CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 15.384 C/ LUIS FERNANDO TREJOS FORERO 1 19 CASACIÓN N° 15.384 C/ LUIS FERNANDO TREJOS FORERO Proceso No 15384 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 115 Bogotá, D. C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dos (2002). ASUNTO No habiéndose aprobado el proyecto originalmente presentado por el señor Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, resuelve la Corte por mayoría, la casación interpuesta en defensa de LUIS FERNANDO TREJOS FORERO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena proferida en su contra por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad por los delitos de estafa y tentativa de estafa, agravados por la cuantía y falsedades en documentos privados, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivos.

HECHOS A lo largo de 1994 y 1995, LUIS FERNANDO TREJOS FORERO, quien se desempeñaba como técnico de seguros en Probolsa Seguros Generales S. A., empresa intermediaria ante otras aseguradoras, encargado de inspeccionar los automotores de quienes pretendían adquirir una póliza de seguro para su amparo y establecer su identificación y estado general tendiente a diligenciar el formulario respectivo, así como de tomar las fotografías e improntas del caso, omitió hacerlo a sabiendas de presentar esos rodantes para el momento de afiliación, algún siniestro por hurto o daños, lo cual realizó con 6 vehículos ante Colseguros y 18 ante Seguros Skandia, de los cuales, según el denunciante (f. 153 cd. 2), 4 fueron indemnizados, aunque el asegurado, Wilson Fernando Lemus Reyes devolvió lo recibido.

Adelantadas las pesquisas pertinentes, LUIS FERNANDO TREJOS FORERO admitió su responsabilidad en los hechos, suministrando detalles de lo acontecido, e informando que en esas presuntas revisiones, las improntas y fotografías eran proporcionadas por SNEYDER CASTRO y MARIO SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES PROCESALES Con base en las denuncias formuladas por los apoderados judiciales de Colseguros y Seguros Skandia, la Fiscalía 84 Seccional adelantó unas diligencias preliminares y el 14 de mayo de 1996 abrió investigación, vinculando mediante indagatoria a LUIS FERNANDO TREJOS FORERO y ALFREDO MUNÉVAR SEOANES, quien había asegurado irregularmente su vehículo, y el 14 de julio de 1997 definió su situación jurídica, imponiéndoles caución, al primero como coautor de los delitos de falsedad en documento privado, estafa y tentativa de estafa cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo, y a MUNÉVAR sólo por estafa tentada, a la vez que se dispuso compulsar copias para investigar a las 23 personas restantes que habían tomado el seguro para sus vehículos en similares condiciones.

El 24 de septiembre de 1997 el defensor de TREJOS FORERO solicitó “’audiencia especial’, prevista en el artículo 37 del C. de P.P.” y el 29 de diciembre de dicho año, se realizó la diligencia correspondiente, aunque aclarando desde su inicio que se trataba de acta de sentencia anticipada, concretando la Fiscalía la acusación referida a la forma como fueron asegurados 24 vehículos (18 con una empresa y 6 con la otra), por los delitos de falsedad en documento privado y tentativa de estafa, agravada por la cuantía superior a cien mil pesos, en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo, cargos aceptados por el sindicado.

Remitidas las diligencias a los Juzgados Penales del Circuito de esta ciudad, fueron repartidas al 26, que en fallo del 30 de abril de 1998 condenó a LUIS FERNANDO TREJOS FORERO por los delitos que se había emitido la medida de aseguramiento, haciendo referencia a la consumación de dos estafas, reconociendo la rebaja de pena de 1/3 parte en razón de la sentencia anticipada e, imponiéndole 52 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, así como multa por $200.000 (fs. 73 y Ss. cd. 3), partiendo de 36 meses y $300.000 por la estafa, aumentados en 12 meses por la cuantía y 30 meses por los concursos con tentativas de estafas y falsedades en documentos privados (78 meses), reducidos en 26 meses y $100.000 de multa.

Dicha sentencia que al ser impugnada por el defensor, por el quantum de la pena al no serle reconocidas las rebajas por confesión y colaboración eficaz, además de aludir que existió una causal de nulidad por haber pedido el sindicado la realización de audiencia especial y haberse celebrado diligencia para sentencia anticipada, fue confirmada el 24 de julio de 1998 por el Tribunal Superior de Bogotá (fs. 4 y Ss. cd.

Trib.), mediante fallo contra el cual interpuso casación el mismo defensor. LA DEMANDA El libelista formula como cargo único contra el fallo, haberse dictado sin consonancia con la acusación formulada en la diligencia previa a la sentencia anticipada Aduce que la Fiscalía le imputó en la referida acta, los delitos de falsedad en documento privado y tentativa de estafa, en concurso, pero en la sentencia de primer grado se condenó a su defendido por dos delitos de estafa consumada, que no le fueron concretados en esa diligencia, dando lugar a una pena errada y excesiva, que implicó la negativa de la concesión de la condena de ejecución condicional.

Agrega el casacionista que esa incongruencia fue ratificada por el ad quem, al confirmar expresamente la sentencia condenatoria por los delitos de estafa y tentativa de estafa, agravados por la cuantía superior a $100.000, con lo cual quebrantó el artículo 29 de la Constitución y el 37 del anterior estatuto procesal penal, que preveía que remitidas las diligencias al juez competente, éste debía dictar sentencia “conforme a los hechos y circunstancias aceptados, siempre que no haya habido violación de las garantías fundamentales”.

Señala que el equívoco de los falladores surgió de la denuncia del apoderado judicial de Seguros Skandia, quien habló de haber existido indemnizaciones pagadas en algunas pólizas, sin suministrar las pruebas pertinentes, sólo aportó una relación en donde menciona 4 indemnizaciones canceladas y no 2 como aseveraron los juzgadores, sin que se hubiera constituido esa entidad en parte civil, ni reclamado la correspondiente reparación. Por lo anterior, solicita el libelista que se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera la que corresponde al “Acta de sentencia anticipada”, con la rebaja por la terminación anticipada del proceso, y en consecuencia, se le conceda al procesado la condena de ejecución condicional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera que el cargo propuesto no prospera, pero como se incurrió en una causal de nulidad al no haberse realizado la audiencia especial que impetró el sindicado, cuya declaración procede oficiosamente, solicita que se anule la actuación a partir del acta de sentencia anticipada, para permitir a la defensa la celebración de la audiencia especial, remitiendo el expediente a la Fiscalía competente y desde allí se corrija lo irregularmente actuado.

A la anterior conclusión llega luego de agrupar en dos aspectos lo que considera planteó el libelista, y un tercero para solicitar casación oficiosa, así: 1.- En cuanto a la legitimidad del recurrente para demandar alegando la inconsonancia de la resolución de acusación con la sentencia, estima que de conformidad con el artículo 5° de la ley 81 de 1993, que fijaba límites al interés para recurrir, la Corte interpretó que era aplicable a la casación, lo que reprodujo el artículo 40, inciso 10° de la ley 600 de 2000, entre ellos por la dosificación de la pena y el subrogado de la condena de ejecución condicional; por ello, dado que el desacuerdo del impugnante tiene relación con esa tasación, le asiste interés en esta sede, aún cuando en la causal que aduce no recogió en estricto sentido, la razón de inconformidad con el fallo atacado. 2.- Acerca de la validez de la causal de casación invocada en relación con el error que se atribuye al tribunal y por consiguiente la adecuación técnica del libelo, arguye que como no se modificó en la sentencia la calificación jurídica que se dio al delito contra el patrimonio económico en el pliego de cargos, la censura no pertenece al ámbito de la causal segunda de casación, y por ende, la demanda está llamada al fracaso.

Aclara sin embargo, que esta Sala ha considerado equivocada su posición en otros casos, cuando como ocurrió en este asunto, el juzgador encontró que además de los cargos por tentativa de estafa, al menos en dos oportunidades más, la conducta se consumó y, de acuerdo con esa postura, indica que la sentencia debió dictarse por los delitos de falsedad en documento privado en concurso con tentativas de estafa y se le sorprendió con dos cargos que no tuvo la oportunidad de aceptar o rechazar; pero señala que al haberse incurrido en irregularidades que afectaron el derecho de defensa y el debido proceso, tales como no haber realizado la audiencia especial que solicitó el defensor, tales yerros deben ser solucionados con la declaratoria de nulidad que oficiosamente impetra. 3.- En su consideración final de existir errores susceptibles de ser corregidos en esta sede en una declaración oficiosa de nulidad, destaca que inicialmente el apoderado de TREJOS FORERO pidió la realización de una audiencia especial, y así se ordenó, pero en el momento destinado al efecto se llevó a cabo diligencia de “sentencia anticipada”, para la cual no estaba legitimado ese profesional, ya que esa facultad sólo le asiste al procesado; esa actuación de la Fiscalía es irregular, porque la audiencia especial otorgaba al sindicado la posibilidad de discutir la tipificación del delito consumado de estafa y se le conculcó, sin previa consulta al interesado en el trámite.

Aunque para la jurisprudencia de la Corte esa irregularidad no es trascendente, dado que la defensa está constituida por dos personas que actúan en unidad de acción y estrategia, con lo anterior, aduce el Procurador Delegado, se vulneró el derecho de defensa, lo mismo que con la deficiente formulación de cargos, que le impidió conocer el alcance de la acusación ya que no se hizo referencia a la providencia que definió su situación jurídica en la cual sí se analizaron las falsedades en documento privado, las estafas y las tentativas de estafa, como tampoco se precisaron los casos, sino simplemente se enumeraron globalmente.

Agrega el representante del Ministerio Público, que no exige que en la formulación de cargos se cumplan estrictamente todas las formalidades de la resolución de acusación, pero sí que se especifiquen sus límites con la claridad necesaria a los fines del proceso, para que el sindicado pueda manifestar concientemente su aceptación de los cargos presentados.

Indica que estos argumentos no fueron propuestos por el defensor del procesado como fundamento de su censura, pero constituyen una causal de casación cuya declaratoria procede oficiosamente, por lo cual pide que se proceda a declarar la ruptura del fallo y a anular la actuación, a partir del acta de sentencia anticipada, para permitir a la defensa la celebración de la audiencia especial cuya realización había solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- A primera vista, podría pensarse que le asiste interés al defensor para acudir en casación porque pretende la reducción de la pena impuesta, para que se aplique en consonancia con el pliego de cargos formulado en la diligencia previa a la sentencia anticipada de que trata el artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal, modificado por el 11 de la ley 365 de 1997, condenando a LUIS FERNANDO TREJOS FORERO únicamente por el concurso de 24 falsedades en documento privado y similares tentativas de estafa.

No obstante, en la práctica, se observa que si en gracia de discusión se acogiera esa postura, las dos estafas consumadas analizadas por las instancias, que no sólo fueron denunciadas por el representante de Seguros Skandia, sino aceptadas por TREJOS FORERO en su indagatoria rendida el 3 de julio de 1996, no deben quedar en la impunidad, dando lugar, de conformidad con la no aprobada ponencia inicial, a que se dispusiera compulsar copias para que continuara su investigación en la Fiscalía, con lo cual, de hecho, se agravaría la situación del acusado, conllevando a que el censor pierda su interés para la impugnación extraordinaria.

Como ha reiterado esta Sala, el interés para recurrir legitima el derecho a impugnar, dado que los recursos no pueden concebirse jurídicamente sino como un medio que posibilite remediar el agravio o perjuicio inferido con la decisión judicial que se protesta, constituyéndose así en requisito sine qua non para su procedencia que se emplee en beneficio de la parte procesal que impugna, pues si bien la defensa técnica puede coadyuvar al descubrimiento de la verdad real y el respeto de las garantías fundamentales, frente a su defendido su actividad profesional está encaminada al empleo de los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar su situación procesal, lo cual le impide sacrificar los derechos de su procurado so pretexto de sacar avante aquéllos que teóricamente puedan incidir en tales garantías, pero que no lo han afectado, lo que se haría al provocar su corrección, con potencialidad de generar un resultado más gravoso.

Aunque, de otra parte, en el libelo se queja el censor por no habérsele dado trámite a su petición de audiencia especial, con lo cual aspiraría a que no se imputaran a su defendido las estafas consumadas en contra de Seguros Skandia, se observa que carece de respaldo su aseveración de no estar acreditada esa consumación en dos casos, porque como se anotó atrás, el procesado en la indagatoria que rindió el 3 de julio de 1996, manifestó que de los 18 procedimientos irregulares con dicha compañía, “indemnizaron hasta donde tengo entendido dos” (f. 217 cd. 2), por tanto, no existe la irregularidad alegada y que coadyuva el Ministerio Público, dado que si bien la solicitud de audiencia especial prevista por el artículo “37 A” del anterior estatuto procesal, disponía que podía presentarla el procesado “directamente o por conducto de su apoderado”, también preveía que la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor procedía “siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia”.

Además, la ambigüedad del escrito del defensor solicitando la audiencia especial “prevista en el artículo 37 del C. de P. P.”, daba lugar a que se citara al procesado para la diligencia estatuida en el precepto aludido, es decir, a la correspondiente a la sentencia anticipada, de lo cual se impuso al procesado en presencia de su defensor, así como se le explicó la consecuencia de la aceptación de los cargos, y él se allanó a los formulados en relación con 6 pólizas de seguros con Colseguros y 18 con Seguros Skandia, y las correspondientes falsedades en documento privado y tentativas de estafa, sin ninguna protesta del defensor ni del representante del Ministerio Público, también presente en ese trámite. 2.- En uno de los apartes de la demanda se pretende la anulación del proceso, incluida la diligencia de formulación y aceptación de cargos, para darle la oportunidad al defensor de acogerse a la audiencia especial, a todas luces improcedente, argumentación sofística y contraproducente, pues de darse esa posibilidad, habría que incluir en el pliego de cargos la totalidad de las conductas imputadas al procesado y proferirse el fallo condenatorio pertinente, agravándose su situación. 3.- Al carecer el impugnante, por lo mismo, de interés para recurrir, lo que apenas ahora se evidencia, al asumir el estudio de fondo de la demanda, debe desestimarse ésta por improcedente, y así se dispondrá, como igualmente debió sugerirlo el Procurador Delegado, pues, siendo aquélla el objeto del concepto, es claro que ante la carencia del referido interés ha perdido la competencia para cualquier otra clase de análisis y menos de peticiones como la de la nulidad oficiosa que ahora ha invocado. 4.- Como no se sustituye la sentencia contra la cual va dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso, además al no ser reformable ni revocable un fallo por el mismo Juez o Sala que la haya proferido (art. 412 L. 600 de 2000, anteriormente art. 211 D. 2700 de 1991) y haber sido dictado éste por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la impugnación extraordinaria de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º DESESTIMAR la demanda presentada en nombre de LUIS FERNANDO TREJOS FORERO. 2º Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 15.384).

Señores Magistrados: Como lo anuncié en la Sala correspondiente, salvo el voto porque no estoy de acuerdo con la conclusión a que ha llegado la Corte. Mal se puede desestimar una demanda con base en la carencia de interés y con fundamento en expectativas o en posibilidades. Por ello quise insistir en el proyecto original, que me permito anexar como salvamento.

Aclaro, sí, que frente al proyecto inicial asiste razón a la Sala en materia de dosificación punitiva, en cuanto tras el debate concluyo también que no parece correcto dosificar un concurso homogéneo y luego otro concurso homogéneo. Basta con uno. La última parte del trabajo original, entonces, no es cierta. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. Bogotá, D. C., VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor LUIS FERNANDO TREJOS FORERO contra la sentencia del 24 de julio de 1998, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS En diversas oportunidades entre 1994 y 1995, LUIS FERNANDO TREJOS FORERO, empleado al servicio de Probolsa Seguros Generales S.A., intermediaria en la ciudad de Bogotá de las compañías Skandia Seguros Generales S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., omitió inspeccionar algunos vehículos cuyos propietarios pretendían tomar pólizas no obstante que ya habían sufrido algún tipo de siniestro, lo que permitió que en dos casos se obtuviera la indemnización correspondiente.

Para ese propósito, en las actas de revisión de los automotores consignaba hechos contrarios a la realidad y adjuntaba improntas y fotografías que le proporcionaban SNEYDER CASTRO y MARIO SÁNCHEZ. ACTUACIÓN PROCESAL Un fiscal seccional de Bogotá, después de practicar algunas pruebas en fase de investigación previa, decretó la apertura de instrucción el 14 de mayo de 1996 y el 3 de julio siguiente escuchó en indagatoria al señor LUIS FERNANDO TREJOS FORERO, a quien mediante providencia del 14 de julio de 1997 aseguró con caución por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, tentada y consumada.

En la misma resolución, dictó idéntica medida por el delito de estafa, en la modalidad de tentativa, contra ALFREDO MUNÉVAR SEOANES. El 24 de septiembre, el defensor de TREJOS FORERO solicitó “la celebración de la audiencia especial prevista en el artículo 37 del C. de P. P.”, diligencia que, como de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, pero referida a los delitos de falsedad y estafa tentada, se realizó el 29 de diciembre de 1997 con la plena aceptación por parte del sindicado.

Tal fue la razón para que el Juzgado 26 Penal del Circuito, en fallo del 30 de abril de 1998 y por los ilícitos que le merecieron medida de aseguramiento, condenara al señor TREJOS FORERO a la pena de 52 meses de prisión y $ 200.000 de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de libertad. Impugnada la sentencia por el defensor del procesado, quien argumentó que no se le reconocieron las rebajas de pena a que tenía derecho por confesión y por colaboración eficaz, además del vicio a que dio lugar la irregular variación de la audiencia especial que se había solicitado, el Tribunal Superior la confirmó en su integridad el 24 de julio de 1998.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal segunda de casación, el defensor del procesado acusó la sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la diligencia que para tal fin se realizó. Afirma que, no obstante la fiscalía haberle imputado la comisión de dos delitos, falsedad en documento privado y estafa en grado de tentativa, el A quo lo condenó además por el punible de estafa agravada, lo que determinó la imposición de una pena equivocada y excesiva y, de contera, la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Al confirmar el fallo, el Ad quem conservó la incongruencia denunciada pues dijo proceder tal ratificación por los delitos de estafa y tentativa de estafa, agravadas por la cuantía y falsedad en documento privado, todo en contra del procesado, pues sin razón, le agravó bastante la situación. De esta manera, no sólo se extendieron los falladores a hechos y circunstancias no aceptados por el procesado, sino que contrariaron las previsiones contenidas en el artículo 29 constitucional sobre la observancia de las formas propias del juicio y el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, en tanto el ilícito de estafa no fue discutido en la etapa instructiva.

Agrega que seguramente el equívoco del Ad quem surgió porque el juez de primer grado sostuvo que se había logrado cobrar la indemnización en dos oportunidades, apreciación que tuvo su fuente en lo expresado en la denuncia sobre “indemnizaciones pagadas”, tema del que luego no se ocupó la ofendida en la ampliación de la denuncia ni formuló demanda de constitución en parte civil ni reclamó la respectiva reparación patrimonial.

Solicita que se case el fallo recurrido y, en su lugar, se dicte el que corresponde al acta de formulación de cargos y se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. EL MINISTERIO PÚBLICO En primer lugar, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal examina el tema relacionado con el interés para recurrir la sentencia anticipada que, respecto del procesado y su defensor, se predica únicamente cuando la impugnación tiene por objeto discutir temas de dosificación punitiva, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y extinción de dominio sobre bienes.

En este proceso, aunque el motivo de casación alude a la falta de consonancia entre los cargos y la sentencia, el interés existe pues la pretensión del demandante es que se disminuya la cantidad de pena por considerar que se impuso una más grave de la que correspondía, en tanto se condenó por el delito de estafa consumada que no fue incluido en la formulación de cargos.

Con relación a la censura, señala el Ministerio Público que en situaciones como ésta, en la que no se modifica en la sentencia la calificación que se dio al delito en la acusación, el reproche no procede por la causal segunda, reservada sólo para eventos en los que el fallo resuelve sobre la responsabilidad por un delito que no fue incluido en la acusación de acuerdo con su denominación jurídica.

Si la discusión no se refiere al nomen iuris, como en este caso, lo que se afecta no es la congruencia sino las posibilidades de defensa y por eso el reproche debe formularse desde la perspectiva de la causal tercera de casación. En estas condiciones, la demanda no debe prosperar ya que el juez no varió la calificación sino que encontró prueba no relacionada por el fiscal que acreditaba la obtención de un incremento patrimonial por lo menos en dos ocasiones, lo que permitía imputarle al procesado el delito consumado de estafa.

De esta manera se le sorprendió con una situación más drástica que la contemplada en la acusación, lo que impidió que pudiera aceptar o rechazar el cargo porque no lo conoció oportunamente. El Procurador reconoce, sin embargo, que su tesis difiere de la sostenida por la Corte, que considera deben ser atacadas por la vía de esta causal segunda todas las diferencias que se presenten entre la acusación y el fallo como las que se puedan producir en materia de culpabilidad, inclusión de nuevas conductas delictivas, grado y forma de participación y, en general, todas aquellas que impliquen desmejora en la situación del procesado.

Si tal posición persiste, afirma, la sentencia debe ser casada porque en realidad en la audiencia de formulación de cargos a TREJOS FORERO se le imputó el delito de estafa sólo en grado de tentativa y fue respecto de ese ilícito, en concurso con la falsedad en documento privado, que manifestó su asentimiento. Que en la resolución de situación jurídica se le hubiere impuesto medida de aseguramiento también por estafa consumada, ninguna implicación tiene frente a la acusación, que no comprendió esa imputación. De todas maneras, agrega el Delegado, tampoco ésta debe ser la solución del caso propuesto, pues lo que la actuación evidencia es la vulneración de los derechos de defensa y al debido proceso, porque la solicitud formulada por el defensor para que se efectuara la audiencia especial del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, fue atendida por la fiscalía que expresamente dispuso la celebración de esa especie de diligencia, no obstante lo cual realizó otra que llamó de sentencia anticipada, en la que se le formularon cargos al procesado sin que de parte suya ni de su defensor mediara discusión sobre alguno de los temas que mencionaba el artículo 37 A de ese estatuto.

Si lo que se llevó a cabo fue en efecto una audiencia con fines de sentencia anticipada, carecía el defensor de legitimidad para solicitarla, pues el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 3º. de la Ley 81 de 1993, facultaba para ello de manera exclusiva al procesado. Esta fue, precisamente, una de las diferencias que el legislador trazó entre los institutos de la audiencia especial y de la sentencia anticipada.

Aunque para la jurisprudencia de la Corte esta irregularidad no es trascendente porque la defensa está constituida por dos personas que actúan en unidad de acción y estrategia, en este caso el trámite dispuesto por la fiscalía violó el derecho de defensa, ya que se le impidió al procesado discutir la tipificación del delito consumado de estafa, como lo sostuvo el defensor al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, oportunidad en la que también expresó su inconformidad por la variación del trámite y el manejo de la audiencia. Agrega que la formulación de los cargos fue deficiente y le impidió al procesado conocer el alcance de la acusación, porque no se hizo referencia a la resolución de situación jurídica en la que se aseguró por falsedad en documento privado y estafa tentada y consumada; se lanzaron cargos por los dos primeros delitos mencionados; no se hizo el examen de la prueba; no se identificaron los casos irregulares que dieron origen a la imputación; no se precisaron aquellos en los que la aseguradora pagó las indemnizaciones; no se determinó con claridad si en todos los eventos el procesado actuó como coautor.

Así, se hizo una imputación genérica que dificultó el entendimiento de la acusación. Y no es que se pretenda que en una tal diligencia se cumplan todos los requisitos formales de la resolución acusatoria, pero sí que se respete la claridad de la imputación, la precisión de los cargos, el fundamento de la incriminación y un mínimo probatorio que respalde la acusación. En consecuencia, sugiere casar de oficio el fallo y declarar la nulidad de lo actuado a partir del acta de sentencia anticipada, para que se le permita a la defensa la celebración de la audiencia especial solicitada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente, como lo destaca el Delegado, el propósito esencial del demandante se dirige a la reducción de la pena impuesta –objetivo que pretende lograr a través del reproche por la falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados- lo que hace incuestionable su interés para atacar el fallo de segunda instancia. El reproche, dígase de una vez, tiene vocación de prosperidad, pues no hay duda de que se ha desconocido el principio de congruencia, según el cual nadie puede ser condenado por algo diferente o más gravoso de lo que se le ha reprochado en la acusación, en términos que ya la Sala ha definido suficientemente y que no encuentra ahora razón alguna para revaluar.

Y es que, contrario a lo que opina el Delegado, si consonancia, según una de las acepciones que al vocablo le da el Diccionario de la Lengua Española, significa “relación de igualdad o conformidad que tienen algunas cosas entre sí”, es apenas obvio que carece de esa cualidad la sentencia que se pronuncie –para hacer referencia a este proceso- sobre estafa consumada a pesar que la acusación sólo se refirió a estafa tentada.

Claro que semejante decisión vulnera el derecho de defensa porque incorpora una imputación que no se le había hecho al procesado, la que, por lo mismo, no estaba fáctica ni jurídicamente habilitado para cuestionar. Y también lesiona el debido proceso, pues su adecuado trámite supone una sentencia que ha de referirse de manera exclusiva a los temas que, por expresa voluntad del Estado-Jurisdicción, se han planteado en la resolución acusatoria o en el acta de formulación de cargos.

Pero, frente a la especificidad de una causal que consagra como motivo de ilegalidad del fallo su incongruencia con la acusación, ésta y no la genérica de la nulidad, es la que debe aducirse en casación. Dígase, entonces, que la Sala no encuentra correspondencia entre los temas que fueron objeto de acusación y los que se decidieron en las instancias, pues mientras en la diligencia de formulación de cargos con miras a la terminación anticipada del proceso se le informó que “se le sindica a usted señor LUIS FERNANDO TREJOS FORERO del delito denominado FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, en concurso con el delito de TENTATIVA DE ESTAFA, cometidos estos delitos en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivos…” (fl. 56 C.3), en la sentencia de primera instancia, confirmada íntegramente por el Tribunal, se le condenó “…como autor responsable a título de dolo de los delitos de ESTAFAS AGRAVADAS en concurso heterogéneo con Tentativas de Estafas agravadas por la cuantía, en concurso heterogéneo con FALSEDADES EN DOCUMENTOS PRIVADOS, en concursos homogéneos entre sí…” (fl. 86 ib.

Y 14 C.T.). La simple confrontación de los textos es suficiente para evidenciar el error en que incurrieron los falladores, pues le dedujeron responsabilidad al procesado por un delito que si bien le fue imputado en la resolución de situación jurídica (fl. 259 C.2), no fue reiterado ni incluido dentro de los cargos que se le formularon en la diligencia que para el efecto se llevó a cabo, circunstancia que le impedía al juzgador considerarlo en la sentencia, en tanto su consonancia se predica exclusivamente respecto de la acusación. Con mayor razón, si entre la resolución de la situación jurídica y la formulación de cargos el procesado amplió su indagatoria y explicó que ninguno de los delitos se había consumado pues las compañías no habían alcanzado a sufrir perjuicios.

Con todo, que algunas de las conductas que fueron objeto de investigación –las relacionadas con las estafas consumadas- no puedan ser valoradas en este proceso atendida la omisión a que se ha hecho referencia, no implica que, de haber tenido real ocurrencia, deban quedar en la impunidad. Por tal razón y para ese específico propósito, se ordenará compulsar copias con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Dicho lo anterior, surge evidente que tampoco se acogerá la sugerencia del Delegado en cuanto a la casación oficiosa que conduzca a la nulidad del proceso para que se celebre la audiencia especial supuestamente solicitada por el defensor.

En realidad, si bien la ambigua petición que formuló el abogado –la audiencia especial “prevista en el artículo 37 del C. de P. P.”, cuando en verdad tal norma se refería a la sentencia anticipada porque la audiencia especial era regulada por el artículo 37A- dio lugar igualmente a una confusa resolución –“realizar diligencia de AUDIENCIA ESPECIAL al tenor de lo establecido en el art. 37 del C. de P.P.”- es el contenido mismo del acto el que permite determinar a cuál de las figuras de terminación anticipada del proceso se aludía. Obsérvese, al respecto, que desde el propio encabezamiento de la diligencia se le denominó “ACTA DE SENTENCIA ANTICIPADA ART. # 37 del C. de P. P.” y de inmediato se consignó lo que ha de entenderse narración fiel de lo acaecido: “La presente diligencia se llevará a cabo con el fin de suscribir el acta de que trata el art. 37 del C. de P. P., y en donde la suscrita fiscal hará la correspondiente formulación de cargos en contra del señor LUIS FERNANDO TREJOS FORERO, en consecuencia se procede a leer en su integridad el contenido de la mencionada disposición y a explicarle al encartado los efectos, alcances y consecuencias que tiene …”.

Y luego: “En este orden de ideas se procede entonces a la formulación de cargos de la siguiente manera…”. Después de aceptarlos el procesado, su defensor hizo algunas anotaciones sobre los criterios para fijar la pena y solicitó se le concedieran a su prohijado “las rebajas por audiencia especial y confesión”. Ninguna duda cabe, entonces, no sólo por las manifestaciones reproducidas sino porque no hizo el defensor reparo alguno acerca de la especie del acto que se desarrollaba –como tampoco el agente del Ministerio Público, presente en la diligencia-, que en realidad se trataba de la diligencia que en efecto se realizó. Más aún: la conducta asumida por el abogado implica una contundente convalidación que no podrá ser desconocida por los reclamos posteriores hechos en la impugnación del fallo de primera instancia y de los que hace eco el Delegado, porque dizque la fiscalía convenció al procesado de las bondades de la figura finalmente adoptada y ello le impidió discutir la tipicidad de un comportamiento que ni siquiera le fue deducido en el curso de esa diligencia. Dígase finalmente, para despejar toda inquietud del Delegado sobre la irregularidad de la actuación, que no sólo por la unidad de defensa y de estrategia la diligencia convocada a instancias del defensor resulta válida, sino porque de manera expresa, como se acaba de reseñar, inquirido el procesado sobre su voluntad de someterse a la figura del artículo 37 del anterior estatuto procesal, afirmó sin reticencias que estaba dispuesto a “acogerse a dicha disposición” (fl. 56 C.3).

Dosificación punitiva. Retirado de la sentencia el delito que por su mayor gravedad sirvió de base para tasar la pena impuesta al señor TREJOS FORERO, es preciso dosificar íntegramente la sanción que corresponde por los concursos homogéneo y heterogéneo de delitos de falsedad en documento privado y tentativa de estafa, con la previa anotación de que también frente a la Ley 599 de 2000 los atentados patrimoniales se encuentran agravados por la cuantía, pues los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a que alude el numeral 1º. del artículo 267 ascendían para 1994 a la suma de $ 9’870.000, a $ 11’893.350 en 1995 y a $ 14’212.500 en 1996, años en los que se tomaron o permanecían vigentes pólizas por valores superiores a los $ 30’000.000.

También debe precisarse que, idénticas las penas previstas para el ilícito contra la fe pública en los códigos penales de 1980 y 2000 pero más favorable el primero en la punibilidad para el delito de estafa, la condena habrá de imponerse de acuerdo con aquel estatuto. Ahora bien: según el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, que estableció un nuevo sistema de individualización de la pena, los cuartos en que debe dividirse el ámbito punitivo de movilidad, que oscila entre 12 y 72 meses para el delito de falsedad, serían: · Uno mínimo, que va de 12 a 27 meses. · Dos medios, de 27 meses y 1 día hasta 57 meses. · Uno máximo, de 57 meses y 1 día hasta 72 meses.

Para la estafa tentada y agravada, cuyo ámbito de movilidad oscila entre 8 y 135 meses, los cuartos se fijarían así: · Uno mínimo, entre 8 y 39.75 meses. · Dos medios, entre 39.76 y 103.26 meses. · Uno máximo, entre 103.27 y 135 meses. Como no se dedujeron circunstancias de agravación punitiva, la pena únicamente podrá fijarse dentro del cuarto mínimo teniendo como concurso delictual básico el de las falsedades cuyo rango, como se dijo, oscila entre 12 y 27 meses de prisión. Así, resulta evidente que el nuevo método de dosificación es más favorable, como que el fallador no podría partir en ningún caso de una cantidad que superara el límite de los 27 meses, en tanto que en el anterior no tenía cortapisa semejante pues sólo debía atender a la previsión del artículo 67 para imponer el máximo de la pena cuando concurrieran exclusivamente circunstancias de agravación. Entonces, en consideración a los criterios previstos en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 en cuanto a la gravedad de la conducta, al daño potencial creado, a la intensidad del dolo dirigido a la confección de los documentos espurios para lograr el ilícito provecho patrimonial y a la necesidad y funciones de la pena que obligan a considerar factores de prevención general y especial dentro de un marco de proporcionalidad que no puede dejar de lado la retribución justa que el caso concreto amerita, para determinar la pena por el concurso básico se partirá de 18 meses, incrementados hasta otro tanto por las 23 conductas similares, para un total de 36.

Adicionalmente, por el otro concurso homogéneo, se tomarán como base 10 meses, los que se aumentarán en la misma proporción para totalizar 20 meses de prisión. Para tasar la pena definitiva, siguiendo las directrices del artículo 31 del Código Penal, la cifra que corresponde por el concurso básico no se podría duplicar porque excedería la suma aritmética.

En consecuencia, a los 36 meses se le adicionarán otros 20, por el concurso heterogéneo. Los 56 meses que así resultan se disminuirán una tercera parte por haberse acogido el procesado al beneficio de la sentencia anticipada, de manera que la pena que habrá de purgar será de 37 meses y 12 días de prisión. La multa, con iguales parámetros a los adoptados para calcular la pena privativa de libertad, se fija en 4 mil pesos.

Igualmente, se le condenará a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la de prisión. No se suspenderá condicionalmente la ejecución de la sentencia, pues no se cumple el requisito objetivo del artículo 68 de ese estatuto, reproducido por el 63 de la nueva codificación, en tanto la pena supera los 36 meses de prisión. En consecuencia, se ordenará reactivar la captura del señor TREJOS FORERO.

No se condenará al pago de perjuicios, porque no se causaron; los materiales, porque las ilicitudes patrimoniales quedaron en el grado de tentativa y los morales, porque las personas jurídicas afectadas no los sufren. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR la sentencia del 24 de julio de 1998 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, disponer: CONDENAR al señor LUIS FERNANDO TREJOS FORERO a la pena de TREINTA Y SIETE (37) MESES Y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, multa por valor de cuatro mil pesos ($4.000) e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de libertad, como autor de los delitos de falsedad en documento privado y estafa agravada, en la modalidad de tentativa, en concursos homogéneo y heterogéneo, que le fueron deducidos y aceptados por el procesado en el acta de cargos. 2.

Negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En consecuencia, se ordena reactivar la captura del procesado. 3. Compulsar copias de la actuación, con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que se investigue lo relativo a los delitos consumados de estafa. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

De los Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón � Cfr., v.gr., la sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588, M.P. Carlos E. Mejía Escobar.