CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 Casación No. 15376 27 Casación No. 15376 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 20 Expediente No. 15376 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBEIRO RODAS VASCO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de agosto de 2000, en el juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE ASEO DE CALI “EMSIRVA E.S.P.” I.- ANTECEDENTES El señor ALBEIRO RODAS VASCO demandó a la EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS MUNICIPALES DE CALI EMSIRVA E.S.P., para que previo el trámite del proceso ordinario, se declare que fue despedido sin justa causa y, como consecuencia, se le condene a reintegrarlo en las mismas condiciones laborales al cargo que desempeñaba al momento del despido, tal como lo ordena el literal c) del artículo 16 de la convención colectiva de trabajo única vigente y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar, desde la fecha del despido hasta la del reintegro; subsidiariamente, que se le condene a pagarle la indemnización convencional por despido injusto, indexada; la pensión de jubilación y/o cotizaciones al I.S.S., hasta cuando por cumplimiento de la edad le sea reconocida la pensión de vejez; más la indemnización moratoria y las costas procesales.

Afirmó el ex trabajador, que laboró para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 11 de enero de 1971 hasta el 7 de septiembre de 1995, cuando fue despedido sin justa causa por supuesto intento de hurto; que respecto del reintegro agotó la vía gubernativa el 15 de septiembre de 1995 y, en cuanto al resto de las pretensiones, el 9 de octubre de 1997; que desempeñaba el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección Operativa Zona Norte de EMSIRVA; que tenía la calidad de trabajador oficial; que era socio del Sindicato de Trabajadores de Emsirva “SINTRAEMSIRVA”; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el sindicato mencionado; que el artículo 16 de la misma, establece que los trabajadores con más de dos (2) años de servicios continuos, en caso de terminación del contrato de trabajo a término indefinido, serán reintegrados al mismo cargo desempeñado y se les pagará como indemnización, una suma equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duraren cesantes, siempre que no estén laborando en otra entidad y, que devengaba un salario mensual promedio de $439.752,09.

La entidad llamada a juicio en tiempo dio respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos, manifestó que el actor fue nombrado mediante resolución para desempeñar el cargo de Operario de Parques (Jardinero); que no es cierto que haya sido despedido sin justa causa, pues se le adelantó el trámite disciplinario previsto convencionalmente, al cual se remite a continuación; admitió el agotamiento de la vía gubernativa, pero solo respecto del reintegro, en torno al resto de las pretensiones, dicho agotamiento se hizo dos años después de haber quedado ejecutoriada la resolución que le dio respuesta al inicial, no siendo por tanto, procedente uno nuevo; aceptó el cargo que desempeñaba el actor el 25 de agosto de 1995; insiste en que el despido lo fue por justa causa, por cuanto el demandante violó el Régimen Penal Colombiano y el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa; en torno a los demás hechos manifestó que debían ser demostrados, pero se atiene a lo que resulte probado.

Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia y la de falta de agotamiento de la vía gubernativa en cuanto a las pretensiones subsidiarias. De fondo propuso la de inexistencia de exigibilidad del derecho invocado, caducidad de la acción y la innominada. En la primera audiencia de trámite, la parte actora corrigió la demanda, indicando que el nombre de la demandada es EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA E.S.P., y la adicionó con el hecho de que el despido es nulo y por tanto deviene injusto, por cuanto no se adelantó el trámite disciplinario con sujeción a la Ley 200 de 1995, disposición que adiciona al capítulo de los fundamentos de derecho.

II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 8 de febrero de 2000, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la enjuiciada de las pretensiones de la demanda. Condenó en costas a la parte actora. Por apelación del demandante, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante sentencia del 9 de agosto de 2000, confirmó en todas sus partes la providencia recurrida.

En cuanto a la aplicación del Estatuto Unico Disciplinario (Ley 200 de 1995), consideró el Tribunal que para la fecha en que se produjo el despido, esto es, el 7 de septiembre de 1995, aún no había entrado en vigencia; en relación con la justificación de la desvinculación, manifestó que al proceso se allegó documentación relacionada con la investigación disciplinaria interna adelantada en contra del accionante, que si bien tiene pleno valor probatorio al tenor de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, ordenó allegar los originales o las copias autenticadas, de la que infirió que el Director de Zona Norte de la demandada, pasó informe a la Administradora de Recursos Humanos sobre la conducta presentada por el demandante y otros trabajadores, entre ellos, el motorista de una volqueta, quienes pretendían sacar en el vehículo elementos de propiedad de la empresa, indicando los nombres de las personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos.

Apoyado en las declaraciones de los señores Dario Moreno y José Aurelio Quiñones, recepcionadas en el curso de la investigación disciplinaria convencional, llegó a la conclusión de que el accionante sí incurrió en las faltas graves que llevaron a la demandada a poner fin a su contrato de trabajo, pues no logró desvirtuar las afirmaciones de sus compañeros de trabajo, ni demostró que no fuera responsable de la conducta citada.

III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante, interpuso el recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, luego de lo cual, constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condene a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI “EMSIRVA E.S.P.”, a reintegrar al demandante en las mismas condiciones laborales, al cargo que venía desempeñando en el momento del despido injusto y, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar desde la fecha del despido hasta la del reintegro.

Subsidiariamente, se condene a la empresa accionada a pagarle al demandante la indemnización convencional por despido injusto, indexada, la pensión de jubilación y/o cotización al I.S.S., hasta cuando por cumplimiento de la edad le sea reconocida la pensión de vejez, más la indemnización moratoria prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949.

Para el efecto, formuló dos cargos: A. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la causal primera de casación, “…por ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 467 del Código Sustantivo del Trabajo y en relación inmediata con el art. 11 de la Ley 6 de 1945, art. 51 del Decreto 2127 de 1945, art. 8 del Decreto 2351 de 1965, art. 1 del Decreto Ley 797 de 1949 y art. 16 Literales A), B) y C) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre las partes y en relación mediata con los arts. 40, 48, 49, 50 del mismo Decreto 2127 de 1945, art. 7 Ordinal 2 del Decreto 1848 de 1969, art. 6 Ley 50 de 1990, Decreto 3135 de 1968, art. 74 Decreto Reglamentario 1848 de 1969, art. 6 Ley 50 de 1990, Decreto 3135 de 1968, art. 74 Decreto Reglamentario 1848 de 1969, art. 8 de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los arts. 9, 13, 14, 18, 19, 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 1614 del Código Civil, arts. 1, 2, 13, 25, 29 y 228 de la Constitución Nacional y como violación medio; art. 11 de la Ley 446 de 1968, arts. 42, 48, 54, 83 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y arts. 229, 252, 254, 274, 276, 277, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.” Formula el cargo por la vía indirecta, como quiera que el sentenciador de instancia aplicó indebidamente la normatividad referida, al haber incurrido en el siguiente error de hecho: “Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante incurrió en la justa causa de despido que se le imputó, de intento de hurto.

“Al error señalado fue conducido el Ad quem al apreciar indebida e ilegalmente algunos documentos de la investigación adelantada internamente por la demandada en relación con las faltas imputadas al demandante, a saber: “1. Documento de folio 65 que contiene informe interno de tercero no ratificado dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes, acusando al actor de supuesta falta cometida por él, con base en informaciones recepcionadas de trabajadores que ‘…no conocen a las demás personas, por sus nombres sino por apodos y por señas…’ “2.

Documento de folio 72 que contiene declaración de tercero no ratificada dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes. “3. Documento de folio 74 que contiene declaración de tercero no ratificada dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes. “4. Documento de folios 69 y 70 que contiene declaración de terceros no ratificadas dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes.

“5. Documento de folio 71 que contiene la diligencia de descargos hecha por el demandante dentro del proceso de la investigación interna realizada por la demandada. “A la apreciación indebida e ilegal de la documental referida fue conducido el Ad-quem al aplicar indebidamente las normas procedimentales señaladas en la proposición jurídica, lo que condujo al error señalado, a causa del cual confirmó la absolución a la demandada proferida por la A quo y desechó las pretensiones de la demanda.” En la demostración del cargo, adujo que el Tribunal estructuró la sentencia acusada en la apreciación de la documental referida, una vez consideró que el procedimiento disciplinario aplicable era el convencional y no el Estatuto Unico Disciplinario contenido en la Ley 200 de 1995, y por consiguiente, al formular este cargo, no discute lo relativo a su aplicación, acepta que el procedimiento era el contenido en la convención colectiva de trabajo.

Manifiesta que la parte demandada incorporó al proceso la documental señalada como apreciada indebida e ilegalmente por el Ad-quem, aportada en un principio en el desarrollo de la primera instancia en copia simple, que contiene declaraciones de testigos y los descargos que en su momento presentó el demandante por la falta imputada. En la segunda instancia fue incorporada por orden del Ad quem en copia autenticada, haciendo uso indebido de las facultades oficiosas y en clara violación del equilibrio procesal, de la igualdad de las partes, del debido proceso y del derecho a la defensa.

Pero el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, continúa la censura, dispone que los documentos emanados de terceros, para que presten eficacia y mérito probatorio, deben ser reconocidos por quienes los suscriben. A renglón seguido se remite a los eventos en que procede la ratificación de estos documentos, acudiendo para el efecto al artículo 229 del CPC.; hace lo propio en relación con el valor probatorio de las copias, de conformidad con el artículo 254 ibídem.

Asevera que el artículo 277 del estatuto procesal mencionado, establece que los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez, cuando son auténticos, de conformidad con el artículo 252 ídem, o si siendo declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para las pruebas de testigos. El mismo artículo, prosigue el recurrente, señala qué documentos privados son auténticos y para el efecto, se consideran los que han sido reconocidos ante el Juez o Notario, o si judicialmente se ordenó tenerlos por reconocidos o si fueron inscritos en un registro público, o si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscritos por la parte contra quien se oponen, ésta no los tachó, o si fueron reconocidos implícitamente de conformidad con el art. 276 del mismo CPC., o si se declararon auténticos en providencia judicial dictada en proceso anterior, con asistencia de la parte contra quien se oponen en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274 ibídem, que se refiere a la diligencia de reconocimiento de documentos dentro de proceso judicial.

Afirma que las normas mencionadas, fueron violadas por el Tribunal, por lo siguiente: a) La documental mal apreciada se refiere a testimonios de terceros dados sin intervención ni citación de la parte demandante, cuando legal y constitucionalmente, se imponía citarlos al proceso para que ratificaran sus declaraciones y también para que el actor, pudiera ejercer el derecho de contradicción y réplica a través del contrainterrogatorio, por tratarse de documentos privados no reconocidos y mal autenticados (Art. 254 del CPC). b) Que el Ad quem al utilizar las facultades oficiosas del artículo 54 del C.P.L., para solicitar los originales o copia auténtica de la investigación disciplinaria adelantada por la empresa contra el demandante, debió también, oficiosamente, llamar a los declarantes a ratificar su testimonio para poder controvertir la prueba, en aras del equilibrio procesal.

Con lo anterior, es claro que hizo un indebido uso de la facultad oficiosa, porque esa debe guardar consonancia y concatenación –principio de integración- con los artículos 48 y 83 de la misma codificación, los cuales, en su orden establecen que el juez dirigirá el proceso pero sin perjuicio de la defensa de las partes y que el Tribunal podrá ordenar la práctica de prueba, cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas oportunamente, ya que la demandada tuvo oportunidad de presentar en formal legal y oportuna la documental relacionada con la investigación disciplinaria de marras y, sin embargo, no lo hizo, por lo que es claro que el Ad quem, no tenía por qué pretender subsanar esta falencia. El artículo 42 del CPL., establece que las actuaciones y diligencias judiciales, la práctica de pruebas y la sustanciación, se efectuarán oralmente en audiencia pública, so pena de nulidad, a la que deben ser citadas las partes, citación que no se hizo en el sub examine, a pesar de que la providencia de folio 10 del cuaderno 2º indica audiencia pública No. 273 del 12 de junio de 2000, así como tampoco se corrió traslado de las pruebas allegadas inoportunamente al proceso, violándose el principio de contradicción de la prueba.

Aceptando que el Ad quem obró legal y correctamente – lo cual es evidente que no-, se imponía con mayor razón que si se pedía oficiosamente la aportación de la documental original o en copia autenticada, debía permitirse la contradicción de esa prueba. c) Que dicha documental contenía declaraciones de testigos, que como tales son terceros y por tanto, debían ratificar los documentos dentro del proceso laboral.

De lo contrario, sobraría el proceso judicial ante la jurisdicción del trabajo, porque las declaraciones de marras, per se constituirían plena prueba y no sería necesario que se rindieran ante un Juez de la República, sin controversia y sin aplicación del principio de la contradicción de la prueba, lo que también impediría el libre acceso a la administración de justicia para hacer valer sus derechos, violándose de paso los principios constitucionales del derecho a la igualdad, del derecho a la defensa y del debido proceso, en consonancia con el previsto en el artículo 228 de la C.P., que establece que las decisiones judiciales son independientes y autónomas.

La aplicación indebida de las normas procesales referidas, produjo errores in procedendo que llevaron a la apreciación incorrecta e ilegal de la documental referida y, por tanto, a dar por demostrado sin estarlo que el demandante supuestamente incurrió en un delito, por lo que es evidente que se violó por aplicación indebida la normatividad referida en la proposición jurídica y los principios constitucionales señalados.

LA RÉPLICA No encuentra el opositor fundamento jurídico alguno y menos probatorio, que lleve a la Corte a determinar con exactitud en el cargo, la violación de las normas que considera vulneradas por el Tribunal, por el contrario, la sentencia muestra que hizo un juicioso estudio de las pruebas allegadas al plenario, la cual se basa en la interpretación real, por cuanto de las mismas se determina que éstas se encuentran de acuerdo con el resultado del proceso.

Además, no se vislumbra por parte alguna, el error de falta de apreciación de algunos documentos relacionados con las pruebas arrimadas al plenario. Tampoco halla fundamento legal en el cargo, ya que las normas que el casacionista considera violadas, no lo fueron por cuanto el juzgador, acertadamente aplicó la sana crítica e hizo una valoración probatoria acorde con las pruebas presentadas oportuna y legalmente tenidas como tales, en especial las declaraciones de los señores Dario Moreno y José Aurelio Quiñones.

Que tampoco se puede predicar que se hubiese apreciado mal y dejado de apreciar, la documental de folios 65, 69, 70, 71, 72 74 del cuaderno principal, por cuanto, como acertadamente lo determinó el Ad quem en la parte motiva, tienen un fundamento normativo real y una apreciación probatoria dentro de los lineamientos de la libre formación del convencimiento de la prueba, establecida en el artículo 61 del C.P.L. En cuanto a la ausencia de oportunidad de controvertir los documentos aportados en fotocopias simples, manifiesta que no es dable que en casación se entre a tachar dicha prueba, ya que sobre éstas no se presentó objeción alguna en las instancias.

Más aún, el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, no es tenido en cuenta por el casacionista y, mucho menos, aceptado por éste cuando pretende descalificar la prueba documental arrimada al plenario dentro de audiencia pública, tal como lo prevé la norma en comento. Culmina la oposición afirmando que, el Ad quem no incurrió en los errores de apreciación probatoria que le imputa el recurrente y, menos que apreció equivocadamente las pruebas, porque la base de la sentencia está dada sobre el material probatorio y no sobre supuestos de hecho como se pretende con la casación formulada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo la censura atribuye al Ad quem defectos en relación con la aplicación de normas procesales para la aducción y producción de las pruebas, lo que sirvió de vehículo para la transgresión de preceptos sustantivos, planteamiento dirigido a través del sendero indirecto de la casación laboral. El reparo de este cargo a la decisión recurrida, consiste en que la documental contentiva del trámite disciplinario aludido, aportada al informativo inicialmente en fotocopias simples por el apoderado de la empresa llamada a juicio, el fallador de instancia de manera oficiosa, hubiera ordenado su incorporación en copias autenticadas, sin darle oportunidad a la parte demandante de controvertirla, porque no se le citó a audiencia pública en la que se incorporó a los autos.

El otro cuestionamiento, es el hecho de que el Tribunal haya otorgado valor probatorio a las declaraciones de los señores Dario Moreno y José Aurelio Quiñones, ya que fueron recepcionadas en la investigación disciplinaria convencional adelantada por la empresa en contra del demandante, sin convocar a los deponentes al proceso laboral para la ratificación de su decir, proceder que según el impugnante no se ajustó a las exigencias de los artículos 229, 252, 254, 274, 276 y 277 del Código de Procedimiento Civil, ni al 48, 54 y 83 del Código de Procedimiento del Trabajo, así como tampoco a los artículos 13, 25, 29 y 228 de la Constitución Política.

Como se ve, el recurrente no cuestiona la valoración probatoria impartida por el sentenciador, en tanto su reparo estriba exclusivamente en la ausencia de los requisitos legales instrumentales idóneos para su aducción y producción, lo que necesariamente, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, enfoca la pertinencia del ataque por la vía directa.

Así se ha considerado, entre otras, en las sentencias del 7 de febrero de 2001, radicación 015438; en la del 17 de noviembre de 2000, radicación 014263 y en la del 31 de octubre de 2000, radicación 014075. En el sub lite, no obstante que el trámite disciplinario convencional adelantado por la empresa en contra del demandante, inicialmente se había aportado al proceso en fotocopia simple, ello no fue óbice para que el Tribunal, en los términos del artículo 11 de la ley 446 de 1998, le hubiera otorgado valor probatorio al mismo.

Sobre el particular, esto dijo el juzgador: “A los autos se allegó la documental referida a la investigación adelantada por al (Sic) demandada en relación con las faltas imputadas al accionante y si bien esos documentos tienen pleno valor probatorio al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 cuando dice… la Sala ordenó allegar los originales o las copias autenticadas de las mismas, y la demandada dio cumplimiento a lo ordenado.

“Pues bien, del examen de esa investigación de carácter interno, se infiere que el director de zona norte de la demandada pasó informe a la administradora de recurso humano sobre la conducta presentada por el demandante, y otros trabajadores entre ellos el motorista de una volqueta, quienes pretendían sacar en el vehículo elementos de propiedad de la empresa, y en ese informe indicaba los nombres de las personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos.” El Tribunal también le prestó mérito probatorio a las declaraciones de los señores Dario Moreno y José Aurelio Quiñones, rendidas en la investigación aludida, las que consideró: “… claras, responsivas y dignas de credibilidad, coinciden en las circunstancias de tiempo, modo y lugar presenciaron los hechos que motivaron el despido del accionante, sin que en ellos, se advierta actitudes tendenciosas, y véase como varios trabajadores de la empresa que conocieron lo ocurrido se pronunciaron en contra esa conducta mediante escrito enviado al director zona norte (…) todo lo cual nos lleva a concluir que el accionante sí incurrió en las fallas graves que llevaron a la demandada a poner fin a su contrato de trabajo, pues él no logró desvirtuar esas afirmaciones de sus compañeros de trabajo, ni en forma alguna demostró que no fuera responsable de la conducta citada y por lo tanto acertó el A quo en su decisión la cual debe respaldarse.”, probanza cuya apreciación también echa de menos el recurrente, por no haber sido controvertida en el proceso laboral y por consiguiente, considera que no cumple con los requisitos exigidos por la ley al efecto.

Resulta claro entonces que el Tribunal no restó valor probatorio a la prueba documental y a las declaraciones de marras, ni cuestionó la manera como se adujeron y produjeron estas pruebas, por tanto, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por la vía directa, imputándose la violación medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles.

Por lo anotado, se desestima el cargo. B. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por la causal primera de casación, “…por ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 467 del Código Sustantivo del Trabajo y en relación inmediata con el art. 11 de la Ley 6 de 1945, art. 51 del Decreto 2127 de 1945, art. 8 del Decreto 2351 de 1965, art. 1 del Decreto Ley 797 de 1949 y arts. 16 Literal C), 22, 23 Parágrafo 2º y 24 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre las partes y en relación mediata con los arts. 40, 48, 49, 50 del mismo Decreto 2127 de 1945, art. 7 Ordinal 2 del Decreto 1848 de 1969, art. 6 Ley 50 de 1990, Decreto 3135 de 1968, art. 74 Decreto Reglamentario 1848 de 1969, art. 8 de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los arts. 9,13, 14, 18, 19, 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 1614 del Código Civil y arts. 1, 2, 13, 25, 29 y 228 de la Constitución Nacional.” Formula el cargo por la vía indirecta, como quiera que el sentenciador de instancia aplicó indebidamente la normatividad referida al haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada aplicó correctamente el procedimiento disciplinario convencional para despedir al demandante. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante incurrió en la justa causa de despido que se le imputó, de intento de hurto.” A los errores de hecho señalados fue conducido el Ad quem al apreciar indebidamente algunos documentos de la investigación adelantada internamente por la demandada, en relación con las faltas imputadas al demandante y dejar de apreciar otros, a saber: “1.

Documento de folio 65 que contiene informe interno de tercero no ratificado dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes, acusando al actor de supuesta falta cometida por él, con base en informaciones recepcionadas de trabajadores que ‘…no conocen a las demás personas, por sus nombres sino por apodos y por señas…’ “2. Documento de folio 72 que contiene declaración de tercero no ratificada dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes.

“3. Documento de folio 74 que contiene declaración de tercero no ratificada dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes. “4. Documento de folio (Sic) 69 y 70 que contiene (Sic) declaración de terceros no ratificadas dentro del proceso laboral ordinario adelantado entre las partes. “5. Documento de folio 71 que contiene la diligencia de descargos hecha por el demandante dentro del proceso de la investigación interna realizada por la demandada.

“6. Documentos que contienen las resoluciones 001473 y 001744 mediante las cuales se despidió al demandante y se confirmó dicho despido respectivamente (Folios 20-21 y 16-18 cuaderno 2º). “7. Documento de folios 243-296 que contiene la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre las partes al momento de ocurrido el despido. Y como documentos no apreciados, el censor relaciona los siguientes: “1.

Documento de folio 15 cuaderno 2 que contiene la constancia de recepción de la resolución 001744 de Octubre 24 de 1995 mediante la cual se confirmó el despido del demandante. “2. Documento de folio 16 cuaderno 2 que contiene la resolución 001744 de Octubre 24 de 1995 que confirmó el despido del demandante. “3. Documento de folio 22 cuaderno 2º de fecha Septiembre 12 de 1995 que contiene la citación al demandante para notificarlo de la resolución 001473 de Septiembre 7 de 1995 y por medio de la cual se despidió al demandante.” “La apreciación indebida y la no apreciación de la documental referida, llevó al Ad-quem a cometer los errores señalados de dar por demostrado sin estarlo que se aplicó correctamente el Régimen Disciplinario Convencional para el despido del demandante, lo que a su turno conllevó a dar por demostrado sin estarlo que dicho despido se produjo con justa causa.” En la demostración del cargo, la censura no discute la aplicabilidad del trámite disciplinario legal o el previsto en la convención colectiva de trabajo para el caso del despido del actor, ni tampoco la ilegalidad o inconstitucionalidad en la apreciación de la documental que fue objeto del primer cargo.

Lo que sí pone en tela de juicio, es el incumplimiento del proceso disciplinario convencional, por considerar que fue violado, por lo siguiente: La supuesta falta ocurrió el 24 de agosto de 1995, según el literal A) del artículo 22 de la convención colectiva de trabajo, la comisión de esa, deberá comunicarse por el superior del trabajador, al día hábil siguiente a cuando se cometió o tuvo conocimiento de ella, sin que este término sea mayor de dos días.

Esta comunicación se hizo el 28 de agosto de 1995, es decir, con cuatro días de diferencia, por lo que es claro que el procedimiento disciplinario convencional, en este punto fue violado. La resolución mediante la cual se despidió al demandante, le fue notificada el 12 de septiembre, no obstante que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, al no existir acuerdo en el comité disciplinario, la decisión se tomará por la gerencia dentro de los cinco días hábiles siguientes y si el comité disciplinario se reunió el 1 de septiembre de 1995, debió notificársele a más tardar el 8 de septiembre del mismo año. En el acta interpretativa de la convención colectiva suscrita el 1 de agosto de 1994 e incorporada a la convención vigente para los años 1995-1997, se acordó: “Literal N).

Cuando los representantes de la empresa soliciten el despido del trabajador y no se logre acuerdo por mayoría de votos o por unanimidad en el comité disciplinario de cuatro miembros, se procederá así: de conformidad con el artículo 24 de la misma convención se entiende que tanto la empresa como el trabajador están en libertad de someter el correspondiente caso a arbitramento si estuviesen de acuerdo.

En la eventualidad en que alguna de las partes no estuviere de acuerdo en someter el caso a arbitramento, se procederá así: a) Al no existir acuerdo en el Comité Disciplinario de cuatro miembros, el gerente o su delegado, dentro de los cinco días hábiles siguientes tomará la decisión de la cancelación del contrato de trabajo o no.” Culmina su exposición manifestando que en el comité disciplinario, se omitió lo referente al Tribunal de Arbitramento, por lo que es evidente que se violó el procedimiento convencional.

Pero si la omisión se entiende en el sentido de que la parte afectada no se quiso acoger al arbitramento, el gerente debió tomar y comunicar la decisión de cancelar el contrato a la parte interesada, dentro de los cinco días hábiles siguientes, lo cual, tampoco se cumplió. LA REPLICA La oposición sostiene que las pruebas fueron apreciadas racionalmente sujetándose a los hechos del proceso.

Que del análisis probatorio, el juzgador de instancia encontró ajustado el procedimiento disciplinario convencional y los documentos allegados, los cuales fueron materia de la decisión atacada, toda vez que en la sustentación del recurso de apelación, el hoy casacionista, cuestionó la no aplicación de la Ley 200 de 1995, y no censuró el trámite disciplinario convencional, que hoy en el recurso extraordinario sí ataca.

En gracia de discusión, considera el opositor, los yerros no son evidentes, manifiestos u ostensibles, como lo ha exigido desde siempre la jurisprudencia, para que pueda dar el quebranto de la decisión que se pretende con el presente recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste la razón a la parte opositora, toda vez que es un hecho nuevo el planteado por el impugnante respecto del incumplimiento del acta interpretativa de la convención colectiva, firmada el 1 de agosto de 1994 e incorporada a la convención colectiva vigente para los años 1995-1997, según la cual, si la empresa solicita el despido del trabajador y sobre ello no hay acuerdo en el seno del comité disciplinario, debe acudirse por consenso o por mayoría calificada, a un tribunal de arbitramento, o en su defecto, corresponde al gerente de la empresa o a su delegado, dentro de los cinco días siguientes, tomar la decisión del caso.

Y es un hecho nuevo puesto que según se vio, las pretensiones del presente proceso, no fueron solicitadas con base en ese supuesto, ni en el curso de las instancias se planteó esta situación, razón por la que en el recurso de casación no es viable dirimirla, en virtud de que se dejaría sin defensa a la parte demandada, la cual no contó con las oportunidades procesales correspondientes.

En efecto, según la demanda inicial del juicio, el petitum estaba cimentado, además de disposiciones legales, en el texto del artículo 16 de la convención colectiva de trabajo, relacionado con la posibilidad de reintegro en caso de despido injusto; pero el libelista, en ninguno de sus apartes se refirió al incumplimiento del acta interpretativa aludida, al punto que ni siquiera fue relacionada como medio probatorio en el capítulo respectivo del libelo introductorio, más aún, en la primera audiencia de trámite, se adicionó la demanda en el sentido de que para el trámite disciplinario adelantado en contra del trabajador, ha debido observarse la Ley 200 de 1995 y no la convención colectiva de trabajo, argumento que reitera en el escrito presentado como apelación en contra de la decisión del A quo.

Así las cosas, es inadmisible el estudio de la nueva cuestión planteada, sin que sea necesario hacer a este respecto más consideraciones, ya que la jurisprudencia como la opinión de los expositores, es uniforme sobre el particular, lo cual está puesto en razón si se tiene en cuenta que en casación no se realiza una revisión del juicio, sino que la actividad de la Corte se limita a hacer una confrontación entre la sentencia acusada y la ley que se dice infringida, para poder establecer si ha sido o no violada por aquella.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas por cuenta de la parte recurrente, teniendo en cuenta que hubo oposición a la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha nueve (9) de agosto de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por ALBEIRO RODAS VASCO contra la EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE ASEO DE CALI “EMSIRVA E.S.P.” Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Carlos Isaac Nader Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo Toro Correa German G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero Gilma Parada Pulido Secretaria