15385(01-11-01) — Corte Suprema

15385(01-11-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el trabajador adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 cuando se retiró voluntariamente de la empresa con más de quince años de servicios y que dicha prestación estaba a cargo del empleador, toda vez que el seguro social no había asumido aún el riesgo de vejez para la época en la que cesó la relación laboral Tesis: «En torno a la posibilidad de demandar la pensión restringida de jubilación cuando el trabajador acumule una prestación de servicios superior a 15 años y su retiro se produce voluntariamente antes del cumplimiento de los 60 años de edad, de la norma acusada como indebidamente aplicada, esto es, del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se infiere que dos son los presupuestos necesarios para la causación del derecho de la referida pensión, a saber: un tiempo laborado mayor de 15 años, para una misma empresa o para sus sucursales o subsidiarias y, que la terminación de la relación laboral haya sido por voluntad del trabajador. Se observa en todo caso que las pensiones restringidas, bien por despido injusto o por retiro voluntario reguladas por la disposición en comento, tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al empleado que después de un prolongado tiempo de servicios, su empleador le finiquitaba el contrato de trabajo sin justa causa, con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y, en segundo lugar, también a aquellos trabajadores que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente; surge en consecuencia, con absoluta claridad, que el actor en este caso, adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación al decidir de manera voluntaria, poner fin a la relación laboral cuando acumulaba más de 15 años de servicios a la demandada, prescindiendo del elemento edad, en la medida en que ésta solamente se hace necesaria para su exigibilidad, por cuanto como se vio, el tiempo laborado y el retiro voluntario, son suficientes para generar el derecho a la pensión de autos, porque se reitera, el cumplimiento de la edad únicamente sirve para que la prestación se materialice. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la violación legal que denuncia el ataque, pues, el sentido del artículo 8º de la ley 171 de 1961 es claro, y “…no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, menos aún, darle una inteligencia que no es la que corresponde a su recto y genuino sentido, para buscar la absolución de la empresa, de donde también emerge con meridiana claridad, que era ésta la norma que se avenía al sub lite y no las acusadas por la censura por infracción directa, es decir, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 33 y 36 de la misma disposición. Por otra parte, es claro que para la época de expedición de la norma mencionada -Ley 171 de 1961-, se justificaba su contenido puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. Surge, en consecuencia, de lo expuesto que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con mas de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente, contrario a lo afirmado por el recurrente, no lo afectó, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la nueva ley no afecta situaciones definidas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. Sobre el tema, ya la Corte se ha pronunciado en el sentido indicado, que en ésta oportunidad reitera, entre otras, en sentencias del 4 de septiembre de 1978 y 5 de octubre de 1978, más recientemente en las del 10 de octubre de 2000, expediente No. 14290; del 27 de junio de 2000, expediente No. 14047 y del 23 de marzo de 2000, expediente No. 12751, que en lo pertinente dicen: “Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa de satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla.” En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » RETIRO VOLUNTARIO - Para tener derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, adicional a que la terminación de la relación laboral haya sido por voluntad del trabajador, se requiere un mínimo de tiempo de servicios de quince años o más PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 - Una vez cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las normas posteriores a los hechos controvertidos no afectan situaciones definidas o consumadas bajo normas anteriores RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - La modalidad de interpretación errónea consiste en dar una inteligencia equivocada a la norma por distorsionar o desconocer su genuino y cabal sentido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, cuando se acusa que el sentenciador ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio, es dable entender que la acusación se orienta por la modalidad de infracción directa y no por interpretación errónea Tesis: «Sea lo primero considerar, que no es cierto lo que afirma la oposición, que el cargo dirigido por el sendero directo, haya escogido la modalidad de interpretación errónea, la realidad indica que lo fue a través de la infracción directa. Y, en lo que toca a la omisión del concepto de la violación de los textos constitucionales acusados, si bien no se menciona expresamente, también lo es que del desarrollo del cargo emerge que por tratarse de la indización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, tal modalidad es la infracción directa, por cuanto al no prosperar esta pretensión, es claro que esas disposiciones no fueron aplicadas por el Tribunal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Frente a la pensión de jubilación por retiro voluntario consagrada en la Ley 171 de 1961, la edad es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicio y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación, tal y como se consideró al desatar el recurso de la parte demandada». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada pensional no es viable cuando se reconoce en oportunidad legal y el empleador obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación Tesis: «En virtud a que los 15 años de servicio y el retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde el 18 de agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación del salario base para liquidar la primera mesada pensional. Sobre el particular, esto es lo dicho por la Sala: "[...] “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” (Rad.11818 - 18 de agosto de 1.999)" En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar». CONSIDERACIONES I: En torno a la posibilidad de demandar la pensión restringida de jubilación cuando el trabajador acumule una prestación de servicios superior a 15 años y su retiro se produce voluntariamente antes del cumplimiento de los 60 años de edad, de la norma acusada como indebidamente aplicada, esto es, del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se infiere que dos son los presupuestos necesarios para la causación del derecho de la referida pensión, a saber: un tiempo laborado mayor de 15 años, para una misma empresa o para sus sucursales o subsidiarias y, que la terminación de la relación laboral haya sido por voluntad del trabajador. Se observa en todo caso que las pensiones restringidas, bien por despido injusto o por retiro voluntario reguladas por la disposición en comento, tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al empleado que después de un prolongado tiempo de servicios, su empleador le finiquitaba el contrato de trabajo sin justa causa, con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y, en segundo lugar, también a aquellos trabajadores que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente; surge en consecuencia, con absoluta claridad, que el actor en este caso, adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación al decidir de manera voluntaria, poner fin a la relación laboral cuando acumulaba más de 15 años de servicios a la demandada, prescindiendo del elemento edad, en la medida en que ésta solamente se hace necesaria para su exigibilidad, por cuanto como se vio, el tiempo laborado y el retiro voluntario, son suficientes para generar el derecho a la pensión de autos, porque se reitera, el cumplimiento de la edad únicamente sirve para que la prestación se materialice. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la violación legal que denuncia el ataque, pues, el sentido del artículo 8º de la ley 171 de 1961 es claro, y “…no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, menos aún, darle una inteligencia que no es la que corresponde a su recto y genuino sentido, para buscar la absolución de la empresa, de donde también emerge con meridiana claridad, que era ésta la norma que se avenía al sub lite y no las acusadas por la censura por infracción directa, es decir, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 33 y 36 de la misma disposición. Por otra parte, es claro que para la época de expedición de la norma mencionada –Ley 171 de 1961-, se justificaba su contenido puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. Surge, en consecuencia, de lo expuesto que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con mas de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente, contrario a lo afirmado por el recurrente, no lo afectó, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la nueva ley no afecta situaciones definidas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. Sobre el tema, ya la Corte se ha pronunciado en el sentido indicado, que en ésta oportunidad reitera, entre otras, en sentencias del 4 de septiembre de 1978 y 5 de octubre de 1978, más recientemente en las del 10 de octubre de 2000, expediente No. 14290; del 27 de junio de 2000, expediente No. 14047 y del 23 de marzo de 2000, expediente No. 12751, que en lo pertinente dicen: “Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa de satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla.” En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero considerar, que no es cierto lo que afirma la oposición, que el cargo dirigido por el sendero directo, haya escogido la modalidad de interpretación errónea, la realidad indica que lo fue a través de la infracción directa. Y, en lo que toca a la omisión del concepto de la violación de los textos constitucionales acusados, si bien no se menciona expresamente, también lo es que del desarrollo del cargo emerge que por tratarse de la indización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, tal modalidad es la infracción directa, por cuanto al no prosperar esta pretensión, es claro que esas disposiciones no fueron aplicadas por el Tribunal. No asistiéndole razón a la parte opositora en torno a las objeciones técnicas, procede la Corte al estudio del cargo, con el cual se pretende que se acceda a la indexación del salario base de liquidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, después de quince años de servicio, con fundamento en disposiciones de la Ley 100 de 1.993, artículos 11, 14, 21, 36 incisos 3 y 6 y 151. Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicio y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación, tal y como se consideró al desatar el recurso de la parte demandada. En virtud a que los 15 años de servicio y el retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde el 18 de agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación del salario base para liquidar la primera mesada pensional. Sobre el particular, esto es lo dicho por la Sala: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” (Rad.11818 – 18 de agosto de 1.999) En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 25 Casación 15385 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 51 RADICACION No. 15385 Bogotá D.C., primero (1o) de noviembre de dos mil uno (2001). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del señor LUIS CHACÓN BUENO y de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del presente proceso ordinario laboral.

ANTECEDENTES El señor Luis Chacón Bueno, inició proceso laboral contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. con el propósito de que se le condenara al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 13 de febrero de 1998, más sus reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, indexando el último salario desde la fecha del retiro hasta cuando cumplió 60 años de edad; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indemnización moratoria prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972; lo probado extra y ultra petita, más las costas procesales.

Los hechos en que el demandante sustentó sus aspiraciones se pueden resumir así: laboró como Ingeniero Inspector del Departamento Técnico en la Oficina Principal de Bogotá de la sociedad demandada, en virtud de cuatro contratos de trabajo a término indefinido, vigentes desde el 26 de agosto de 1961, hasta el 12 de mayo de 1975; del 1 de junio de 1975 al 16 de junio de 1977; del 26 de septiembre de 1977, al 30 de septiembre de 1977 y del 29 de mayo de 1978 al 30 de noviembre de 1978; que la sociedad demandada anteriormente se denominaba Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que devengó como último salario promedio mensual la suma de $60.000,oo; que voluntariamente presentó renuncia al cargo a partir del 30 de noviembre de 1978, la cual le fue aceptada mediante “Aviso de retiro”; que nació el 13 de febrero de 1938 y, por tanto, cumplió 60 años de edad el 13 de febrero de 1998; que el 13 de enero de 1998 solicitó el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, después de quince años de servicios, pero le fue negada a través de la comunicación No. 100303 del 4 de marzo de 1998; que llevaba más de 10 años de servicio cuando fue afiliado al I.S.S. y escasamente alcanzó a cotizar 6 meses.

La sociedad demandada admitió algunos hechos y negó los relacionados con: el salario devengado; el de la no aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el de la deuda por concepto de la pensión demandada. Parcialmente aceptó el relativo a la comunicación del 4 de marzo de 1998. Sostiene que el contrato de trabajo terminó por mutuo consentimiento, situación no contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, a su vez reemplazado por el 133 de la Ley 100 de 1993, derogatorio de la pensión de jubilación por retiro voluntario.

Que a la fecha del finiquito laboral, el actor tenía simplemente una espectativa (sic) pensional, mas no un derecho adquirido. Formuló las excepciones de prescripción, carencia de acción y falta de causa. ll. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de abril de 2000, condenó a la empresa a reconocer la pensión restringida de jubilación en cuantía equivalente al salario mínimo legal, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas procesales y la absolvió de las demás pretensiones.

El Tribunal revocó la condena de los intereses moratorios y confirmó la sentencia recurrida en lo demás. Para los fines del recurso extraordinario de casación, esto dijo el ad quem: En relación con el derecho pretendido, esto es, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicio, consideró que la fecha de retiro del trabajador es determinante para establecer la aplicabilidad de la legislación; para el presente caso, por haberse producido la desvinculación voluntaria de la empresa en el año de 1978, la normatividad que se aviene al sub examine es la Ley 171 de 1961, artículo 8 y no la Ley 50 de 1990, ni la 100 de 1993.

Además, continúa el ad quem, para la misma época -1978-, aún no se había producido la extinción automática de la pensión restringida por retiro voluntario, porque el ISS aún no había asumido el riesgo de la pensión de vejez, bien por la falta de cobertura, ora por la no afiliación o simplemente por la inscripción tardía, que en el sub lite sucedió después de que el trabajador llevaba más de diez años al servicio de la demandada, alcanzando a cotizar solamente 6 meses.

Para el efecto, trae a colación las consideraciones de la Corte en las sentencias del 24 de octubre de 1990, radicación 3930 y del 28 de abril de 1998. Por otra parte, prosigue el Tribunal, la edad no impide la prosperidad de la pensión restringida por retiro voluntario, pues la llegada de los 60 años, sólo se traduce para su exigibilidad.

En apoyo de esta consideración, copia apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 23 de marzo de 2000. En torno a los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sostiene que se causan sólo cuando se está en mora de pagar las mesadas pensionales, que no es el caso, por cuanto existe debate judicial sobre la procedencia de la pensión reclamada.

Respecto de la indemnización moratoria, coligió que no existe mala fe de la demandada, toda vez que ésta siempre consideró que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario había sido subrogada. Finalmente, en lo que concierne a la indexación de la primera mesada, la consideró improcedente, sustentado en la jurisprudencia de esta Sala, la que según su decir, no prohija esta figura. lll.

RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el apoderado de ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por esta Sala, por razones de método, se procede primeramente al estudio del presentado por la sociedad demandada, junto con su réplica, teniendo en cuenta que en este se ataca la viabilidad del derecho sobre el cual giran las demás pretensiones, esto es, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicio.

IV. RECURSO DE LA DEMANDADA Se pretende la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto “…confirmó el fallo del a - quo en el sentido de condenar a la demandada a pagar al actor ‘la mesada pensional desde el 13 de febrero de 1998 teniendo en cuenta que la primera mesada pensional será equivalente al salario mínimo de la época, es decir la suma de $203.826,oo sobre la cual se deberá efectuar los reajustes en lo sucesivo’ y a las costas del juicio.

“Así mismo, al actuar en sede de instancia revoque las condenas atrás anotadas y en su lugar absuelva a la demandada de tales pretensiones del libelo inicial.” Al efecto propuso un cargo que fue replicado en tiempo. UNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa “…por aplicación indebida del Artículo 8 de la Ley 171 de 1961, debido a la infracción directa del Artículo 133 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los Artículos 33 y 36 de la misma Ley, 16 del C.S.T., dentro del contexto el (sic) Artículo 51 del Decreto 1651 de 1991.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma la censura que al asunto bajo examen, le sería aplicable la regla general relativa a la adquisición del derecho a la pensión restringida de jubilación después de 15 años de servicio y menos de 20, cuando se produce el retiro voluntario del trabajador, al llegar a la edad de 60 años, como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Sala, si no fuera porque existe una normatividad posterior que no contempló esta pensión, esto es, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que reemplazó al 37 de la Ley 50 de 1990, el que a su vez había subrogado al 8o de la Ley 171 de 1961 y éste al 267 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la que no se puede inferir, como lo pretende el sentenciador, su vigencia y aplicación correcta al presente caso.

Afirma que en virtud del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionado con el efecto general inmediato de las normas laborales, es una realidad incontrastable que a la fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el que se aviene al asunto controvertido, que hace un imposible jurídico su aplicación debida, por haber desaparecido la pensión restringida de jubilación a los 60 años de edad.

Sostiene que en esa misma fecha -retiro del trabajador-, tenía tan solo una mera expectativa y al cumplir la edad exigida para acceder a este derecho, la norma en la que se amparaba había sido subrogada inicialmente por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que condicionó el acceso a esta prestación a la circunstancia de no haber sido afiliado el trabajador al ISS, texto que fue reemplazado por la norma actual donde desapareció esta pensión, el que por demás, entró en vigencia inmediata (Art. 16 CST).

Así las cosas, finaliza, el Tribunal cometió el error jurídico de aplicar indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y a la vez, infringió directamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. V. LA REPLICA Afirma la oposición que por haber laborado el actor hasta el 30 de noviembre de 1978 al servicio de la demandada, la norma aplicable era la Ley 171 de 1961 y no la 50 de 1990, ni la 100 de 1993, porque según el artículo 16 del CST, las leyes laborales no son retroactivas.

Además, prosigue el opositor, la gente de mar, como lo era el accionante, no eran afiliadas al Instituto de Seguros Sociales por cuanto la cobertura a estos trabajadores, la extendió a partir de 1990, por lo que las prestaciones sociales, como la solicitada en el sub lite, estaban a cargo del empleador. Como sustento de sus afirmaciones trae a colación varias sentencias de esta Sala y copia apartes de la del 23 de marzo de 2000, radicación No. 12.751.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno a la posibilidad de demandar la pensión restringida de jubilación cuando el trabajador acumule una prestación de servicios superior a 15 años y su retiro se produce voluntariamente antes del cumplimiento de los 60 años de edad, de la norma acusada como indebidamente aplicada, esto es, del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se infiere que dos son los presupuestos necesarios para la causación del derecho de la referida pensión, a saber: un tiempo laborado mayor de 15 años, para una misma empresa o para sus sucursales o subsidiarias y, que la terminación de la relación laboral haya sido por voluntad del trabajador.

Se observa en todo caso que las pensiones restringidas, bien por despido injusto o por retiro voluntario reguladas por la disposición en comento, tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al empleado que después de un prolongado tiempo de servicios, su empleador le finiquitaba el contrato de trabajo sin justa causa, con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y, en segundo lugar, también a aquellos trabajadores que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente; surge en consecuencia, con absoluta claridad, que el actor en este caso, adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación al decidir de manera voluntaria, poner fin a la relación laboral cuando acumulaba más de 15 años de servicios a la demandada, prescindiendo del elemento edad, en la medida en que ésta solamente se hace necesaria para su exigibilidad, por cuanto como se vio, el tiempo laborado y el retiro voluntario, son suficientes para generar el derecho a la pensión de autos, porque se reitera, el cumplimiento de la edad únicamente sirve para que la prestación se materialice.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la violación legal que denuncia el ataque, pues, el sentido del artículo 8º de la ley 171 de 1961 es claro, y “…no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, menos aún, darle una inteligencia que no es la que corresponde a su recto y genuino sentido, para buscar la absolución de la empresa, de donde también emerge con meridiana claridad, que era ésta la norma que se avenía al sub lite y no las acusadas por la censura por infracción directa, es decir, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 33 y 36 de la misma disposición. Por otra parte, es claro que para la época de expedición de la norma mencionada –Ley 171 de 1961-, se justificaba su contenido puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. Surge, en consecuencia, de lo expuesto que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con mas de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente, contrario a lo afirmado por el recurrente, no lo afectó, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la nueva ley no afecta situaciones definidas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

Sobre el tema, ya la Corte se ha pronunciado en el sentido indicado, que en ésta oportunidad reitera, entre otras, en sentencias del 4 de septiembre de 1978 y 5 de octubre de 1978, más recientemente en las del 10 de octubre de 2000, expediente No. 14290; del 27 de junio de 2000, expediente No. 14047 y del 23 de marzo de 2000, expediente No. 12751, que en lo pertinente dicen: “Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa de satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla.” En consecuencia, el cargo no prospera.

VII. RECURSO DEL DEMANDANTE Pretende la casación parcial de la sentencia de segundo grado “…únicamente en cuanto por el numeral segundo confirmó la absolución por concepto de ‘…liquidada indexando el último salario desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad’; y, en su lugar, se persigue que constituyéndose en sede de instancia, se sirva revocar el numeral Tercero, solamente en cuanto absolvió por dicho concepto, de la sentencia de primer grado; y, en su reemplazo condenar a la sociedad demandada a pagar al demandante la indexación de la primera mesada pensional, proveyéndo (sic) sobre costas como es de rigor.” Al efecto, también propuso un único cargo, el cual fue replicado oportunamente.

UNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los “…artículos 11, 14, 21, 36 incisos 3 y 6 y 151 de la ley 100 de 1993; 13, 48, 53 y 200 de la Constitución Política, en relación con los arts. 8 de la ley 171 de 1961; 260 del Código Sustantivo del Trabajo, quebrando (sic) que a su vez condujo a la transgresión de los arts. 1, 19 y 21 del C. S. del T.; 1 del Decreto 2143 de 1995; 575, 1215, 1494, 1530, 1536, 1547, 1548, 1549, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649 y 2224 del Código Civil.” La censura aclara que la modalidad de infracción directa escogida, se hizo siguiendo las orientaciones de la sentencia de agosto 8 de 2000, radicación No. 13.426, proferida en un asunto similar al presente y, en segundo lugar, por cuanto en la que acogió el Tribunal, que corresponde a la del 18 de agosto de 1999, radicación No. 11.818, la Corte consideró: “2.- En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación”, para efectos de cuantificar la primera mesada.

DEMOSTRACION DEL CARGO Luego de copiar los apartes de la sentencia gravada, relacionados con el tema de la indexación, sostiene el censor que el Tribunal no aplicó las normas que disponen la actualización del salario para liquidar la primera mesada, consagrada en la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación restringida y para el efecto, resume el contenido de los artículos 11, 14, 21 e inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo mismo que el 13, 53 y 230 de la Constitución Política.

Seguidamente copia apartes de la sentencia de esta Sala del 8 de agosto de 2000, radicación No. 13.426, al igual que la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 15 de junio de 2000, expediente No. 2926-99, junto con su aclaración de voto, relativas a la viabilidad de la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. Es evidente, continúa, la desactualización del peso colombiano desde el 30 de noviembre de 1978, fecha de retiro del trabajador, hasta la del cumplimiento de la edad requerida para acceder al derecho pretendido, esto es, 13 de febrero de 1998.

Si se hubieran aplicado las normas denunciadas en la proposición jurídica del cargo, el sentenciador habría concluido la procedencia de la actualización de la base salarial para liquidar la pensión del actor, quien cumplió con los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, que la consagró expresamente. VIII. LA REPLICA. Afirma que el cargo incurre en una impropiedad técnica, consistente en acusar la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los textos legales y constitucionales, pero omitió señalar el concepto de la violación de los últimos, obligación que tenía de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Manifiesta también, que por tratarse de una pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, porque el contrato de trabajo finalizó el 30 de noviembre de 1978. Como respaldo de su manifestación, trae a colación apartes de las consideraciones de esta Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14299 y en la del 18 de agosto de 1999, radicación 11818.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero considerar, que no es cierto lo que afirma la oposición, que el cargo dirigido por el sendero directo, haya escogido la modalidad de interpretación errónea, la realidad indica que lo fue a través de la infracción directa. Y, en lo que toca a la omisión del concepto de la violación de los textos constitucionales acusados, si bien no se menciona expresamente, también lo es que del desarrollo del cargo emerge que por tratarse de la indización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, tal modalidad es la infracción directa, por cuanto al no prosperar esta pretensión, es claro que esas disposiciones no fueron aplicadas por el Tribunal.

No asistiéndole razón a la parte opositora en torno a las objeciones técnicas, procede la Corte al estudio del cargo, con el cual se pretende que se acceda a la indexación del salario base de liquidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, después de quince años de servicio, con fundamento en disposiciones de la Ley 100 de 1.993, artículos 11, 14, 21, 36 incisos 3 y 6 y 151.

Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicio y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación, tal y como se consideró al desatar el recurso de la parte demandada.

En virtud a que los 15 años de servicio y el retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde el 18 de agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación del salario base para liquidar la primera mesada pensional.

Sobre el particular, esto es lo dicho por la Sala: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella.

A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas.

Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional.

Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.

“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social.

El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte).

Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).

“4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” (Rad.11818 – 18 de agosto de 1.999) En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de julio de 2000 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LUIS CHACÓN BUENO contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y remítase al Tribunal de origen.

Carlos Isaac Nader Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Luis Gonzalo Toro Correa German G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE SECRETARIO