actuado en la instrucción y parte del juzgamiento –él asumió antes de la celebración de la audiencia pública— tampoco encuentra eco en la realidad probatoria, de modo que sólo son apreciaciones subjetivas de corte especulativo, inadmisibles para discutir la legalidad de una sentencia amparada de tal presunción por haber superado el juicio de las instancias.

Así, ni el supuesto maltrato de la menor ofendida por parte de su madre, ni la presunta insanidad mental del encartado eran deducibles por el defensor a partir del material probatorio recaudado y, por tanto, no era esa una estrategia defensiva plausible desde esa perspectiva. Frente a lo primero, ni la menor directamente perjudicada, ni su hermana –mayor de edad cuando declaró— dieron cuenta de tal hecho: una y otra atribuyeron las huellas físicas del maltrato al ataque de que fue víctima por parte del encartado, tampoco a ello hizo mención el procesado en la indagatoria.

De esa manera, la crítica del censor a su colega pierde entidad. Tampoco la insanidad mental del procesado encuentra elementos de juicio que aconsejaran su establecimiento, pues el expediente de lo único que da cuenta es de una vida disipada, bastante proclive al vicio, pero no entrega ninguna información sobre su incapacidad para comprender sus actos.

Es más, la indagatoria da cuenta de una perfecta comprensión de los hechos, así fuera para negarlos, e igualmente el relato de la menor ultrajada y de su hermana permiten concluir una perfecta comprensión de la naturaleza ilícita de sus actos. 5. Finalmente, la demanda pone de presente que el censor pretendía que el colega que lo antecedió en el ejercicio de la defensa técnica no sólo hiciera deducciones ajenas a la información que poseía, sino que además fundara sus estrategias en la práctica de diligencias en contra de las reglas procesales, pues no de otra manera se explica que buena parte de su crítica se encamine a censurar que la defensa no le haya sugerido al Fiscal que indagó, una línea de interrogación concreta que favoreciera los intereses de su procurado.

De esa manera pasa por alto que tanto en el Código de Procedimiento Penal derogado, como en el actual, el único autorizado para interrogar al sindicado es el Fiscal y que la actuación del defensor está limitada por la ley a “objetar al funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta”, regla que no varió para nada con la inexequibilidad del apartado que enfatizaba que “únicamente podrá interrogar el funcionario judicial”, pues lo fue por defectos de forma, pero sin desconocer que la intención del legislador fue precisamente abroquelar la prohibición de que alguien diferente del Fiscal o Magistrado, según el caso, interrogue en la indagatoria.

No prospera el cargo único. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno, y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO No hay firma ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-760 de 2001. M.P. Dr., MARCO GERARDO MONROY CABRA.

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