CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 15402. Arley Castillo N. Casación 15402. Arley Castillo N. Proceso Nº 15402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 30 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., veintisiete de febrero del dos mil uno. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de abril de 1998, dictada en las causas acumuladas Nos. 6380 y 6395, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó a los procesados ARISTOBULO SINISTERRA ORTIZ a la pena principal de 49 años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (en concurso homogéneo) y violencia contra empleado oficial;

ARLEY CASTILLO NIEVES, ENER FERNANDO LOPEZ DIAZ Y JACOBO VALENCIA LANDAZURY, a la pena principal de 47 años de prisión, cada uno, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y absolvió al procesado ESAU ZAPATA MOSQUERA. Hechos y actuación procesal.

Causa No.6380: El 30 de agosto de 1995, a las nueve de la mañana, varios sujetos portando armas de fuego de diferente tipo (una subametralladora Mini Uzi, un fusil R-15, una escopeta, y varios revólveres), llegaron hasta las instalaciones de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C.), ubicadas en la carrera 56 No.11-36 de la ciudad de Cali, y se apoderaron de $34’549.861.oo, que se tenían dispuestos ese día para el pago de la nómina de pensionados, y de varias armas de fuego pertenecientes a la empresa de vigilancia “Seguridad Atlas Ltda”, encargada de la protección del lugar.

En la retirada, uno de los asaltantes disparó su arma de fuego contra el guarda de seguridad Francisco Javier Fajardo Burgos cuando intentó oponer resistencia, causándole heridas que determinaron su muerte horas después. Los delincuentes huyeron en varias motocicletas que esperaban a prudente distancia del sitio de los hechos (fls.1, 30, 506/1).

Alertadas las autoridades de policía sobre lo ocurrido, iniciaron un vasto operativo en el Distrito de Aguablanca, concretamente en el sector del barrio El Vergel, hacia donde, al parecer, habían huido los responsables, lográndose minutos después (a las 9:30 horas aproximadamente), interceptar el vehículo furgón marca Dacia, de placas CAP-486, y la captura de José Roberto Aristizábal Marmolejo y Aristóbulo Sinisterra Ortiz, conductor y acompañante, respectivamente.

En poder del primero fue hallada una escopeta marca Franchi, calibre 20, con cuatro cartuchos y una vainilla (capacidad de carga 5 cartuchos), sin salvoconducto. En posesión del segundo, un revólver marca Llama, modelo Cassidy, calibre 38 Special, con siete cartuchos y tres vainillas, sin salvoconducto, y $154.000.oo. (fls.16 y 277/1). En este operativo intervinieron los Agentes de la Policía Nacional Javier Armando Quevedo Quitora (fls.19/1), Daniel de Jesús Ochoa Ruiz (fls.297/1), Javier Urrego Aguirre, Virgilio Campaz Sinisterra, Humberto Lucumí Moreno (fls.198/1), Oliveros Erazo Muchabesoy, y Pedro Avila Padilla, con el apoyo de otras unidades, quienes entregaron el caso al Grupo Contra Atracos de la SIJIN.

Minutos mas tarde, con fundamento en la información suministrada a las autoridades por José Roberto Aristizábal Marmolejo, quien reconoció haber participado en el hecho, fue capturado en las instalaciones de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C) el vigilante Arley Castillo Nieves, encargado de la seguridad de la zona correspondiente a la recepción del edificio, quien, a su vez, delató a los otros integrantes de la banda, lográndose la captura minutos después de Jacobo Valencia Landazury, Ener Fernando López Díaz y Esaú Zapata Mosquera (fls.37/1).

En este segundo operativo participaron, entre otros, el Teniente José Alberto Galindo Cetina (fls.39/1), el Sargento Viceprimero Lisímaco Rodríguez Rojas (fls.312/1), y los Agentes Javier Antonio Hernández Cardona (fls.200), Efren Mulato Narváez (fls.203/1) y Ricardo Trochez Lerma (fls.318/1), pertenecientes a la SIJIN. Según el informe y las versiones de los policiales que adelantaron el operativo, Jacobo Valencia Landazury fue señalado como el jefe de la banda, y la persona encargada, junto con Jefferson Valencia (a. Yepeto), supuesto hijo o hijastro suyo, de recibir el botín en una bomba ubicada en la autopista Simón Bolívar.

Su captura se produjo cuando se movilizaba en la motocicleta de placa MRV-41, junto con otro sujeto que logró huir, y en su poder fueron encontrados dos revólveres calibre 38 Special, marca Llama, modelo Martial, con el mismo número de identificación (fls.37/1, 277/1). Ener Fernando López Díaz (a. El Flaco), fue capturado cuando pretendía huir en la moto de placas IYK-13, y Esaú Zapata Mosquera, cuando transitaba a pie por el sector donde se realizaban los operativos, habiendo sido ambos señalados por Arley Castillo Nieves como partícipes del hecho.

En las pesquisas orientadas a obtener la captura de Jefferson Valencia (a. Yepeto), fue encontrada abandonada la motocicleta de placas TTN-70, junto con un chaleco antibalas (fls.37/1 y 39/1) Arley Castillo Nieves, en indagatoria, negó cualquier participación en los ilícitos, al igual que haber señalado a los otros detenidos como integrantes del grupo que perpetró el asalto.

Precisa que cuando los delincuentes ingresaron a las instalaciones de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se encontraba prestando servicio de vigilancia en la recepción, entre la puerta principal y el lugar donde se hacían los pagos, y que allí fue sometido y desarmado por ellos (fls.60-63 vuelto/1). José Roberto Aristizábal Marmolejo también negó su participación en los hechos.

Precisó que su captura se presentó cuando se movilizaba hacia su casa en el vehículo Dacia tipo furgón de placas CAP-486, en compañía de un sujeto que recogió en el trayecto, quien le pidió que lo transportara. No conoce a los otros detenidos. Acepta, sin embargo, haberlos denunciado, pero explica que lo hizo “por presión y maltrato físico”, para evitar que lo golpearan y le hicieran daño. Reconoce, igualmente, que en su poder fue hallada una escopeta sin salvoconducto, la que habitualmente usa para su seguridad.

No sabe si su acompañante fue o no requisado, o si le encontraron elementos (fls.49-53 vuelto/1). Aristóbulo Sinisterra Ortiz se mostró igualmente ajeno a los hechos. Explicó que antes de su captura fue víctima de un conato de atraco por parte de dos sujetos que pretendían robarle una plata ($160.000.oo). En esas, pasó un camión, le hizo el pare, y le pidió al señor que lo llevara a la casa argumentando que no tenía plata.

Mas adelante, fueron interceptados y capturados por la policía, sin saber los motivos. No conoce a los otros detenidos, ni es verdad que los haya denunciado como miembros de la banda. Tampoco es cierto que en su poder hubiese sido encontrada un arma (fls.64-67 vuelto/1). Esaú Zapata Mosquera dijo también desconocer el motivo de su captura.

Fue aprehendido cuando se dirigía a pie de su casa hacia una farmacia con el fin de comprar una droga, por dos agentes de la policía. Es falso lo que dice el informe policial. No conoce a los otros detenidos, y no es cierto que en el momento de su captura hubiese intentado huir (fls.68-70 vuelto/1). Ener Fernando López Díaz (a. El flaco), afirma, así mismo, no tener nada que ver en los hechos.

Ese día, desde muy temprano, estuvo trabajando. Alrededor de las 10.30 visitó la casa de unas amigas, y de allí se dirigió a la residencia de su “mujer”, pero antes decidió entrar a una tienda vecina. Estando allí, alguien dijo “se metieron”, y como creyó que se trataba de la banda “Del Retiro”, salió corriendo por la parte de atrás, siendo capturado al saltar la tapia por un policía que lo esperaba armado de una metralleta.

No conoce a los otros detenidos, ni es cierto que se movilizara en una motocicleta en compañía de otra persona (fls.71-74/1). Jacobo Valencia ó Jacobo Valencia Landazury, al igual que los anteriores, niega haber participado en los hechos. Fue capturado en el antejardín de su casa, cuando se disponía a sacar una manguera para rociar la calle.

La motocicleta y los revólveres los sacaron de su residencia. Uno de los revólveres tiene salvoconducto a su nombre, y en cuanto al otro, no sabe si alguno de sus hijos se valió de alguna maniobra para “aparentar tener el mismo”. No conoce a los otros capturados, y tampoco a Jefferson. No es jefe de ninguna banda, y no es cierto que la noche anterior al asalto hubiera presidido una reunión con los detenidos (fls.79-83 vuelto).

Sus afirmaciones, acerca de las circunstancias en las cuales se produjo su captura, son corroboradas por los testimonios de Yolanny Valencia Angulo (hija), Nelsy Cristina Cortés Angulo (hijastra), y Librada Portocarrero Guerrero, empleada del servicio doméstico (fls.377/1, 387/1, 391/1). En las indagatorias de Arley Castillo Nieves y Aristóbulo Sinisterra Ortiz, el Fiscal 123 de Reacción Inmediata Delegado ante la Policía Metropolitana de la ciudad de Cali, doctor Hugo González Palomino, quien las recibía, dejó sendas constancias en el sentido de que el día de su captura, los citados imputados habían aceptado, en presencia suya, haber participado en los hechos, y que Castillo Nieves había señalado a Jacobo Valencia como la persona encargada de la organización del asalto (fls.61/1 y 66 vuelto/1).

En declaración bajo juramento, el doctor Hugo González Palomino manifestó que con excepción de Jacobo Valencia, todos los demás implicados reconocieron en su presencia, el día que fueron capturados, sin estar enterados de que era el Fiscal, haber participado en el ilícito, señalando a Jacobo Valencia como el jefe de la banda, y a un hijo suyo, apodado “Yepeto”, como la persona que había huido con el botín. Primero interrogó a Arley Castillo Nieves, quien confesó haberle suministrado información a Valencia; y después a Aristóbulo Sinisterra Ortiz, quien dijo que “estaba en Buenaventura, y que había sido traído de allá exclusivamente para cometer el atraco… que al único que conocía era a Jacobo Valencia quien fue el que dirigió el asalto, y que los otros solo los había visto el día anterior cuando se había reunido para ultimar los detalles del atraco y que eran los mismos que estaban capturados ahí” (fls.185/1).

Los demás hicieron la confesión al Teniente Galindo, Jefe de la Unidad Anti Atracos de Policía Judicial. Como el día siguiente, los indagados Arley Castillo Nieves y Aristóbulo Sinisterra, negaron los hechos, resolvió dejar las constancias respectivas para que fueran valoradas por el instructor (fls.184/1 y 678/1). En el curso de la investigación fueron incorporados, entre otros, los testimonios de Edgar Enrique Madroñedo Callejas (Coordinador de Seguridad del Edificio donde se cometió el asalto - fls.5/1 y 327/1), quien reconoció la escopeta calibre 20, incautada a José Roberto Aristizábal Marmolejo como una de las armas que portaban los integrantes de la banda; y de los vigilantes José Salvador Adarme Ordóñez (fls.13/1, 326/1), Próspero Guachetá Mejía (fls.273/1), y Herman Jesús Quenorán Yaluzán (fls.292/1), en condición de testigos presenciales de los hechos.

De igual manera, de los funcionarios Modesto Berrío Cano (Jefe de la Sección de Servicios Generales de la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico - fls.1/1), Javier Hernán Plaza Lafaurie (Visador - fls.9/1), John Hover Perdomo Quiñones (Cajero Pagador -fls.11/1), Rafael Toro Llanos (Asistente Administrativo en la Sección de Transportes de la C.V.C. - fls.695/1), Carlos Evelio Flaquer Velásquez (Empleado de la C. V. C. -fls.696/1), y del Agente de la Policía Nacional Luis Fernando Alvarez Torres (fls.662 vuelto del cuaderno No1).

Resuelta la situación jurídica de los procesados y cerrada la investigación (fls.123/1 y 394/1), la Fiscalía, mediante decisión de 26 de febrero de 1996, la calificó con resolución de acusación contra todos los procesados, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y ordenó expedir copias de las actuaciones procesales pertinentes con destino a la justicia regional para que, por separado, se investigara la conducta relacionada con “el almacenamiento o conservación de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas” (fls.459/1).

Esta decisión causó ejecutoria el 1º de marzo siguiente (fls.476/1). Por auto de 9 de agosto de 1996, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, a donde fueron remitidas las diligencias por competencia, se pronunció sobre la practica de algunas pruebas, y decretó la nulidad de lo actuado en relación con el sindicado Jose Roberto Aristizábal Marmolejo, a partir inclusive de la resolución mediante la cual se ordenó la clausura del ciclo investigativo, por irregularidades en el proceso de notificación, provocando el rompimiento de la unidad procesal (fls.574/1).

Causa No.6395: El 16 de enero de 1995, en el barrio Valladito de la ciudad de Cali, la patrulla integrada por los Agentes de la Policía Nacional Carlos Alberto Castañeda Benítez y Diego Herrera Mazo, requirieron al señor Aristóbulo Sinisterra Ortiz, quien se movilizaba por el sector en una bicicleta, para una requisa. El sujeto siguió de largo hasta llegar a la esquina siguiente, desde donde disparó contra los uniformados después de abandonar la bicicleta.

Al ser perseguido, disparó de nuevo logrando herir al Agente Herrera Mazo en su mano izquierda. Minutos mas tarde, con el apoyo de nuevas unidades, se logró su captura, habiendo sido hallado en su poder el revólver calibre 3.57 Magnun, marca Colt Python, 11 cartuchos y 4 vainillas (fls.1, 3, 15/1). Por estos hechos, la fiscalía escuchó en indagatoria al imputado (fls.16/1), resolvió su situación jurídica (fls.27/1), y profirió en su contra resolución de acusación por los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y violencia contra empleado oficial, mediante decisión de 19 de junio de 1996, que causó ejecutoria el 12 de julio siguiente (fls.81 - 85/1).

Acumulación de causas y sentencia: Por auto de 24 de septiembre de 1996, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali ordenó la acumulación de las causas mencionadas, y dispuso su tramitación conjunta, habiéndose practicado en esta nueva fase procesal varias pruebas, entre ellas una diligencia de reconocimiento en fila de personas con la intervención de los testigos Rafael Toro Llanos, Carlos Evelio Flaquer Velásquez y José Salvador Adarme Ordóñez, y la presencia de los procesados, con resultados negativos (fls.667/1, 705/1).

Celebrada la audiencia pública, el Juzgado de conocimiento condenó a los procesados Aristóbulo Sinisterra Ortiz, Arley Castillo Nieves, Ener Fernando López Díaz y Jacobo Valencia Landazury, a las penas principales privativas de la libertad señaladas en la primera parte de esta providencia, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imputados en la causa No.6380, y al primero, además, como autor responsable de los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y violencia contra empleado oficial, atribuidos en la causa No.6395.

En relación con el procesado Esaú Zapata Mosquera, profirió decisión absolutoria (fls.1288-1310/3). Apelado este fallo por el defensor de los procesados, y directamente por Aristóbulo Sinisterra Ortiz, Ener Fernando López Díaz y Jacobo Valencia Landazury, el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo de abril 13 de 1998, que ahora recurren en casación los defensores de los procesados Arley Castillo Nieves y Jacobo Valencia Landazury, lo confirmó en los aspectos objeto de impugnación (fls.1362-1381 del cuaderno No.3).

Demanda a nombre del procesado Arley Castillo Nieves. Cuatro cargos, dos con fundamento en la causal tercera de casación, y dos al amparo de la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada. Causal tercera. Cargo primero: Desconocimiento del principio constitucional y legal de investigación integral, y por ende, del debido proceso.

Como normas violadas señala los artículos 29 de la Constitución Nacional, y 28, 67, 82.4, 120, 246, 248, 249, 254 y 304.2 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que la investigación penal tiene por objeto el esclarecimiento de la verdad, tal como lo dispone el artículo 334 del estatuto procesal penal, y que si el funcionario instructor no practica las pruebas necesarias para llegar a ella, se ubica por fuera de las competencias constitucionales y legales, por incumplimiento del debido proceso (artículos 29 de la C. N. y 1º del C. de P. P.).

En el caso analizado, los funcionarios que participaron en la instrucción incumplieron claros y expresos mandatos legales y constitucionales, puesto que ningún esfuerzo realizaron en procura de practicar las pruebas necesarias para llegar al descubrimiento de los verdaderos autores de los hechos (artículo 334.2 ejusdem), ni para establecer si en realidad hubo o no reunión la noche anterior a los mismos, en orden a determinar la posible participación del procesado Arley Castillo Nieves.

Las omisiones que se presentaron en la tarea de investigación, fueron las siguientes: A. No se investigó a fondo si la reunión previa a los hechos se realizó o no. ¿Si la reunión se hizo en casa de Jacobo Valencia, por qué razón el Fiscal no desplegó ninguna actividad para corroborar este aserto? ¿Por qué motivo no se indagó a los familiares de Jacobo Valencia si allí se había realizado la reunión? No se viola con esta inactividad el principio de investigación integral?.

Si este aspecto hubiese sido investigado se habría llegado a la conclusión de que la reunión no se realizó. B. No se practicó diligencia de inspección judicial al sitio de los hechos con el fin de establecer la distancia existente entre el lugar donde se encontraba Castillo Nieves y el lugar en el cual se iniciaron los acontecimientos, y la visibilidad existente, para determinar si pudo o no haber contado con tiempo para reaccionar.

C. Se sustituyó a los Fiscales, quienes son los competentes para adelantar la instrucción, por los funcionarios de Policía Judicial. La veracidad de esta afirmación se patentiza si se toma en cuenta que el Fiscal 123 Delegado ante la Policía Metropolitana de Cali, admitió que miembros de la Policía interrogaron a los detenidos en su presencia. ¿Acaso no era esa su función? ¿Porqué no los indagó allí mismo? ¿Por qué permitió que se violara el artículo 33 de la Constitución Nacional?.

Los desafueros del señor Fiscal 123 no se detienen allí. En sus declaraciones en el proceso se contradice, no quedando claro si personalmente los interrogó, o si escuchó los interrogatorios que hacían los miembros de policía judicial. Si los interrogó, habría violado el artículo 145 del Código de Procedimiento que dispone que el Fiscal, en ningún caso, podrá comunicarse con el sindicado sin la presencia del defensor”.

De lo contrario, por qué permitió que personas distintas de la Fiscalía los interrogaran? D. No se practicó prueba de absorción atómica a los capturados. Esto hubiera permitido descubrir al autor del homicidio, y determinar el grado de participación de cada uno de ellos en dicho ilícito. E. No se practicó en la fase del sumario diligencia de reconocimiento en fila de personas, no obstante ser varios los testigos que manifiestan estar en posibilidad de reconocer los autores del hecho.

¿Por qué esta inactividad del Fiscal? F. No se practicó prueba de balística para determinar si los proyectiles encontrados en el cuerpo del occiso provenían de alguna de las armas incautadas. Esto habría permitido tener certeza de la responsabilidad de los capturados, o concluir que se trataba de un montaje policial. Las omisiones denunciadas, generaron la infracción sistemática del ordenamiento jurídico: Los policiales violaron el derecho a la intimidad al allanar sin orden de autoridad competente (artículos 28 y 32 de la C. N.).

Interrogaron a los detenidos contraviniendo los artículos 29 y 33 ejusdem. Y, más grave aún, el Fiscal quebrantó el artículo 145 del Código de Procedimiento Penal. La investigación se adelantó para enrostrar a los detenidos responsabilidad, sin ser lo suficientemente imparcial al averiguar lo favorable a ellos. Esto dio lugar a que se presentara un hecho que no puede pasar desapercibido: Mientras el Agente de la Policía Luis Fernando Alvarez Torres sostiene que el vigilante Edgar Enrique Madroñedo reconoció a los autores del hecho, el testigo, al ser interrogado sobre el mismo aspecto en la investigación interna de la empresa de seguridad, afirma que no le mostraron a ninguno de los capturados ¿Cuál el afán de los policiales de falsear la verdad? Por qué expresan hechos que no ocurrieron?.

Con fundamento en estas consideraciones solicita a la Corte declarar la nulidad del proceso a partir de la resolución de clausura de la investigación inclusive, para que reiniciada se practiquen las pruebas que dejaron de realizarse, y el procesado pueda defenderse de tan absurdos cargos. Cargo segundo: Violación del debido proceso por falta de valoración en la resolución acusatoria y en las sentencias del grado de participación en los hechos del procesado Castillo Nieves, y de su culpabilidad.

Como normas quebrantadas relaciona los artículos 1º, 180, 247 y 442 del Código de Procedimiento Penal; 5º, 23, 24, 35, 323, 324 y 350 del Código Penal; y 29 de la Constitución Nacional. Sostiene que en la resolución de acusación se determina acusar a Arley Castillo Nieves y demás procesados por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin señalar a qué título se le atribuye la responsabilidad.

Esto, origina la nulidad de la sentencia y del proceso por encausamiento anfibológico, o ambigüedad en la formulación de los cargos, y violación del derecho de defensa (En apoyo de su aserto, transcribe apartes del salvamento de voto del doctor Lisandro Martínez Zúñiga a la sentencia de 25 de noviembre de 1987, con ponencia del doctor Edgar Saavedra Rojas).

En la resolución de acusación se omite hacer claridad sobre si el procesado debe responder a título de dolo directo, dolo eventual o dolo indirecto, figuras que si se confunden, impiden preparar una defensa adecuada. Además, de manera imprecisa, tanto en este acto procesal como en las sentencias, se asimila acción y omisión, imputando a Castillo Nieves los punibles precisados, sin mencionar si hubo actos omisivos o activos de su parte.

Y, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal “toca el término de coautoría impropia pero tampoco señala a qué título (dolo directo, dolo eventual) y no se hace claridad en este punto” (fls.16 de la demanda). Una persona que concurre “con conocimiento y voluntad en la ejecución de un hecho punible, pude serlo a nivel de ‘autor material’, de ‘determinador’, o de ‘cómplice’, a título de dolo, culpa o preterintención” (fls.17 de la demanda).

Por eso, el Estado, a través del órgano jurisdiccional competente, debe concretar en las providencias fundamentales, donde se determina la existencia de la conducta y la naturaleza del compromiso penal, el “rango de culpabilidad que, de acuerdo con lo probado, debe serle enrostrado”. Si el Tribunal hubiera analizado la responsabilidad y grado de participación de cada uno de los agentes, seguramente habría condenado a Castillo Nieves solo por el delito de hurto.

Apoyado en estas consideraciones pide decretar la nulidad del proceso a partir de la resolución de cierre de la investigación, para que reiniciada el procesado pueda tener claridad de los cargos imputados, y ejercer en debida forma el principio universal del derecho de defensa. Causal primera. Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial.

Errores de derecho por falsos juicios de legalidad derivados de la valoración de pruebas irregularmente aportadas al proceso. Como normas violadas señala los artículos 1º, 246, 248 y 250 del Código de Procedimiento Penal, y 29 de la Constitución Nacional. Sostiene que los fallos de instancia y la resolución de acusación tuvieron en cuenta como demostrativas de la responsabilidad de Arley Castillo Nieves, los siguientes medios de prueba.

A) Constancia dejada por el Fiscal Seccional en la diligencia de indagatoria, en el sentido de que el día de su captura el imputado había aceptado su participación en los hechos. B) Ratificación de esa constancia por parte del Fiscal en declaración rendida el 22 de septiembre de 1995, donde sostiene “es que ellos no sabían que yo era el Fiscal que tenía la investigación y me dirigí inicialmente a Arley Castillo vigilante de la C.V.C., y le pregunté sobre qué había pasado, entonces él me contestó, que lo que pasaba era que trabajaba como vigilante de la C.V.C. y le había dado las informaciones al cabecilla de la banda”.

Estas pruebas fueron ejecutadas con violación del artículo 145 del Código de Procedimiento Penal. Y, C) Los informes y declaraciones de los policiales. No obstante que el Fiscal se retracta en su declaración, al afirmar que quienes interrogaron a los detenidos fueron los policiales, la verdad es que fue él quien lo hizo, pues al ser interrogado el Teniente Galindo Cetina expresó, refiriéndose a Arley Castillo Nieves, “es de anotar que este al ser retenido confesó”, y si habla de confesión, es porque el interrogatorio fue hecho por el Fiscal.

Y como éste entendió que había cometido un error, quiso corregirlo afirmando que el interrogatorio no había sido efectuado por él: “no fui yo quien los interrogó” (fls.680 vuelto). Explica que la ilegalidad de las declaraciones del Teniente Galindo y los demás policiales deriva, por su parte, de la actuación ilegal del Fiscal. Es posible que hayan escuchado lo que relatan, pero sus afirmaciones “surgen de una fuente ilegal, es decir también estos informes y declaraciones tienen un origen espurio y por tanto no podían ser apreciados”, trayendo, en apoyo de sus argumentaciones, la decisión de la Corte de 13 de noviembre de 1990, con ponencia del Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez, cuyos apartes pertinentes transcribe (fls.23 de la demanda).

La trascendencia del error y su incidencia en el fallo, es evidente, pues si el juzgador no toma en cuenta dichas pruebas, habría sido necesariamente de carácter absolutorio. Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y emitir un pronunciamiento en dicho sentido, ordenando la libertad inmediata del procesado. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial producto de errores de hecho por tergiversación del sentido de las pruebas.

Como normas infringidas señala los artículos 29 de la Constitución Nacional, 5, 19, 21, 23, 35, 36, 37 del Código Penal, y 246, 247, 249, 250, 254, 333 y 334 del Código de Procedimiento Penal. Dentro de esta censura el casacionista plantea varios errores, así: 1. Error de hecho por falso juicio de identidad producto de la tergiversación “del contenido material del comportamiento de Arley Castillo Nieves ”.

Sostiene que las deducciones del Tribunal, en cuanto que el procesado habría contribuido activamente al éxito de la empresa criminal al haber omitido reaccionar en el momento del asalto, tergiversan la realidad procesal, porque el Coordinador de Seguridad Edgar Enrique Madroñedo Callejas afirma que a pesar de los esfuerzos que realizó para evitar la comisión del hecho, fue finalmente desarmado, manifestación de la que surge que “no es cierto que si Arley Castillo Nieves hubiera actuado otro hubiese sido el resultado, había pasado idéntica situación también los habrían reducido a la impotencia como en efecto ocurrió”.

Y el vigilante Herman de Jesús Quenorán sostiene, refiriéndose a Castillo Nieves: “Vi que lo llevaban encuellado” (fls.293 vuelto). Estos son los hechos conocidos. Con base en ellos, el ad quem argumenta que la conducta del procesado corresponde a la denominada coautoría impropia, y que en la división de trabajo le correspondió actuar como vigilante de la C. V. C., para el éxito de la empresa criminal.

Esta deducción no se puede hacer. Porque si se analiza la declaración del Agente Javier Antonio Hernández (fls.501 vuelto), se concluye que el atraco lo tenían programado para las dos de la tarde, lo que indica que a Castillo Nieves le cambiaron la hora, lo tomaron por sorpresa, y de allí que se vieran obligados a reducirlo a la impotencia. Agrega que la conducta omisiva imputada a Castillo Nieves no dio lugar al homicidio, y que la trascendencia del error es evidente, puesto que la tergiversación que se hace del “contenido material del comportamiento de Arley Castillo” llevó a la sentencia de carácter condenatorio, debiendo ser absolutoria. 2.

Error de hecho por falso juicio de existencia por ausencia de valoración de los testimonios del Agente de la Policía Nacional Javier Antonio Hernández Cardona (fls.201 vuelto), y de los guardas de seguridad señores José Salvador Adarme (fls.14 vuelto), Herman de Jesús Quenorán (fls.293 vuelto), y las indagatorias de los procesados. Javier Antonio Hernández Cardona, Agente de la Policía Nacional que participó en el operativo, al referirse a la hora del atraco, precisó: “inclusive lo tenían programado para las horas de la tarde”.

Pues bien. Si se estudian las versiones de los capturados, se advierte que había un jefe de banda diferente del procesado Arley Castillo Nieves. Y si el golpe estaba acordado para las dos de la tarde, ¿quién cambió el horario? El cabecilla, desde luego. De allí por qué los asaltantes debieron desarmarlo, pues al encontrarse con un hecho no previsto, trató de oponer resistencia, como surge de las siguientes afirmaciones: “Al entrar los cuatro tipos nos desarmaron a todos los vigilantes … yo lo vi fue cuando estaba tirado en el piso” (Declaración de José Salvador Adarme - folios 14 y 18).

“Yo, iniciándose el atraco vi que lo llevaban encuellado” (Declaración de Herman Jesús Quenorán - folios 293 vuelto). Y, en las indagatorias, ninguno de los procesados admitió conocer a los otros, o haber participado en los hechos. En dicha diligencia, Castillo Nieves sostuvo: “entraron unos tipos armados, nos quitaron las armas, nos hicieron tirar al piso boca abajo” (fls.53).

El Juez debe apreciar las pruebas en su conjunto, según lo dispuesto en el artículo 254 del estatuto procesal penal. Este mandato no fue acatado por los juzgadores de instancia, ya que no examinaron las declaraciones de quienes estuvieron presentes en los hechos, de cuyo contenido se establece que Arley Castillo Nieves fue sometido y reducido a la impotencia, siendo obligado a tenderse en el piso, y que su actividad no se debió a un actuar voluntario, sino a uno de barbarie de los asaltantes.

La trascendencia de este error es también evidente. Si los falladores hubieran examinado dichas declaraciones, habrían concluido que el procesado no fingió su forma de actuar, sino que fue obligado, y que por tanto no puede endilgársele, a ningún título, responsabilidad por haber participado en los hechos. 3. Error de hecho por falso juicio de identidad, producto de la tergiversación de los testimonios de José Alberto Galindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efrén Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma y Luis Fernando Alvarez, y de los informes relacionados con la captura de los procesados, en cuanto que todos ellos demuestran que Arley Castillo solo intervino en el delito de hurto, a título de cómplice.

Sostiene que los juzgadores de instancia, excediendo los hechos acreditados en el proceso, encasillaron la conducta del procesado Castillo Nieves en una norma que no recoge la acción que de él se predica, al imputarle responsabilidad a título de “coautor”, no obstante que una valoración racional del acervo probatorio, obligaba a tenerlo en calidad de “cómplice”, no de todas las conductas, sino solo del delito contra el patrimonio económico.

Explica que la autoría y la complicidad, comparten elementos que les son comunes, que si no son objeto de una ponderada y racional valoración, pueden llegar a crear confusión al momento de discernir si el comportamiento del sujeto agente se adecua a una u otra, pues, evidentemente, ambas hacen referencia al individuo que de alguna manera, con sus actos, permite que un hecho punible tenga existencia, mediante el previo conocimiento, o lo que es igual, la voluntad y el querer de la acción injusta.

La delimitante, entre ellas, dice relación con la accesoriedad de la complicidad, en contraposición al factor de la principalidad de la autoría, como fue planteado por los doctores Alfonso Reyes Echandía, Luis Enrique Aldana Rozo y Darío Velásquez Gaviria en salvamento de voto de 2 de febrero de 1983. En el caso analizado, se comprende sin mayor dificultad que la actuación de Arley Castillo Nieves fue accesoria, y además irrelevante en cuanto a la posibilidad de agotamiento de los hechos punibles materializados por quienes fueron sus autores.

Más aún, hablar de “actuación” en su caso, resulta apartado de la realidad, porque la suya más que “acción” fue “omisión”, vale decir, dejar de hacer, no obrar, dentro de las precarias circunstancias que debió soportar con sus compañeros desde el momento mismo que los sujetos penetraron a la edificación. Si se analiza de principio a fin el expediente, podrá verse que aparte de una tal posible forma de ayuda (no realización de acto alguno que pudiera impedir u obstaculizar el apoderamiento del dinero), ninguna otra circunstancia, ni elemento de prueba, acredita un mayor compromiso penal suyo en los hechos, y que “todos los ejercicios mentales y razonamientos a que se recurrió en el fallo para predicar su coautoría son fundamentalmente fruto de la presunción, de la conjetura, pero no de una demostración lógica y completa, como tiene que serlo, es obvio, todo juicio de responsabilidad” (fls.36 de la demanda).

A Castillo Nieves se le vinculó a la investigación en razón a la existencia de un nexo que surge, no de manera directa, sino indirecta o tangencial. Es lo que revela el informe, donde se dice que por revelaciones de uno de los capturados se supo que un vigilante de la empresa “Seguridad Atlas”, que prestaba sus servicios en las instalaciones de la C. V. C., había colaborado con el hurto.

Con base en esos datos precarios, se seleccionó de entre todos los vigilantes al procesado, y luego se hace constar que al ser retenido colaboró con las autoridades suministrando el lugar donde podían ser localizadas las demás personas. Este recuento fáctico, que corresponde a la realidad procesal, indica que en el expediente no obra, ni obró jamás, prueba de ninguna especie que acredite, con capacidad demostrativa, que Castillo Nieves actuó en el desarrollo de los hechos, merced a una connivencia, que lo convirtiese en uno más de los autores de la conducta.

Dicho en otras palabras, no existe prueba de ninguna especie, directa o indirecta, indicativa de que hubiese estado ejecutando “su propio delito”, y no simplemente prestando una colaboración de carácter secundario (por demás innecesaria) a quienes ejecutaron verdaderamente el hecho. La llamada prueba de cargo contra el procesado, se concreta, entonces, en los informes y testimonios emanados de los policiales que efectuaron las capturas, y en la ilegal constancia dejada por el Fiscal en su indagatoria, y su posterior declaración. Nada más existe que pueda comprometerlo, porque los otros procesados, en sus indagatorias, no lo involucran, y en la suya, jamás aceptó haber tenido relación con los ilícitos.

Y de estos elementos de juicio lo que surge es una simple actitud de colaboración. En el evento de Castillo Nieves, dicha colaboración se tradujo en el suministro de datos que pudieran ser de utilidad para quienes tenían el encargo de ejecutar el delito de hurto, y de no brindar resistencia, aspecto este último respecto del cual su colaboración resultaba innecesaria, y por tanto, carente de relevancia, puesto que, atendidas las circunstancias en que se cometió el delito, cualquier repulsa suya habría sido fácilmente eliminada, como aconteció con los otros vigilantes.

¿Que posiblemente estuvo presente en una reunión donde se concretaron los pasos a seguir para la comisión del ilícito? Está bien, pero ello no hace desaparecer su condición de cómplice, puesto que para la estructuración de la figura se requiere un acuerdo anterior, y es apenas elemental entender que para llegar a él, se precisa una entrevista previa con los autores materiales del hecho o sus determinadores.

¿Que al ser aprehendido colaboró con las autoridades llevándolas hasta el lugar donde se encontraban los responsables del injusto? Ello también es plenamente lógico, puesto que para poder ser cómplice tenía que conocer, si no a todos, al menos a algunos de los integrantes de la banda. De otro modo, no habría podido ser contactado y convencido de que prestara su colaboración. Uno de los aspectos argumentados para afirmar la responsabilidad de Castillo Nieves a título de coautor, es la división de funciones, según la cual, cuando una pluralidad de individuos se comprometen a la realización de una conducta punible, la autoría no desaparece por el hecho de que cada uno de ellos asuma la ejecución de tal o cual actividad, porque todas ellas, aún las aparentemente intrascendentes, están encaminadas a la misma finalidad, y responden a un mismo querer.

Dicha apreciación, en el caso analizado, no se ajusta a la realidad, en cuanto que, en el fondo, no es la clase de conducta realizada lo que determina el grado de responsabilidad, sino, específicamente, su incidencia en el agotamiento del ilícito, su capacidad decisoria en cuanto a su iniciación y desarrollo, pues no puede olvidarse que tanto el autor como el cómplice realizan acciones que pueden ser necesarias o eficaces para el perfeccionamiento del hecho, diferenciándose de aquél en que su colaboración es accesoria, y encaminada a hacer posible un comportamiento ajeno, del cual no tiene dirección ni control, como se explica por los Magistrados doctores Guillermo Duque Ruiz y Didimo Páez Velandia en un salvamento de voto frente a un caso de características similares (fls.42 de la demanda).

La prueba de cargo esgrimida en contra de Arley Castillo Nieves para declararlo responsable de los tres ilícitos, en calidad de coautor, surge básicamente del informe suscrito por el Teniente José Alberto Galindo Cetina, donde se afirma que el procesado confesó su participación en el hurto; de su ratificación, donde sostiene que José Roberto Aristizábal lo señaló como integrante de la banda (fls.39/1); de la constancia dejada por el Fiscal en su indagatoria (fls.53 y 185); del testimonio del Agente Ricardo Trochez Lerma, quien asegura que por información suministrada por uno de los capturados supieron que la noche anterior habían mantenido una reunión con Jacobo Valencia para ultimar detalles (fls.318); y de las versiones de Javier Armando Quevedo (fls.19 vuelto), Javier Antonio Hernández (fls.20) y Efrén Mulato Narváez (fls.203 del cuaderno 1), quienes se refieren a los mismos hechos.

Según el Agente Trochez Lerma, uno de los capturados comentó que el vigilante de la C.V.C, “era quien había iniciado la vuelta”, pero esta frase que, además es de oídas, como lo es toda la prueba de cargo, nada implica, sea que se la valore aisladamente, o dentro del contexto de las demás pruebas. Afirmar que alguien “inició la vuelta”, no significa ni coautoría, ni complicidad, ni nada, razón por la cual, de ella, no puede ser derivada certeza alguna sobre el nivel de participación del procesado en el hecho.

Para determinar la condición de cómplice de Castillo Nieves, no es necesario entrar a examinar si intervino en un “hecho propio” o como colaborador de una “conducta ajena”. Ninguna de estas dos hipótesis fue fehacientemente establecida en el proceso, y esta falta de demostración, a la hora de tomar una y desechar la otra, imponía recurrir al principio elemental de favorabilidad, o con mayor propiedad, al de presunción de inocencia. Por tanto, si solo se acreditó que colaboró en el hecho, pero no que lo hubiese determinado o dirigido, ni que hubiese asumido el desarrollo de las labores ejecutivas, la conducta debió regirse por lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal.

Con mayor razón si lo único que se sabe es que no enfrentó a los delincuentes, que se dejó desarmar, y que permaneció inactivo mientras se cometía el delito. El hecho evidente, real e indiscutible de la estructuración de la figura de la complicidad en el hurto, conduce a un segundo enunciado, como es que Castillo Nieves no puede ser declarado responsable de los otros hechos punibles ejecutados en desarrollo del acontecer criminoso por los coautores, como producto de su exclusiva inventiva, es decir, de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por las siguientes razones: Siendo el cómplice la persona que presta su ayuda, eficaz o no, para un delito ajeno, resulta claro que su responsabilidad no puede ir más allá de la que se derive de la conducta delictiva respecto de la cual aceptó prestar sus servicios.

En el caso de Castillo Nieves, el delito que se pretendía ejecutar era el hurto, no la muerte del vigilante. Este resultado nunca fue el fin propuesto, ni algo que se calculara o aceptara de antemano cono inevitable, sino que respondió mas bien a una contingencia imprevista que se materializó cuando el delito contra el patrimonio económico estaba casi cumplido.

Por ello, mal podía el señor Castillo Nieves, al aceptar convertirse en cómplice de hurto, admitir también cualquier nexo con el delito de homicidio. Si el procesado aceptó suministrar información de utilidad para permitir el apoderamiento del dinero, debe admitirse que la misma se relacionaba exclusivamente con dicho propósito (obtención de un beneficio económico), pero jamás con el homicidio de una persona.

Y si aceptó no realizar ningún conato de defensa, ello tampoco atañía con el atentado contra la vida que los autores, por propia iniciativa, llevaron a cabo, pues la complicidad se predica respecto del hecho en el cual se acepta ser cómplice, pero no de conductas que no entraron en el pacto, y que el cómplice no estaba en capacidad de prever.

De allí que resulte virtualmente imposible, adjudicarle resultados con los cuales no fue su voluntad colaborar. Argumento similar cabe invocar en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. El señor Castillo Nieves, en su condición de cómplice del hurto, no tenía ningún poder decisorio, ni estaba en capacidad de incidir respecto de la forma como debía realizarse el hurto, ni los instrumentos que debían utilizarse.

No se requiere, en verdad, mayores elucubraciones, para entender que si alguien llama a otro, no para que realice un trabajo, sino para que preste una colaboración innecesaria e intrascendente, no deja en sus manos la decisión sobre la forma como debe realizarse, o lo medios que deben utilizarse. La trascendencia del error denunciado en el fallo aparece, entonces, manifiesta, pues si los juzgadores hubieran otorgado a las mencionadas pruebas el valor que verdaderamente tienen, la sanción a imponer a Castillo Nieves habría sido a título de cómplice en el delito de hurto únicamente.

Por consiguiente, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, para proferir, en su lugar, una absolutoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, manteniendo la condena por el delito de hurto, pero en calidad de cómplice. 4. Subsidiario de los anteriores: Error de hecho por falso juicio de identidad, producto de la tergiversación del contenido material de los testimonios de José Alberto Galindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efren Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma y Luis Fernando Alvarez, y de los informes relacionados con la captura y la investigación. Argumenta que estas pruebas solo demuestran que el procesado Arley Castillo Nieves señaló a algunas de las personas que intervinieron en los hechos, y que hubo una reunión previa, pero no su participación en los mismos, “ni a qué título participó, ni si lo hizo”.

Es lo que se deduce de las versiones de los citados declarantes. Después de transcribir apartes de sus afirmaciones, sostiene que el Tribunal incurre en un error al declarar a Castillo Nieves coautor del homicidio agravado, y que sus conclusiones en este punto resultan arbitrarias e ilógicas, porque ni siquiera se expresa la razón de esta deducción, e igual ocurre en el fallo de primera instancia. Solo atina a precisar: “La actuación de no hacer de Arley Castillo Nieves en el momento de los acontecimientos… podremos deducir que activamente contribuyó al éxito de la empresa criminal”.

Suministrar datos, y no actuar, no es obra exclusiva del autor, sino también del cómplice. Para nada necesitaban los autores del hecho la intervención de Castillo Nieves. De todas formas, desarmaron los vigilantes, incluido el coordinador de seguridad Edgar Enrique Madroñedo. De las declaraciones examinadas no puede concluirse, por tanto, con certeza, que el procesado participó en los hechos, mucho menos de las indagatorias, puesto que en ellas no se reconoce responsabilidad alguna.

La imputación de un hecho solo puede hacerse si logra establecerse que entre el actuar y el resultado reprochable existe un nexo de causalidad. En el caso examinado, el comportamiento omisivo de Castillo Nieves no es la causa del resultado hurto, ni del resultado porte de armas, ni mucho menos del resultado homicidio. Su inactividad no generó los punibles.

Así se demuestra con las declaraciones de los Agentes que participaron en los operativos, quienes expresan que el procesado les refirió “que había participado en una reunión la noche anterior donde se planeó el hurto”. Y el haber participado en una reunión y haber conocido los intervinientes en los hechos, no permite atribuir autoría en los mismos.

Si es aceptado, de otra parte, que Castillo Nieves, con su actitud, intervino, dicha conducta podrá ser tenida como causa del resultado “hurto”, mas no del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, ni mucho menos, del delito homicidio. Esto, porque su comportamiento fue apenas una condición para el resultado muerte, pero no su causa.

Francisco Javier Fajardo fue ultimado por un sujeto que le disparó por detrás, y luego lo remató. Así lo expresa el testigo Rafael Toro Llano: “en eso salió el guarda a dispararles pero detrás de él había otro de los atracadores disparándole el cual lo alcanzó a herir y el guarda se recostó en el árbol pero el sujeto siguió disparándole, procediendo a colocar el arma en la cabeza disparándole, de allí huyeron” (fls.695).

De suerte que el homicidio es obra únicamente de quien disparó sobre su humanidad. Este autor tomó la decisión, asumió la responsabilidad, y actuó. Sobre el supuesto, entonces, de que existió una empresa común, y que hubo distribución de trabajo, esa división solo sería para el hurto y el porte de armas, no para el homicidio, porque los hechos indican que este resultado fue producto del actuar de un solo hombre, que se excedió en los propósitos acordados, puesto que se trata de un comportamiento realizado por cuenta propia, que en nada beneficiaba al grupo, ni aseguraba el cometido propuesto.

El tribunal sostiene que todos eran conocedores de la forma de actuación, del porte de las armas y de las eventualidades que podían presentarse en caso de que alguno de los vigilantes opusiera resistencia, pero ¿está este hecho probado o es una deducción? Lo único que está probado, es que el procesado estuvo en una reunión, pero esto solo permite atribuirle responsabilidad en el delito de hurto, mas no en los otros hechos punibles.

La trascendencia de este error resulta incuestionable, pues de la presunta reunión previa, y la delación, el Tribunal deduce participación en el homicidio y en el porte ilegal de armas, cuando de ello solo surge que intervino en el delito de hurto. Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, y absolver al procesado por los dos primeros ilícitos (fls. 1399-1457 del cuaderno No.3).

Demanda a nombre del procesado Jacobo Valencia ó Jacobo Valencia Landazury. Seis cargos, dos con fundamento en la causal tercera de casación, y cuatro al amparo de la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada. Causal tercera: Cargo primero: Existencia de irregularidades sustanciales que afectan en debido proceso, derivadas de la falta de precisión del grado de participación del procesado en los hechos que se le imputaron.

Como normas violadas señala los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º, 180, 247, 304.2 y 442 del estatuto procesal penal, y 5º, 23, 24, 35, 323, 324 y 350 del Código Penal. Sostiene que en la providencia mediante la cual la Fiscalía calificó el mérito del sumario, se acusó a Valencia Landazuri por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin determinar a qué título se hacía la referida imputación penal.

La parte resolutiva (sic) contiene una descripción extensa de la forma como ocurrieron los hechos, pero en la motiva nada se concreta, limitándose a expresar que su vinculación es producto de un señalamiento, que unido a los indicios de “proclividad” y “actitud sospechosa”, son fundamento suficiente para el llamamiento a juicio, sin precisar las pruebas en las cuales se apoya esta afirmación. La providencia debió expresar con exactitud, en qué clase de autoría estaba incurso el procesado, si como “autor material”, “determinador”, o “cómplice”, pero no limitarse a sostener que se está frente a una coautoría impropia, por aquello de la división de trabajo, y que por tanto todos deben responder como coautores, y de paso abstraerse de precisar la actividad desplegada por cada uno de ellos.

Es curioso, pero ni en la providencia calificatoria, ni en la sentencia de primera instancia, se tiene al señor Valencia Landazury como determinador del ilícito, simplemente atinan a decir que es coautor. Y nos preguntamos ¿ Por qué? Obviamente porque si los funcionarios hubiesen entrado a determinar el grado de participación y culpabilidad del procesado en los hechos, el resultado de la sentencia habría sido totalmente distinto.

Esta falta de sustentación constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, e imposibilita el derecho de defensa, generando la nulidad de la actuación. Por tanto, debe casarse la sentencia, para declarar su ineficacia desde la providencia que ordena la clausura de la investigación inclusive. Cargo segundo: Violación del derecho de defensa por no haber el juzgador accedido a sustituir la caución prendaria por la juratoria, a pesar de haberse demostrado en el proceso la incapacidad económica del acusado.

Como normas violadas señala los artículos 24, 28 y 29 de la Constitución Nacional, y 393 del Código de Procedimiento Penal. Afirma que un juzgado regional, en fecha marzo 13 de 1997, decretó la nulidad del proceso por incompetencia de los funcionarios que venían conociendo, e impuso una caución prendaria de 50 salarios mínimos mensuales legales para la obtención de la libertad provisional.

Ante esta exageración, la defensa allegó y solicitó pruebas para demostrar la incapacidad económica del procesado, y aunque se practicaron, la justicia nunca se pronunció al respecto. En abril 24 siguiente, el Juez Regional que había decretado la nulidad, revocó dicho proveído, y el proceso volvió a la justicia ordinaria. En el trámite de la causa, el Tribunal conoció de varias apelaciones, y en virtud de ellas concedió la libertad a los procesados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 415, ordinal 5º del Código de Procedimiento Penal, fijando como caución prendaria para disfrutar del beneficio 100 salarios mínimos mensuales, con el argumento de que en el asalto se habían utilizado armas de uso privativo de la Fuerza Pública, y que estas armas eran bastante costosas.

La defensa solicitó al Tribunal sustituir la caución prendaria por juratoria, pero la corporación se limitó a manifestar que el expediente ya no reposaba en ese despacho. Se elevó entonces la petición ante el juzgado de conocimiento, donde respondieron que el competente para hacerlo era quien la había impuesto, y que por ello se abstenía de hacer pronunciamiento sobre el particular.

En suma, ningún funcionario se pronunció sobre la petición, impidiendo que Valencia Landazury recobrara su estado natural de libertad. Argumenta que la determinación del monto de las cauciones no puede quedar al arbitrio o capricho de los funcionarios, puesto que la ley fija unos presupuestos, entre los que se cuenta la condición económica de los procesados, y en al caso analizado no se podía desconocer que Valencia Landazury residía en el barrio “El Vergel”, que hace parte del sitio conocido como “Distrito de Aguablanca”, reconocido como un sector donde viven personas de muy bajos recursos económicos, como tampoco que no tenía propiedades.

La libertad provisional por vencimiento de los términos legalmente establecidos, es una especie de sanción al Estado por no cumplir con sus deberes de manera eficiente. Por tanto, imponer una caución que resulta impagable, se erige en un atropello contra la dignidad humana, y sobre todo, contra el derecho fundamental a la libertad, como lo dejó establecido la Corte en decisión de 2 de septiembre de 1992, con ponencia del doctor Edgar Saavedra Rojas, al decretar una nulidad por idénticos motivos.

La trascendencia del error consiste “en que se condenó con pena de prisión la insolvencia económica del procesado”. Y, como de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Corte, plasmado en la citada providencia, esta forma de actuar constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, se impone decretar la nulidad del proceso desde la providencia que calificó el mérito probatorio del sumario.

Causal primera: Cargo primero: Error de hecho por falso juicio de existencia en el análisis del testimonio del Agente de la Policía Nacional Efrén Mulato Narváez. Haber los juzgadores dejado de analizar los apartes de su testimonio donde reconoce que desde antes de los operativos conocía la casa del procesado Jacobo Valencia Landazury, y que éste fue capturado en la vía pública.

Sostiene que los juzgadores solo analizaron los apartes donde el testigo afirma que los primeros capturados suministraron información sobre la participación de Jacobo Valencia Landazury en los hechos, y donde sostiene que Arley Castillo Nieves los llevó hasta la residencia de este último, pero omitieron el análisis de sus otras afirmaciones, concretamente de los siguientes segmentos: “Nosotros estábamos en la parte posterior de la casa y cuando informó que ya había capturado a JACOB0”.

“A JACOBO ya lo habían tenido ahí en la Sexta Estación y ahí tenía antecedentes y había Agentes que conocían la casa, entonces no fue difícil llegar a la casa de él”. “Así que hayan reconocido no, siempre negaban la participación en el hecho”. Los fallos dan por sentado que Arley Castillo Nieves señaló la residencia de Jacobo Valencia, pero omiten tener en cuenta los otros apartes de su versión, donde sostiene que los policías entraron en ella, sin hallarlo, y que posteriormente les informaron de su captura.

Esto quiere decir que el procesado no fue capturado en su casa, sino en la vía pública, y que los Agentes llegaron a su residencia no por el señalamiento de Arley Castillo Nieves, sino por la información que poseía la policía de su pasado. La trascendencia del error surge manifiesta, puesto que la parte omitida del testimonio demuestra que no hay certeza sobre la forma como se produjo la captura de Jacobo Valencia, ni acerca del funcionario encargado de la misma, e igualmente, si fue producto o no del señalamiento directo de Arley Castillo, situación que conduce a reafirmar lo dicho por el procesado en indagatoria, en el sentido de que su captura obedeció a retaliaciones de los policiales.

Cargo segundo: Error de hecho por falso juicio de existencia en el análisis del testimonio del Agente de la Policía Javier Antonio Fernández Cardona. Haber omitido los juzgadores valorar los apartes del mismo donde sostiene que, según informes de inteligencia, Jacobo Valencia sería el cabecilla de la banda, y donde reafirma que su captura se produjo en la vía pública.

Aunque la declaración de este testigo no aparece relacionada expresamente en los fallos, es indiscutible que hace parte de los medios de convicción allegados al proceso. Aquí, al igual que en el caso anterior, la prueba se aprecia parcialmente, al tomarse por cierto que la captura de Jacobo Valencia fue producto de una delación. No obstante, omite valorar que su captura, según el testigo, fue determinada por “informes de inteligencia”, lo cual resulta ser muy distinto de una infidencia. Este error es igualmente trascendente, porque debido a dichas omisiones se llegó a afirmaciones de responsabilidad que no surgen del proceso, y porque si el testimonio hubiese sido valorado en conjunto, habría necesariamente de concluirse que los motivos de la captura de Valencia Landazury son un misterio.

Cargo tercero: Error de hecho por falso juicio de identidad, producto de la tergiversación del contenido de las versiones que afirman que el procesado portaba dos armas de fuego, y que su captura se produjo en franca persecución, motivada por una delación. El fallador de primera instancia incurre en error manifiesto al concluir que Valencia Landazury participó en al asalto, porque en su poder fueron halladas dos armas de fuego.

Esta afirmación, carece de toda lógica, puesto que nadie asalta un “banco” llevando dos armas de fuego de una misma clase. Lo lógico es que lleve una, con suficiente munición, pues “llevar dos armas de este tipo a un insuceso de esta clase, no deja de ser un problema para el asaltante, mientras maniobra la una qué hace con la otra”. Al sostener el Juzgador, por tanto, que “dadas las circunstancias de su captura en poder de dos armas, podemos avizorar que fueron utilizadas en el asalto”, está haciendo una valoración caprichosa, que contradice de manera burda las leyes de la lógica y la experiencia. Idéntico análisis efectúa cuando sostiene que su captura fue producto de una persecución policial y una delación, puesto que de cada testimonio recoge lo desfavorable para el procesado, omitiendo lo positivo, o restándole mérito.

Si la captura se produjo en la vía pública ¿cómo se explica que Arley Castillo hubiese señalado su residencia? Persecución tampoco hubo, porque el tiempo que transcurrió entre la captura de los ocupantes del camión y el traslado de Arley Castillo hasta el barrio El Vergel, fue mínimo de una hora, suficiente para abandonar la ciudad. Por esto, en el caso de Valencia Landazury, los juzgadores debieron haber descartado la persecución. Argumentos como los esgrimidos, y que vienen de ser analizados, riñen con las leyes de la lógica y la experiencia, pues lo lógico es que inmediatamente después de un hecho como el investigado las autoridades logren la aprehensión de dos personas, pero que los capturados sean cinco, y todos confiesen, es muy poco probable.

Más aún, es prácticamente imposible el desplazamiento de las patrullas por los barrios El Vergel y El Retiro, por sus condiciones de marginalidad y pobreza. Como normas violadas señala los artículos 1º, 246, 247, 249, 254 y 362 del Código de Procedimiento Penal, en punto a la trascendencia del error precisa que de no haberse tergiversado total o parcialmente los medios de convicción, su defendido hubiese sido absuelto.

Cargo cuarto: Error de derecho por falso juicio de legalidad, al haber sido acogido y valorado probatoriamente el testimonio del doctor Hugo González Palomino. Sostiene que el artículo 145 del Código de Procedimiento Penal prohibe toda comunicación entre el fiscal y los sindicados, sin la presencia de defensor. La ley en este punto es clara, y no admite discusiones.

Esta norma fue quebrantada por el Fiscal Delegado ante la Policía Metropolitana, quien decidió acercarse a los detenidos con el propósito de interrogarlos. Esto lo sabía el doctor González Palomino, y por eso, al advertir su errado comportamiento, pretendió explicarlo incurriendo en graves contradicciones. Los juzgadores, por tanto, no debieron haberle dado ningún mérito probatorio a su testimonio, en razón a que llegó al proceso de manera irregular, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, toda diligencia que se adelante sin la presencia del defensor, se considera inexistente.

Al aludir a la trascendencia del error planteado, sostiene que la irregular actuación del Fiscal González Palomino generó reiteradas y sucesivas imputaciones en contra del procesado Valencia Landazury, que terminaron acarreándole una decisión de condena. Como normas violadas señala los artículos 161, 145, 246 y 250 del estatuto procesal penal.

Con fundamento en estas consideraciones, solicita a la Corte declarar la nulidad del proceso de acuerdo con el contenido de los primeros cargos, y de manera subsidiaria, dictar fallo de carácter absolutorio en favor de su representado (fls.1512-1548 del cuaderno No.3). Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.

Demanda a nombre del procesado Arley Castillo Nieves. 1.1. Causal tercera: 1.1.1. Cargo primero. Desconocimiento del principio de investigación integral: Sostiene que el actor, no obstante intentar desnaturalizar la actividad investigadora desplegada por los funcionarios a cargo del proceso, concentra sus esfuerzos en darle visos de entidad a las probanzas echadas de menos, restando mérito a la técnica que es requisito elemental para que la Corte se ocupe de la demanda y, lo que es más grave, “anuncia la misma circunstancia como violatoria del debido proceso, lo que implica una contradicción inadmisible en esta sede”.

El censor, en particular, destaca la violación del debido proceso porque no se cumplió con uno de los objetivos de la investigación, como es la búsqueda de la verdad, olvidando que de acuerdo con la técnica casacional debía ajustar la demanda para indicar y probar de qué manera el vicio denunciado repercutió en la estructura misma del rito, o la de un derecho o garantía fundamental.

Obsérvese cómo pasa por alto el haz probatorio que sirvió a los falladores de instancia para la determinación de condenar a los inculpados, entre ellos a Castillo Nieves, siendo indispensable realizar ese ejercicio para comprobar que las pruebas que se afirma omitidas, reunían la condición de acierto para desnaturalizar la sentencia condenatoria.

En esta medida, no satisfizo las exigencias de paralelismo con las restantes probanzas, acopiadas legal y oportunamente al proceso, lo que impide, dadas las deficiencias de orden técnico, la consideración del cargo en virtud del principio de limitación. Al margen de las falencias técnica, al casacionista tampoco le asiste razón. En relación con las pruebas orientadas a constatar la realización de la reunión previa al asalto, aparte de ser contradictorio en el planteamiento de la censura, no explica por qué razón, de haberse ellas evacuado, la decisión habría sido distinta.

Resulta claro, por el contrario, que su práctica no era necesaria para establecer el grado de participación, puesto que esto emerge, precisamente, de la actuación de cada uno de los sujetos que intervienen en el desarrollo del ilícito, y las declaraciones de los familiares de Jacobo Valencia Landazury tampoco era la vía adecuada para hacerlo, en cuanto ellos, cuando más, podrían dar razón de la presencia del grupo, pero no de los temas tratados.

Igual situación se vislumbra respecto de la inspección judicial al lugar de los hechos, pues sus argumentos se quedan en el simple enunciado, sin explicar siquiera de qué manera la práctica de esta prueba habría tenido incidencia en el fallo. Además de que el planteamiento es escueto, encierra una contradicción, ya que lo incluye como error que afecta el debido proceso por conculcación del principio de investigación integral, pero también, sin ninguna explicación, como violatorio del derecho de defensa, lo cual comporta un contrasentido.

En relación con el cargo por el “desplazamiento de que fueron objeto los fiscales en su función instructora” por parte de las unidades de policía judicial, derivado de la actitud de indiferencia asumida por el Fiscal 123 de Cali frente a los interrogatorios que venían presentándose, el libelista se concentra en reprochar su posterior proceder, no resultando comprensible su alegación. Menos aún, si es tomado en cuenta que la policía asumió un rol activo, representado en un hacer, y que en dichas condiciones, no podría hablarse de falta de investigación integral, develándose, en consecuencia, una confusión en el ataque, puesto que si la inconformidad surge de la intervención del Fiscal, debió ser planteado por la vía de la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad.

Dentro de las pruebas dejadas de practicar el demandante incluye igualmente la de “absorción atómica”, pasando por alto que la forma como se desarrolló la actividad delictiva, imponen la consideración de la figura de la participación, calificada en el fallo como “coautoría impropia”. Una vez más olvidó el libelista que cuando el ataque se hace consistir en la violación del principio de investigación integral, su demostración no se contrae a la sola enunciación de los medios de prueba que se reputan omitidos, sino que es indispensable que se indique de qué manera la prueba omitida, analizada en conjunto con las que sirvieron de base al juzgador para sustentar la decisión, tiene la capacidad de modificarla.

También se echa de menos el reconocimiento en fila de personas del procesado. Empero, el actor soslaya el hecho de que dicha prueba fue desestimada en el juicio en relación con Castillo Nieves, por ser considerada innecesaria, debido a que el día del asalto se encontraba desempeñando el cargo de vigilante en la propia escena de los acontecimientos (fls. 705 vuelto del cuaderno No.1).

Finalmente el casacionista enumera como prueba omitida, la realización de una experticia con el fin de establecer si los proyectiles recuperados fueron disparados con las armas incautadas. Además de que este ataque reporta las mismas falencias de los anteriores, debe indicarse que su practica resultaba también innecesaria, como quiera que la prueba que sirvió de fundamento al fallo indica que el único vigilante que disparó fue Fajardo Burgos, quien resultó muerto en los hechos, y no existe, por tanto, la menor probabilidad de que sus heridas hubieran sido causadas por Castillo Nieves. 1.1.2.

Cargo segundo: Ausencia de valoración en la resolución de acusación y en los fallos del grado de participación en los hechos, y de culpabilidad del procesado: Argumenta que el actor, en el desarrollo del cargo, se refiere indistintamente al debido proceso y el derecho de defensa como valores quebrantados, sustrayéndose de esta forma al cumplimiento de las reglas que gobiernan este recurso, que imponen su alegación independiente.

En censor, tampoco logra concretar el motivo de su inconformidad, pues desconociendo los principios de precisión y claridad que rigen este recurso, entremezcla bajo el mismo cargo situaciones distintas, como no haberse valorado el grado de participación del procesado en los hechos, haberse omitido hacer alusión a la forma de culpabilidad, no haber sido precisado si la conducta fue activa u omisiva, para finalmente, en el mismo desarrollo argumental, incurrir en franca contradicción con los postulados iniciales, al reconocer que en la sentencia de segunda instancia se dejo claramente establecido que se trataba de coautoría impropia.

Las afirmaciones del demandante, carecen además de sustento real, y se erigen en un verdadero despropósito, como quiera que la sentencia recurrida se ocupó, en forma seria, de los temas supuestamente omitidos, ajustándose en un todo a los parámetros fijados en la resolución de acusación, como legalmente corresponde, según se desprende de su contenido (cuyos apartes pertinentes transcribe), lo cual deja sin piso el reproche. 1.2.

Causal primera: 1.2.1. Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de derecho por falso juicio de legalidad en la valoración de las siguientes pruebas: Constancia dejada por el Fiscal en la diligencia de indagatoria; declaraciones rendidas por el funcionario en el proceso; y, los informes de policía judicial. En criterio de la Delegada, este reparo presenta varios vicios de técnica que impiden su consideración. Sostiene que si bien el reproche fue correctamente orientado por la vía de la violación indirecta, no se indicó el sentido de la misma, es decir, si fue por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, omisión que a su vez generó la falta de señalamiento de las normas sustantivas violadas, y que adicionalmente se dejó de considerar la totalidad de la prueba en la cual se sustenta la decisión impugnada.

No obstante lo anotado, y el desorden técnico que la censura presenta, razón le asiste al casacionista cuando afirma la ilegalidad de la constancia dejada por el fiscal en la indagatoria del procesado Castillo Nieves, aunque debe dejarse en claro que los supuestos planteados no corresponden al contenido de la modalidad que para el ataque se propuso.

Esto, porque al ubicar el ataque para todas las prueba enumeradas dentro del ámbito de la violación indirecta por errores de derecho por falso juicio de legalidad, da a entender que fueron ilegalmente producidas, calificación que conduce, de inmediato, a lo que dentro del falso juicio de legalidad se ha denominado “apreciación falsa”, y que consiste en otorgarle mérito a la prueba que no reúne los requisitos legales, cuando la verdad es que la censura no cuestiona la formación misma de los medios señalados, si no su validez.

Argumenta que cuando se plantea error de derecho por falso juicio de legalidad, debe distinguirse entre la producción legal de la prueba, y su eficacia, pues aunque ambos pertenecen a una tal especie de error, no pude olvidarse que dos son sus manifestaciones: por fallas en el proceso de formación, y por desconocimiento de los requisitos para su validez y eficacia. En el caso de la constancia del Fiscal, que se calificado de “ilegalmente producida”, debe precisarse que no presenta vicios en su formación, como quiera que fue plasmada legalmente por el funcionario instructor, quien podía dejarla, razón por la cual no puede predicarse que se violó su legalidad o sus formas.

Por ende, el ataque debió enrutarse por el camino de la interpretación falsa, por haberle otorgado un mérito que no tenía, lo que compromete su eficacia, no su legalidad. Esto obliga a distinguir entre la forma como se obtuvo la información que después se convirtió en prueba, y la prueba misma, pues la falta de delimitación de estas circunstancias fue lo que llevó al libelista a trocar los argumentos en el planteamiento de la premisa.

En relación con el primer aspecto, esto es, la forma como se obtuvo la información que después se convirtió en prueba, no existe la menor duda de que el comportamiento del Fiscal al interrogar al capturado, como lo afirmó en su primera declaración, o permitir que lo hiciera la policía en su presencia, como lo sostuvo en ampliación, resulta completamente ilegal.

En el primer supuesto, porque es claro que el funcionario judicial no puede interrogar a los capturados sin la presencia del defensor, y menos cuando ya se ha ordenado la apertura de la investigación previa (artículo 145 del Código de Procedimiento Penal); En el segundo, porque adoptar una actitud pasiva equivalía a aceptar que la policía usurpara sus funciones, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 312 ejusdem.

La constancia dejada por el Fiscal en la indagatoria, no debió, por tanto, ser estimada, por encontrarse viciada en su eficacia, aunque no en sus formalidades como lo argumentó el recurrente, pues los Fiscales están facultados para dejar constancias en las diligencias que presiden. Tampoco debió serlo la declaración rendida por el funcionario en el proceso, no solo por lo expuesto, sino por resultar incompatible su condición de testigo con la de Fiscal, como ha sido advertido por la Corte en varios pronunciamiento (Cfr. Auto de 22 de mayo del 2000, Magistrado Ponente doctor Edgar Lombana Trujillo, y Sentencia de Casación de 9 de marzo del mismo año, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

No obstante la ilegalidad e ineficacia de las pruebas mencionadas, y que ellas fueron valoradas por los juzgadores de instancia, el censor omite demostrar la trascendencia del vicio, tarea que presuponía analizar las demás pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión de condena, con el fin de probar que ellas no alcanzaban a otorgar la certeza requerida para mantener la decisión impugnada.

En lugar de ello, se dedica a cuestionar la veracidad de otras pruebas, como los testimonios de los policiales, incurriendo en una entremezcla indebida de argumentaciones. 1.2.2. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial producto de errores de hecho por tergiversación del sentido de las pruebas: A manera de preámbulo afirma que el censor, dentro de esta censura, presenta tres reparos, todos referidos a unos mismos testimonios, unas veces para invocar falsos juicios de existencia y otras para denunciar falsos juicios de identidad, como ocurre con la declaración de Javier Hernández Cardona, planteamiento que resulta contrario a la lógica y la técnica, puesto que supone alegar, a un mismo tiempo, distintas eventualidades de error en relación con las mismas pruebas.

Aparte de dicho, el casacionista, en lugar de enseñar de qué manera se presentaron los errores denunciados, se dedica a criticar la apreciación que de las pruebas hizo el fallador de segundo grado, lo cual comporta una discrepancia valorativa, que ni siquiera concreta, como quiera que de manera confusa incursionó también en la crítica de la prueba indiciaria, sin demostrar ninguna clase de error.

Como si esto fuese poco, en ninguno de los cargos se acredita la trascendencia del yerro, y en los dos primeros, ni siquiera se relacionan las normas sustanciales violadas. Ya en concreto, en relación con cada uno de los errores planteados, precisa: 1.2.2.1. Error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversarse el contenido material del comportamiento de Arley Castillo Nieves: Así presentada la censura, no se dirige al contenido fáctico de ninguna prueba, sino a la conclusión a que llegó el Tribunal con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, de suerte que lo que se advierte es una contraposición de criterios sobre la forma como debió valorarse la prueba, que no corresponde al error planteado, ni resulta de recibo en casación. El censor se limita a confrontar la afirmación del Tribunal respecto a la actuación de “no hacer” de Castillo Nieves, para concluir que de haber sido otro su comportamiento, el éxito de la empresa criminal habría podido impedirse, o por lo menos dificultado, acudiendo, para tal efecto, a la transcripción de algunos apartes de la declaración de Edgar Enrique Madroñedo, donde el testigo relata la forma como fue desarmado por los asaltantes.

Todo, para concluir que si el procesado hubiese actuado, el resultado habría sido el mismo, postura que lejos de probar la tergiversación del contenido material de las pruebas, evidencia una nítida contraposición de criterios. Igual imprecisión se advierte cuando refiere las frases tomadas de las declaraciones de Herman de Jesús Quenorán y Javier Antonio Hernández, en cuyo estudio incursiona en fugaces elucubraciones sobre el indicio, para referir paralelamente, en una mixtura ininteligible, que a su representado se le imputa coautoría impropia, y que los compañeros de aventura cambiaron la hora del asalto, sin indicar, en concreto, qué fue lo que el juzgador tergiversó, cercenó o adicionó indebidamente a las pruebas. 1.2.2.2.

Error de hecho por falso juicio de existencia al no ser valoradas las declaraciones del Agente Javier Antonio Hernández Cardona, y de los guardias de seguridad José Salvador Adarme y Herman de Jesús Quenorán, ni las indagatorias: Argumenta que, aparte del incumplimiento de los requisitos técnico - formales ya referenciados, este reparo carece de total trascendencia. Aunque las pruebas relacionada como omitidas, informan que el asalto estaba programado para las horas de la tarde, y que en la mañana, cuando se realizó, Castillo Nieves fue desarmado y visto tendido en el piso, no son las únicas que hacen parte del informativo, y el actor no hace esfuerzo alguno en demostrar la trascendencia del yerro, como corresponde, es decir, haciendo una confrontación con el resto de las evidencias, en orden a acreditar que la omisión denunciada desnaturaliza el sentido de las demás pruebas, y repercute, por tanto, en la decisión final.

La responsabilidad de Castillo Nieves fue derivada, en primer término, de la imputación que como partícipe en el hecho le hiciera el detenido Aristizábal Marmolejo, cuando sin revelar su nombre, suministró sus características personales, permitiendo su individualización, y en segundo lugar de su posterior colaboración, lo que a todas luces indica que la actividad delictiva estaba previamente concertada, y que Castillo Nieves hacía parte de la organización que la había planeado.

Estas pruebas, permitieron a los juzgadores concluir que el vigilante había participado, y con base en ello, y en la premisa también probada de que se encontraba “en un sitio clave”, y en el análisis conjunto de la evidencia probatoria, el Tribunal dedujo, de manera lógica y frente a las reglas de la sana crítica, que su comportamiento necesariamente tenía que concretarse en una actitud pasiva, no solo para que tuviera éxito la operación, sino para no delatarse.

Y aunque el Tribunal no hizo expresa referencia a las afirmaciones resaltadas por el libelista, que contienen los referidos testimonios, resulta evidente que las mismas no tenían la capacidad para desvirtuar la conclusión que con absoluto ceñimiento a la sana crítica realizó el ad quem. 1.2.2.3. Errores de hecho por falso juicio de identidad producto de la tergiversación el contenido material de los testimonios de José Alberto Galindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efrén Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma y Luis Fernando Alvarez, y de los informes de captura y de investigación por homicidio.

Este reparo no cumple los requisitos de la técnica de casación. En atención a los principios de razón suficiente y proposición jurídica completa a los que han de responder los ejercicios de formulación y demostración de una censura como la propuesta, el impugnante debe individualizar las normas sustanciales que fueron indirectamente vulneradas, como también el sentido de la violación, y demostrar que su quebrantamiento provino de la tergiversación del contenido material de la prueba.

Impónese al recurrente acreditar, igualmente, que los falsos juicios de identidad reflejan incuestionable injerencia de cara a los proyecciones del fallo. Ninguna de estas exigencias se cumplió en el caso analizado, pues el casacionista se dedica, dentro del contexto de un alegato propio de instancia, a precisar las diferencias entre “autor” y “cómplice”, y analizar, desde su óptica personal, las pruebas que en su criterio respaldan sus planteamientos, sin ni siquiera confrontarlas con en análisis que hizo el Tribunal. 1.2.2.4.

Cargo subsidiario. Error de hecho por falso juicio de identidad, producto de la tergiversación del contenido material de los testimonios de los señores José Alberto Galindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efrén Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma, Luis Fernando Alvarez, y de los informes de captura y de investigación. Afirma que las observaciones que se hicieron en la respuesta al cargo anterior, tienen cabida en éste, puesto que tampoco en su planteamiento el censor cumple los principios de claridad y precisión que deben presidir este recurso, como quiera que se dedica a exponer argumentos personales en relación con el grado de participación del procesado, al tiempo que incursiona veladamente en reproches por ausencia de motivación del fallo, desviando de esta manera el ataque hacia causales no invocadas.

Adicionalmente, el recurrente incluye también una referencia al principio in dubio pro reo, sin determinar si el juzgador reconoció la existencia de una duda en el fallo, y no obstante ello profirió decisión de condena, lo cual constituiría una violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 445 del estatuto procesal penal.

O si la existencia de la duda fue rechazada por el Tribunal, no obstante surgir del proceso, evento en el cual el ataque debe ser encausado por la vía de la violación indirecta. 2. Demanda a nombre de Jacobo Valencia Landazury. 2.1. Causal tercera: 2.1.1. Cargo primero: Existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Indeterminación del grado de participación y de la forma de culpabilidad del procesado: Sostiene que el casacionista, en el desarrollo del cargo, se refiere indistintamente al debido proceso y al derecho de defensa, sin concretar con claridad, cual de los dos derechos fundamentales fue conculcado concretamente, lo que constituye una clara deficiencia técnica de la demanda, pues uno y otro se originan en circunstancias diferentes, cuyo ataque es preciso acometer en forma separada.

Explica, con respaldo en transcripciones de decisiones de la Corte y de la sentencia impugnada, que la ley no impone al funcionario judicial esquemas determinados en la elaboración de las providencias, y que no es cierto que el Tribunal no hubiera expuesto las razones por las cuales procedía la condena del procesado, comprobaciones de las que se sigue que la mencionada ausencia de fundamentación del fallo en relación con el grado de participación y la forma de culpabilidad de Valencia Landazury, no existió. 2.1.2.

Cargo segundo: Violación del derecho de defensa. No haber sido sustituida la caución prendaria por la juratoria: Argumenta que este reparo no tiene la virtualidad de derrumbar la validez del proceso, puesto que para que eso ocurra es indispensable que tenga trascendencia en los resultados del mismo, y este fundamental aspecto ni siquiera fue enfrentado por el censor.

Precisa que el aspecto alegado, no incidió en la determinación de la responsabilidad penal del procesado, toda vez que el hecho, no fue determinante para que se profiriera condena, ni causó traumatismos en el desarrollo procesal, ni le impidió a Valencia Landazury ejercer el derecho de defensa. En otras palabras, la situación penal del inculpado no habría cambiado por la circunstancia de haber sido sustituida la caución prendaria por juratoria.

Después de hacer un recuento de la actuación cumplida desde cuando se dispuso la libertad de los procesados, hasta cuando se dictó el fallo, sostiene que la irregularidad invocada, consistente en la negativa de los funcionarios judiciales a emitir pronunciamiento en relación con la sustitución de la caución, no existió, toda vez que la solicitud que debió precederla no fue presentada ante el juez que tenía la competencia para decidirla.

Por tanto, invocar en esta sede una circunstancia que el mismo expediente descalifica por falaz, constituye un argumento defensivo amañado. Agrega que la decisión de la Corte que el casacionista cita en apoyo de sus argumentaciones (Segunda Instancia de 2 de septiembre de 1992, Magistrado Ponente doctor Edgar Saavedra Rojas), donde se decretó una nulidad por haberse rehusado el juzgador de primera instancia a practicar unas pruebas orientadas a determina la incapacidad económica del procesado, con miras a la obtención de su libertad, resulta fuera de contexto, puesto que la situación que allí se ventiló resulta ser sustancialmente distinta de la que se presentó en el caso analizado. 2.2.

Causal primera: La Delegada aprehende conjuntamente el estudio de los distintos cargos planteados al amparo de esta causal, por considerar que adolecen de inconsistencias técnicas comunes en su formulación, como por ejemplo, la ausencia de confrontación de las pruebas que se dice omitidas o tergiversadas, con las que sustentan la decisión de condena, y la falta de demostración de su trascendencia. Además de ello, el demandante, en el primer cargo, se limitó a relacionar las normas sustanciales violadas sin acreditar de qué manera el vicio propuesto provocó su transgresión, y en los reparos segundo y tercero, ni siquiera se tomó el trabajo de citarlas, como tampoco de precisar el sentido de la violación. No obstante que la referidas inconsistencia técnicas resultan suficiente para desestimar el cargo, agrega que la forma como se produjo la captura de Valencia Landazury (aspecto al cual se remite la primera censura), en nada afecta las conclusiones de la sentencia sobre su responsabilidad, pues independientemente de la forma como se llevó a cabo, lo que debe ser tenido en cuenta es que estuvo motivada por el señalamiento de otros procesados.

Adicionalmente, la propuesta entraña confusión, pues el demandante, al tiempo que invoca un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, reconoce que los juzgadores apreciaron las pruebas que afirma omitidas, aunque advirtiendo que solo lo fueron en parte, con la finalidad de cuestionar, no la legalidad del fallo, sino la forma como se produjo la captura, trocando de esta manera el sentido que en casación corresponde darle a la fundamentación del reproche, según la causal invocada.

Las consideraciones que vienen de hacerse son también predicables del segunda cargo, donde la contradicción es más notoria, pues bien acaba de exponer el actor “la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia” por omisión del testimonio de Agente de la Policía Nacional Javier Antonio Hernández Cardona, en cuanto es valorado parcialmente, cuando reconoce que hace parte de los medios de convicción allegados y valorados en el proceso.

Esta cadena de errores de concepción, fundamentación y técnica, cobijan igualmente el cargo formulado “por violación indirecta de la ley por la existencia de plurales errores de hecho, por la presencia de varios juicios de identidad, por la tergiversación material del contenido de la prueba, a la que el juzgador pone a decir lo que realmente no dice”, pues, en ninguna parte de lo que se supone debe ser la fundamentación del vicio, el casacionista hace referencia a las pruebas que habrían sido objeto de tergiversación. El último reproche, denunciado como error de hecho “por falso juicio de legalidad al otorgarle valor probatorio al testimonio del doctor Hugo González Palomino, en cuanto afirma que en su presencia los procesados confesaron su participación en el asalto”, también presenta defectos de técnica, toda vez que no se indicó el sentido de la violación, ni la disposición o disposiciones de orden sustancial que resultaron indirectamente transgredidas, ni fue demostrada la trascendencia del yerro.

Reconoce, sin embargo, que el doctor Gonzalez Palomino no estaba habilitado para declarar como testigo en el proceso, por las razones consignadas en otro aparte del concepto, y que esta prueba, por tanto, no debió ser incorporada al proceso, aunque pone de presente que el Tribunal, al analizar la responsabilidad de Valencia Landazury, se apoyó en los informes, y en la declaración del Agente de la Policía Efrén Mulato Narváez, dejando de lado la declaración del Fiscal González Palomino, de donde se sigue que la referida prueba ninguna incidencia tuvo en la decisión de condena.

Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. SE CONSIDERA: 1. Demanda a nombre del procesado Arley Castillo Nieves. 1.1. Causal tercera: 1.1.1. Cargo primero: Desconocimiento del principio constitucional y legal de investigación integral. La Corte ha sido insistente en señalar que cuando se plantea en casación violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, es necesario que el ataque reúna tres condiciones básicas: 1) Que concrete los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; 2) Que demuestre la procedencia de su práctica; y, 3) Que acredite su trascendencia. La primera exigencia no reviste dificultades.

Implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones. La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas.

La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas echadas de menos, con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas. En el caso que es objeto de estudio, el casacionista cumple la primera exigencia, es decir, la de señalar, de manera clara, las pruebas que, en su criterio, debieron ser ordenadas y practicadas por los funcionarios judiciales, pero desatiende las restantes, haciendo que el cargo se torne incompleto en su fundamentación, y por consiguiente, absolutamente inidóneo para provocar el desquiciamiento del fallo por errores de actividad procesal derivados del desconocimiento del principio de investigación integral, como podrá verse en seguida: 2.

Declaraciones de las personas que vivían con Jacobo Valencia en su residencia: El objeto de la prueba es claramente definido por el casacionista al sostener que a través suyo pudo haberse constatado si la noche anterior a los hechos se realizó o no una reunión en casa del procesado. Sin embargo, omite acreditar la incidencia que habría podido llegar a tener en el fallo, de haber sido practicadas, y de la abstracta confrontación de su eventual contenido con las premisas fácticas que sustentan la decisión de condena, no logra advertirse de qué manera, su oportuna incorporación, habría resquebrajado el sustento probatorio del fallo, en relación con Castillo Nieves.

La responsabilidad del procesado en los hechos no se hizo depender de su asistencia a la reunión el día anterior, sino de su cuota de participación para el éxito de la empresa delictiva, en su condición de vigilante del edificio donde se llevó a cabo el asalto, consistente, básicamente, en proporcionar información que permitió la realización exitosa de la operación delictiva, y en no oponer resistencia en el momento del asalto, aspectos que quedaron claramente establecidos en el proceso, de suerte que la declaración que hubieran podido haber suministrado los familiares de Valencia Landazury en torno al mencionado encuentro, en nada habría modificado su situación jurídica.

En términos mucho más directos puede decirse que para llegar a un juicio afirmativo de responsabilidad en relación con Castillo Nieves no era necesario establecer si las reuniones previas a la ejecución del hecho delictivo se realizaron en casa de Valencia Landazury, puesto que la investigación demostró, como ya se dejó dicho, que el procesado participó directamente en su preparación, e indirectamente en su ejecución, y por las características y espectacularidad de la acción, es de obviedad suma entender que su realización obedeció a un plan previamente concebido, y cuidadosamente diseñado. 2.

Inspección judicial al lugar de los hechos para determinar la distancia existente entre la portería y la recepción (lugar donde se encontraba Castillo Nieves), y la visibilidad en esa área. La situación en relación con esta prueba no es distinta. El censor se limita a sostener que a través de ella habría podido establecerse si el procesado estuvo o no en condiciones de reaccionar, sin entrar a precisar de qué manera la acreditación de esta circunstancia, tendría la virtualidad de modificar las conclusiones del fallo.

Aparte de ello, los datos que se echan de menos aparecen consignados en la declaración del guarda de seguridad encargado de la vigilancia de la puerta principal (lugar por donde ingresaron los delincuentes), José Salvador Adarme Ordóñez, quien sostiene que entre el sitio donde se encontraba y la recepción (lugar donde prestaba vigilancia Castillo Nieves ), existe una distancia aproximada de 10 metros, y que la visibilidad es bastante buena (fls.15/1), sin que los mismos hubiesen sido controvertidos o puestos en duda en el proceso, situación que pone de relieve la inutilidad de la prueba cuya práctica ahora se reclama. 3.

Indiferencia del Fiscal instructor frente a los interrogatorios realizados por miembros de policía judicial. Este reparo resulta confuso. El libelista cuestiona la actividad del Fiscal por haber permitido que los miembros de Policía Judicial interrogaran las personas capturadas, con el argumento de que debió haberlo hecho personalmente, y a la vez lo censura porque lo hizo, dentro del contexto de una argumentación no solo contradictoria, sino totalmente extraña al motivo de nulidad que sirve de sustento a la censura (violación del principio de investigación integral), cuyo supuesto fáctico deriva de la inactividad probatoria del funcionario, no de la legalidad o ilegalidad de sus actuaciones. 4.

Prueba de absorción atómica, reconocimiento en fila de personas, y dictamen de balística para establecer si los proyectiles hallados en le cuerpo de la víctima provenían de las armas incautadas en los operativos policiales. La práctica de estas pruebas ninguna relación guarda con la declaración de responsabilidad del procesado Nieves Castillo, razón por la cual su impertinencia e intrascendencia, deviene manifiesta.

Basta recordar que Castillo Nieves no disparó, y que en el momento del asalto se encontraba prestando servicio de vigilancia en la recepción del edificio, para entender que ninguna razón de ser tendría practicar pruebas orientadas a determinar si utilizó armas, o si los proyectiles supuestamente recuperados en el cuerpo de la víctima corresponden a la suya, o si es la misma persona que se encontraba prestando servicios de vigilancia en la recepción al momento del asalto.

Más aún, en la diligencia de necropsia de la víctima no aparece constancia de haber sido recuperado proyectil alguno que pudiera servir de referente para identificar el arma con la cual se produjo su muerte (fls.506/1). Y si lo pretendido con este ataque es mostrar que las referidas pruebas pudieron haber sido útiles para desvirtuar la responsabilidad en los hechos de los demás procesados, debe precisarse que el censor carece de interés para hacerlo.

La censura no prospera. 1.1.2. Cargo segundo: Defectos de motivación de la resolución de acusación y las sentencias. Falta de determinación del grado de participación y de la forma de culpabilidad del procesado en los delitos imputados. Cuando se plantea en sede de casación nulidad de la resolución de acusación o de las sentencias, por falta de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio.

Es preciso demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan origen a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 1) Que la fundamentación que contiene es incompleta; y, c) Que es dilógica o ambivalente. La primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido.

En el caso sub judice, el casacionista refiere la falta de motivación de la resolución de acusación y las sentencias a dos aspectos: el grado de participación y de culpabilidad del procesado Castillo Nieves en los hechos, pues considera que en la resolución de acusación y las sentencias, los funcionarios no precisaron si la conducta de su representado fue activa u omisiva, o si actuó dentro de los marcos del dolo directo, indirecto o eventual.

Así planteada la censura, pareciera que se fundamenta en la primera de las situaciones que pueden dar origen a la estructuración del vicio denunciado, es decir, en una ausencia absoluta de fundamentación, pero en el desarrollo del cargo el impugnante sostiene que su motivación es anfibológica, planteamiento que, ab initio, deviene contradictorio, pues mientras la primera hipótesis presupone ausencia total de motivación, la segunda implica que la motivación existe, pero que es intrínsecamente ambivalente.

Aparte de esta manifiesta contradicción en los términos del ataque, el casacionista no explica las razones de su afirmación, ni de qué manera la informalidad denunciada pudo haber conculcado las garantías fundamentales del procesado. Su alegación se queda en el terreno del simple enunciado, y de las afirmaciones genéricas, sin precisar en qué consistió, o de dónde deriva, en cada una de las decisiones cuestionadas (resolución de acusación, sentencia de primera instancia y sentencia de segundo grado), la motivación ambivalente, ni de qué manera los aspectos supuestamente omitidos o confusamente analizados (forma de conducta y clase de dolo), repercutieron negativamente en el ejercicio del derecho de defensa, o incidieron en la declaración de responsabilidad de Castillo Nieves.

Estas consideraciones, y las expuestas por la Delegada en su concepto en torno a la ausencia de sustento real de la propuesta de ataque, que la Sala comparte, imponen la desestimación de la censura. 1.2. Causal primera: 1.2.1. Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de derecho por falso juicio de legalidad en la valoración de las siguientes pruebas: Constancia dejada por el Fiscal en la diligencia de indagatoria; declaraciones rendidas por dicho funcionario en el curso del proceso; y, los informes de policía judicial.

La Sala comparte las apreciaciones de la Procuradora Delegada cuando sostiene que en técnica casacional deben ser distinguidos los errores de apreciación probatoria que guardan relación con el proceso de formación de la prueba, y con los que tienen que ver con su eficacia, pero no sus afirmaciones en el sentido de que ambas especies constituyen manifestaciones del error de derecho por falso juicio de legalidad.

El ordenamiento jurídico contiene normas que regulan la incorporación de la prueba al proceso desde el punto de vista puramente formal (producción formal de la prueba), y normas que preestablecen su mérito probatorio o su eficacia jurídica. Cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, desconoce las primeras, incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad; cuando desconoce las últimas, en uno de derecho por falso juicio de convicción. En el primer caso, el error gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).

Nada tiene que ver esta clase de error (de legalidad) con las falencias que puedan llegar a presentarse en el análisis de la eficacia jurídica de la prueba. Este última modalidad corresponde a la categoría de los errores de derecho por falso juicio de convicción, que comprende dos situaciones: a) Cuando el juzgador desconoce las normas que tasan el mérito de una determinada prueba; y, b) Cuando desatiende las normas que limitan su eficacia probatoria, o se la niegan, como podría ocurrir, por ejemplo, si desatiende el contenido del artículo 50 de la ley 504 de 1999 (inciso quinto del artículo 313 del C. de P. P.).

En las hipótesis de error de hecho por falso juicio de convicción, el juzgador, a diferencia de lo que ocurre con la categoría de los errores de derecho por falso juicio de legalidad, parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, y por ende, que es jurídicamente válida, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación que de su mérito persuasivo hace la ley, o en la determinación de su eficacia jurídica, regulada también por la ley.

Pues bien. El cargo objeto de análisis plantea dos situaciones: a) Ilegalidad de la constancia dejada por el Fiscal 123 Seccional, adscrito a la Policía Metropolitana de la ciudad de Cali, doctor Hugo González Palomino, en la indagatoria del procesado Castillo Nieves, y de los testimonios rendidos en el curso del proceso, por violación del artículo 145 del Código de Procedimiento Penal; y, b) Ilegalidad de los informes de policía Judicial, y los testimonios de los policiales que intervinieron en el operativo.

Del análisis de los medios de prueba que motivan el primer ataque (constancia dejada en la indagatoria y testimonios rendidos en el proceso), se concluye que formalmente cumplen los exigencias legales requeridas para su validez como medios de prueba, atendida su naturaleza jurídica (documental y testimonial), y por tanto, que al ser admitidos como tales por los juzgadores de instancia, no se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, como equivocadamente lo plantea el censor.

El error, por tanto, de existir, sería de convicción, por haberle hecho producir efectos probatorios a unos medios de prueba que, aunque regularmente aportados al proceso, carecerían de eficacia jurídica, por ser ilegal la forma como fue obtenida la información que su contenido revela. Y en esto, le asiste razón al demandante, pues aunque equivoca la vía de ataque, acierta al sostener que los referidos elementos de convicción debieron haber sido desestimados por los juzgadores de instancia, por carecer de eficacia jurídica.

El artículo 145 del estatuto procesal penal, que es citado como norma medio violada, prohibe al Fiscal, de manera terminante, establecer comunicación con el sindicado sin la presencia del defensor, cualquiera que sea la forma que utilice para hacerlo. Esta norma fue quebrantada por el funcionario instructor en el presente caso, al proceder a interrogar a varios de los imputados, entre ellos a Castillo Nieves (fls.61/1 y 185/1), obteniendo, por esta vía, su confesión, que luego plasmó en la certificación dejada en la indagatoria, y después, en declaración bajo juramento (fls.184/1 y 678/1).

También le asiste razón al casacionista cuando sostiene que estas pruebas fueron apreciadas por los juzgadores de instancia, no debiendo haberlo sido, pero no cuando alude a la incidencia de este error en las conclusiones del fallo, aspecto que, por lo demás no demuestra, haciendo que el cargo se torne incompleto. Sostener simple y llanamente, como lo hace, que la decisión impugnada habría sido distinta de no haberse presentado el error denunciado, nada acredita.

Para que la propuesta de ataque pueda tener vocación de éxito, es necesario que el actor analice los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, con exclusión de los que fueron indebidamente apreciados, y por esta vía probar que los que quedan, resultan insuficientes para mantenerla. En el caso analizado, la declaración de responsabilidad de Castillo Nieves no se sustentó exclusivamente en la certificación y testimonio del fiscal 123 Seccional.

En apoyo de esta decisión fueron también tenidos en cuenta, entre otros, los testimonios del Teniente de la Policía José Alberto Galindo Cetina (fls.39/1), y de los Agentes Javier Antonio Hernández Cardona (fls.200/1 y Ricardo Trochez Lerma (fls.318/1), quienes informan que José Roberto Aristizábal Marmolejo, quien fue capturado en evidente situación de cuasiflagrancia, señaló a Castillo Nieves como coautor del ilícito.

Por consiguiente, una formulación correcta de la censura, imponía al actor tener que demostrar que estos elementos de prueba, y los demás que sirvieron para fundamentar la condena, resultaban insuficientes para mantener la decisión. Adicionalmente al reproche estudiado, el casacionista denuncia la ilegalidad de los informes de Policía Judicial y de las declaraciones de los Agentes que intervinieron en el operativo, con el argumento de que sus versiones son también ilegales, porque derivan de la actuación ilegal del Fiscal, dando a entender que el recuento que hacen lo escucharon de los procesados cuando fueron interrogados por el doctor González Palomino en las instalaciones de Policía Judicial.

Aparte de que el cargo adolece de absoluta falta de fundamentación, se sustenta en un supuesto equivocado, como es considerar que el conocimiento que los policiales tienen de los hechos “deriva de la actuación ilegal del Fiscal”. Las delaciones de las cuales dan cuenta los informes y los testimonios de los Agentes de Policía Judicial que intervinieron en los operativos, se presentaron mucho antes del interrogatorio realizado por el Fiscal, no simultáneamente, ni con ocasión de éste, como lo postula de manera interesada el demandante al cuestionar su legalidad.

El censura no prospera. 1.2.2. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial producto de errores de hecho por tergiversación del sentido de las pruebas. 1.2.2.1. Error de hecho por falso juicio de identidad, producto de la tergiversación “del contenido material del comportamiento de Arley Castillo Nieves”: Varios son los deficiencias de carácter técnico y de fundamentación que esta censura presenta.

A manera de introducción dígase, con la Delegada, que el actor omite relacionar las normas sustanciales violadas, el sentido de la infracción, y la trascendencia del yerro, y que, adicionalmente, el desarrollo del cargo no guarda relación con el error invocado. La formulación de la censura por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, imponía demostrar que el Juzgador, al apreciar los testimonios de los guardas de seguridad Edgar Enrique Madroñedo Callejas y Herman de Jesús Quenorán Yaluzan, y del Agente de la Policía Javier Antonio Hernández Cardona, tergiversó, por adición, alteración o cercenamiento, su contenido fáctico, poniéndolos a decir lo que ellos objetivamente no expresan.

Nada de ello, sin embargo, demuestra el casacionista. El cargo, lejos de estar referido a acreditar una cualquiera de las situaciones propias del citado error, se orienta a controvertir las conclusiones que el Tribunal derivó de la ayuda prestada por el procesado Castillo Nieves para el éxito de la operación delictiva, planteamiento que implica desplazar la propuesta de ataque hacia un error de hecho por falso raciocinio, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, que tampoco demuestra.

Se desestima el cargo. 1.2.2.2. Error de hecho por falso juicio de existencia. Haber sido ignorados los testimonios del Agente de la Policía Nacional Javier Antonio Hernández Cardona; de los guardas de seguridad José Salvador Adarme y Herman de Jesús Quenorán (fls.293 vuelto); y, las indagatorias de los procesados. En cierta forma, este cargo resulta contrapuesto al que viene de ser estudiado, en cuanto en ambos se denuncian errores de hecho en la apreciación de los testimonios del Agente de la Policía Nacional Javier Antonio Hernández Cardona y el guarda de seguridad Herman de Jesús Quenorán, con argumentos totalmente distintos y conceptualmente irreconciliables, pues mientras en el anterior se parte del supuesto de que dichos medios de prueba fueron apreciados, ahora, dentro del marco de una argumentación totalmente incoherente, se sostiene que no lo fueron.

Además de esto, carece de sustento fáctico real. De acuerdo con las afirmaciones del demandante, los elementos de prueba relacionados acreditan que el Jefe de la banda cambió el horario del asalto sin consultarlo con Castillo Nieves, y que debido a ello fue necesario desarmarlo, como a los demás guardas, para asegurar el éxito de la operación. La primera conclusión la extrae del testimonio del Agente de la Policía Javier Antonio Hernández Cardona, quien al ser preguntado por la forma como se habían presentado las delaciones, contestó: “Entre ellos mismos se tiraron, expresaban, si éste participó, el vigilante, el conductor del camión, y que la noche anterior había tenido una reunión, para hacer ese atraco a la C.V.C., inclusive lo tenían programado para las horas de la tarde ” (fls.201 vuelto/1).

La segunda, la obtiene de los testimonios de los guardas de seguridad, quienes informan que Castillo Nieves también fue desarmado y obligado a tirarse al piso. La afirmación del casacionista, consistente en que los juzgadores de instancia ignoraron totalmente estas pruebas, no consulta la realidad procesal. Si los fallos son analizados en su contexto, se advertirá que todas ellas, al igual que las indagatorias de los procesados, fueron de una u otra manera apreciadas, en algunos casos de manera expresa para resaltar aspectos específicos de su contenido, y en otros, en forma implícita, situación que descarta de suyo la configuración del error de existencia por omisión, que el actor plantea, el cual, como es bien sabido, presupone que la prueba haya sido totalmente ignorada por el juzgador, pues si lo ha sido en parte, el error será de naturaleza distinta.

Cierto es que el Tribunal, al hacer referencia a la actitud asumida por Castillo Nieves en el momento del asalto, no hizo alusión expresa a los actos de intimidación y sometimiento de que fue objeto, de los cuales dan cuenta los testigos José Salvador Adarme y Herman de Jesús Quenorán, como tampoco a las afirmaciones del testigo Javier Antonio Hernández Cardona sobre el posible cambio de horario, pero esta omisión no tiene la trascendencia que el casacionista reclama.

La circunstancia de que el horario hubiese sido cambiado a última hora, no significa que Castillo Nieves no hubiese sido informado de ello, y en cuanto que él fue también desarmado y obligado a tirarse al piso, es de elemental lógica entender que se trató de una pantomima, necesaria para mantenerse encubierto, y para el éxito de la operación. Se desestima la censura. 1.2.2.3.

Error de hecho por falso juicio de identidad. Distorsión del contenido fáctico de los testimonios de José Alberto Galindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efrén Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma y Luis Fernando Alvarez, y de los informes relacionados con la captura de los procesados, en cuanto todos ellos demuestran que Arley Castillo solo intervino en el delito de hurto a título de cómplice.

Una vez más el censor incurre en el desacierto de hacer derivar el error de hecho por falso juicio de identidad, no de la distorsión del contenido fáctico de las pruebas, como corresponde hacerlo en estos casos, sino de las conclusiones de contenido probatorio que los juzgadores obtuvieron de ellas, y del proceso de encasillamiento en el ordenamiento jurídico de los hechos declarados probados en los fallos, en una entremezcla indebida de proposiciones, que solo revela una manifiesta confusión a nivel conceptual en torno a los principios y reglas que orientan la casación. Si el demandante consideraba equivocadas las conclusiones probatorias de los juzgadores, debió orientar el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, demostrando que sus inferencias desconocían las reglas de la sana crítica; y si la inconformidad derivaba de la adecuación en el ordenamiento jurídico de los hechos declarados probados en los fallos, cuyo contenido acepta, la propuesta debió haberla encausado por la vía de la violación directa de la ley, con indicación clara de las normas sustantivas violadas, y el sentido de la infracción. En suma, el actor termina proponiendo, a un mismo tiempo, tres clases de errores, sin desarrollar ninguno de ellos, y aún cuando finalmente pareciera tomar partido por una posible violación directa de la ley por errores de selección, no demuestra el cargo.

Sus argumentaciones, en este punto, terminan convergiendo en una sola consideración: Que la colaboración de su representado en los hechos se tradujo en el suministro de información de utilidad para la ejecución del plan delictivo, y en no oponer resistencia en el momento del asalto (supuesto fáctico sobre el cual se sustentan igualmente los fallos), pero que de esta conducta no surge que sea autor, sino cómplice del hurto, y que no por haber prestado colaboración en el delito contra el patrimonio económico, puede imputársele responsabilidad en los otros ilícitos (homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal).

Sin embargo, dentro del marco de una alegación propia de instancia, que no de casación, como lo destaca la Delegada en su concepto, no hace cosa distinta de contraponer su criterio personal a las valoraciones de carácter jurídico realizadas por los juzgadores en torno a la coautoría impropia, y los principios de imputación recíproca de las contribuciones y de comunicabilidad de circunstancias, sin demostrar error alguno en el proceso de selección de las normas sustantivas aplicadas.

Por adolecer, entonces, de deficiencias técnicas insalvables en su formulación y desarrollo, se desestima también esta censura. 1.2.2.4. Cargo subsidiario. Error de hecho por falso juicio de identidad. Tergiversación del contenido material de los testimonios de José Alberto Calindo Cetina, Hugo González Palomino, Javier Antonio Hernández Cardona, Efrén Mulato Narváez, Ricardo Trochez Lerma y Luis Fernando Alvarez, y de los informes relacionados con la captura de los procesados y la investigación. El enunciado del cargo es idéntico del anterior, pero se sustenta en una consideración distinta: Que los referidos medios de prueba informan del señalamiento que Castillo Nieves hizo de las personas que habrían participado en los hechos, y de la celebración de una reunión previa la noche anterior, pero no demuestran que hubiese intervenido en la comisión de los ilícitos.

También en esta censura el casacionista incurre en el desacierto de hacer derivar el error planteado de equivocaciones de los juzgadores en las conclusiones que obtuvieron del análisis de las referidas pruebas, mas no de la tergiversación de su contenido fáctico, como correspondía hacerlo, atendida la naturaleza del error propuesto. Aparte de esta falta de correspondencia entre el enunciado del cargo y su desarrollo, entremezcla consideraciones relacionadas con una eventual ausencia de motivación del fallo, haciendo que la censura resulte doblemente contradictoria, y que no pueda ser claramente identificado el sentido de la impugnación. A juzgar por los términos del ataque, y de desarrollo, pareciera que la propuesta se dirige a denunciar un error de hecho por falso raciocinio en el proceso de construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pero el censor, en lugar de demostrar la configuración de un yerro de esta índole, se dedica a sostener, dentro del marco de una lógica muy particular, que los resultados típicos no pueden ser atribuidos a la actividad de Castillo Nieves, porque el hecho de haber suministrado información para el éxito de la empresa criminal, y haber asistido a una reunión, nada dice, y porque su defendido no fue quien disparó contra el vigilante.

Se desestima la censura. 2. Demanda a nombre de Jacobo Valencia Landazury. 2.1. Causal tercera: 2.1.1. Cargo primero: Falta de motivación de la resolución de acusación y las sentencias. Indeterminación del grado de participación en los hechos. Imperioso es precisar que no por la circunstancia de haber el casacionista invocado a un mismo tiempo, como fundamento del ataque, violación del debido proceso y del derecho de defensa, el cargo se torna inestudiable, como lo sugiere la Procuradora Delegada en su concepto.

Cierto es que ontológica y jurídicamente son conceptos distintos, y que en determinados casos su planteamiento simultáneo pueda resultar incompatible, pero esto no significa que no puedan llegar a ser concurrentes. La falta de motivación es un vicio que puede llegar a afectar el debido proceso, pero también el derecho de defensa, pues la obligación que se impone a los juzgadores de exponer los argumentos de orden fáctico y jurídico que sirven de sustento a la decisión, y de hacerlo en forma explícita, clara y completa, deriva no solo de la necesidad de acreditar su corrección o razonabilidad, sino también, de permitir que los sujetos procesales puedan ejercer control sobre ella, mediante actos de contradicción e impugnación, situación esta última que guarda relación estrecha con la garantía de defensa.

De allí que la Corte no advierta inconsistencia alguna en el planteamiento del cargo, al ser sostenido que la falta de motivación determinó la violación del debido proceso y del derecho de defensa. Razón le asiste a la Delegada, sin embargo, cuando sostiene que el vicio alegado no existió. Del examen de la resolución de acusación, se establece que el procesado Valencia Landazury, fue llamado a responder en juicio por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en calidad de coautor, concretamente por haber actuado dentro de los linderos de una coautoría impropia, precisión que deja sin piso el fundamento fáctico de la censura.

Para reafirmar lo dicho, véase, en lo sustancial, lo expuesto por el funcionario instructor sobre el punto: “No sobra acotar aquí, que para la realización de los tipos penales analizados hubo pluralidad de autores materiales porque los sujetos singularmente ejecutan una acción determinada concertada (sic) con antelación con una finalidad.

Cada uno cumple una función para consumar el ilícito propuesto, tomando el riesgo de las consecuencias que emerjan. Cada uno ejecuta su acción coordinadamente. En el presente caso, el cometido fue el hurto de la nómina de unos trabajadores, por medios violentos, y para consumarlo hubo de causarse la muerte de una persona. Como ya se había examinado en providencia anterior, son los ejecutores de la global acción en un designio común, todos dominando la actividad colectiva a que se encaminaban, en una ‘división de trabajo’ para la realización integral del plan general, que los hace responsables del hecho concertado y de los resultados que caigan en la esfera de la justicia penal.

No sobra traer a colación la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de abril de 1995, siendo Magistrado Ponente el doctor Nilson Pinilla Pinilla, que a la letra dice: ‘… armonizando la jurisprudencia y la doctrina y el precepto legal, se puede afirmar que son coautores todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división de trabajo para obtener el resultado criminal…” “No sobra, en este momento procesal para reafirmar lo anterior, y que ya se expresó necesariamente en el párrafo en el cual se fijó la calificación jurídica provisional de los tipos penales investigados, traer a colación fragmentos de la sentencia de febrero 9 de 1980 siendo Magistrado Ponente el doctor Alfonso Reyes Echandía, que a la letra dice: ‘SON COAUTORES aquellos autores materiales que conjuntamente realizan el hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad, idéntica conducta típica… ora porque realizan una misma y compleja OPERACIÓN DELICTIVA con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa en la empresa común…” “En cuanto a la autoría de los hechos punibles por los cuales se adelantó la sumaria, itera la oficina en el hecho de que en el presente, se observó la figura de la COAUTORIA IMPROPIA, de la cual no podemos desconocer, ni tomar despectivamente la materialización de la ‘ DIVISION DE TRABAJO ’ en el delito colectivo si nos atenemos a la doctrina basada en la tesis aceptada por la mayoría de los doctrinantes…” (fls.4, 15 y 16 de la resolución de acusación).

Como puede verse, todos los procesados, incluido Jacobo Valencia Landazury, fueron acusados en condición de COAUTORES, precisión que descartaba, de suyo, que lo estuviesen siendo en condición de DETERMINADORES O COMPLICES, de donde se sigue que el cargo, lejos de tener un sustento real, se soporta en una confusión conceptual, pues el casacionista equivocadamente entiende que la determinación y la complicidad son categorías propias de la autoría, y ello lo lleva a sostener que la providencia debió expresar con exactitud en qué clase de autoría estaba incurso el procesado, si como “autor material”, “determinador”, o “cómplice”.

En los fallos, tanto de primera como de segunda instancia, los juzgadores hicieron precisiones similares, dejando en claro que respondían a título de coautores. En el primero se precisa, en respuesta a las críticas de la defensa, que cuando varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división de trabajo, responden en calidad de COAUTORES (fls.14 y 15 del fallo).

Y en el segundo, se reitera esta apreciación, al ser precisado que el caso encuadra en la denominada COAUTORIA IMPROPIA, puesto que es evidente que los procesados unieron sus voluntades con división de trabajo, para lograr el fin ilícito por todos querido, con utilización de armas, no solo para que sirvieran de instrumento de intimación, sino para usarlas eventualmente, como finalmente ocurrió (fls.13 y 14 del fallo de segundo grado).

Se desestima la censura. 2.1.2. Cargo segundo. Violación del derecho de defensa. No haber sido sustituida la caución prendaria por la juratoria, no obstante haberse demostrado la incapacidad económica del procesado. No resulta difícil advertir que la propuesta de ataque se dirige a controvertir la legalidad de una decisión judicial distinta de la sentencia de segunda instancia, y que su impertinencia, por tanto, resulta manifiesta en sede casacional, por resultar ajena a su objeto.

Por esta razón se la desestimará, no sin dejar de precisar que la nulidad decretada por la Corte en decisión de 2 de septiembre de 1992, que el casacionista cita y transcribe para sustentar su alegación, se fundamentó en motivos distintos de la negativa del funcionario judicial a acceder al cambio de caución. 2.2. Causal primera. 2.2.1.

Cargo primero: Error de hecho por falso juicio de existencia. Haber los juzgadores dejado de analizar el testimonio del Agente de la Policía Nacional Efren Mulato Narváez en los apartes donde reconoce que antes de los operativos conocía la ubicación de la residencia de Valencia Landazury, y donde afirma que su captura se produjo en la vía pública.

El planteamiento del cargo por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión es equivocado, puesto que esta clase de yerro presupone que la prueba ha sido ignorada totalmente, y el testimonio del Agente Mulato Narváez, de acuerdo con lo expresado por el propio casacionista en el desarrollo del cargo, fue analizado por los juzgadores en algunos de sus apartes.

Esto desvirtúa, ab initio, la configuración del error denunciado, y torna contradictoria la propuesta de ataque. Si los fallos, como lo sostiene el censor, apreciaron el citado testimonio solo parcialmente, dejando apartes importantes del mismo sin analizar, el ataque debió haber sido planteado por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, por distorsión (cercenamiento) de su contenido material.

Además de esta inconsistencia técnica, el casacionista, omite precisar las normas sustanciales violadas (solo cita, en forma por demás equivocada, el artículo 268 del Código Penal), el sentido de la violación, y demostrar la trascendencia del yerro. Más aún, la censura, en los términos en que ha sido propuesta, resulta insubstancial, porque los fallos parten del supuesto de que Valencia Landazury fue capturado en la vía pública, que es uno de los aspectos que se pretende probar con el testimonio de Mulato Narváez, y la circunstancia de que el testigo conociera de antemano la ubicación de la residencia del procesado, no necesariamente significa que Arley Castillo Nieves no hubiese conducido a las unidades de la policía hasta ella.

Se desestima la censura. 2.2.2. Cargo segundo: Error de hecho por falso juicio de existencia. Haber los juzgadores dejado de analizar el testimonio del Agente de la Policía Javier Antonio Fernández Cardona, en los apartes donde afirma que la captura de Jacobo Valencia Landazury fue determinada por informes de inteligencia, y que se llevó a cabo en la vía pública.

Este reparo adolece de los mismos errores del anterior. Equivocada selección de la vía de ataque (debió ser planteado error de hecho por falso juicio de identidad), no determinación de las normas sustanciales violadas, falta de concreción del sentido de la violación, y absoluta intrascendencia del yerro, pues múltiples son las pruebas legalmente incorporadas al proceso de las que surge que su captura obedeció a la delación que hicieron Castillo Nieves y Aristizábal Marmolejo.

Por consiguiente, se desestimará el reproche. 2.2.3. Cargo tercero: Error de hecho por falso juicio de identidad. Tergiversación del contenido de las versiones que afirman que Valencia Landazury portaba dos armas de fuego. Las deficiencias técnicas y de fundamentación de este reproche son igualmente manifiestas. Entre las múltiples falencias que presenta puede decirse que omite relacionar las normas sustanciales violadas, el sentido de la violación, las pruebas supuestamente distorsionadas en su contenido fáctico, y demostrar su trascendencia, pues al aprehender el estudio esta última exigencia se limita a sostener que, de haberse efectuado una correcta apreciación de la prueba, la sentencia sería absolutoria, sin confrontar sus conclusiones probatorias con las de los fallos de instancia. Adicionalmente involucra dentro del mismo reparo toda una serie de consideraciones que ninguna relación guardan con su enunciado, ni los hechos que supuestamente pretendía desvirtuar.

Al tiempo que cuestiona las conclusiones que el juzgador obtuvo de la circunstancia de haber sido halladas en poder de Valencia Landazury dos armas de fuego gemelas, por considerarlas contrarias a los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, controvierte también sus reflexiones sobre el lugar donde se produjo la captura del procesado, y la forma como se llevó a cabo, y de manera general, las circunstancias en las cuales fueron desarrollados los operativos, en una entremezcla de alegaciones totalmente disímiles, inaceptable en sede casacional.

Dígase, finalmente, que el casacionista equivoca también la vía de ataque, puesto que plantea un error de hecho por falso juicio de identidad, pero en vez de demostrar que los juzgadores tergiversaron el contenido fáctico de una prueba en concreto, como corresponde cuando se alega esta clase de yerro, se dedica a cuestionar la corrección de las conclusiones obtenidas de ellas, cuando no su mérito, desplazando de esa manera el ataque hacia un error de hecho por falso raciocinio, que tampoco demuestra.

Se desestima el ataque. 2.2.4. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Inexistencia jurídica del testimonio del Fiscal 123 Seccional de Cali, doctor Hugo González Palomino. Violación del artículo 145 del Código de Procedimiento Penal. Este reproche ya fue resuelto por la Sala en la contestación a la demanda presentada a nombre del procesado Castillo Nieves.

Por tanto, se reitera lo entonces dicho, en el sentido de que el testimonio del doctor González Palomino carece de eficacia jurídica, por las razones indicadas, y en consecuencia, que no debió haber sido tenido en cuenta por los juzgadores de instancia al valorar la prueba de la responsabilidad de los procesados. El demandante, sin embargo, no demuestra la trascendencia del yerro, pues al aprehender el examen de este aspecto, se limita a sostener que “es indiscutible que la anterior actuación irregular del señor ex Fiscal HUGO GONZALEZ PALOMINO generó unas reiterada (sic) y sucesivas imputaciones en contra de mi defendido JACOBO VALENCIA que al final le acarrearon una condena injusta” (fls.1546/3), sin entrar en el análisis de las pruebas en las cuales se sustentan la decisión impugnada.

Pertinente es precisar que la decisión de condena de Valencia Landazury se fundamentó no solo en el testimonio del Fiscal González Palomino, sino también, en las delaciones de Castillo Nieves y Aristizábal Marmolejo, el testimonio del vigilante Herman Jesús Quenorán Jaluzan, y algunos indicios. Por tanto, si lo pretendido era derruir sus fundamentos fácticos, debió demostrarse que sin el testimonio de González Palomino, la decisión impugnada no podía ser mantenida, y que se imponía, en consecuencia, una de carácter absolutorio, ejercicio que, como se dejó dicho, el casacionista omite.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Cuarta Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO No hay Firma EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO

0. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA No hay firma Teresa Ruiz Nuñez SECRETARIA PÁGINA 86