PAGE 14 Casación 15357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 20 RADICACIÓN No. 15357 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de mayo de 2000, dentro del proceso ordinario adelantado por JORGE IVAN GIRALDO ISAZA.

I.

ANTECEDENTES 1. El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 1º de enero de 1998, fecha en que fue reportada la última cotización, junto con las mesadas adicionales y las costas del proceso. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido de la demanda: 1) Que cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por más de 20 años, hasta el mes de diciembre de 1997; 2) Que cumplió 60 años de edad el 31 de octubre de 1997, por lo cual solicitó al ISS su pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución No 14088 del 1 de diciembre de 1998 con el argumento de que algunas de las semanas cotizadas fueron reportadas por una sociedad de la cual es socio; 3) Que si bien es cierta esa circunstancia, ello no es incompatible con la condición de trabajador asalariado de la misma. 2.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda admitió la edad del actor, la presentación de la solicitud de pensión de vejez y su rechazo; en cuanto a los restantes hechos, dijo que debían demostrarse; para no reconocer el derecho reclamado adujo que la ley erigió como causal para la pérdida de las prestaciones a su cargo, la ocurrencia de toda afiliación fraudulenta o defectuosa, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 2665 de 1988, hecho ocurrido en este caso en tanto Giraldo Isaza se inscribió como supuesto trabajador de una sociedad de la cual es realmente socio.

Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, abuso del derecho, mala fe y prescripción. 3. En audiencia celebrada el 29 de febrero de 2000 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió al Instituto demandado de las súplicas del libelo. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El ad quem al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante la sentencia objeto de impugnación, revocó la de primera instancia y, en su lugar, condenó al ISS a pagar la pensión de vejez reclamada a partir del 1 de enero de 1998.

El Tribunal empieza por precisar que en el proceso no existe una prueba “clara y contundente” de que el demandante no le hubiese prestado servicios subordinados a la empresa de la que es simultáneamente socio, por cuanto de la investigación interna adelantada por ISS, en la que se halló que la citada sociedad no hacía aportes parafiscales, ni tenía afiliados a sus trabajadores a la caja de compensación familiar, ni llevaba comprobantes por pagos de salarios, ni hacía retención en la fuente sobre aquella remuneración, ni llevaba planillas o nóminas, tal investigación, en lugar de constatar lo que constató, debió dirigirse a escudriñar si en verdad el demandante prestó sus servicios asalariados a esa sociedad, si hubo dependencia continuada y si recibía remuneración, sin importar que a esos pagos se le diera la denominación de “gastos personales” porque, pese al cambio de nombre, ellos en realidad son salario.

Explica seguidamente que el incumplimiento de los aportes parafiscales y tributarios no desnaturaliza la existencia del contrato de trabajo, sino que ello obliga a la intervención de los funcionarios del Ministerio del Trabajo y de la DIAN para que apliquen las sanciones del caso, aunque no puedan hacer “pronunciamientos en cuanto a la validez del contrato de trabajo, por cuanto dicha competencia solamente la tiene la jurisdicción ordinaria laboral”.

A continuación manifiesta: “En el proceso no hay discusión acerca de que el señor…Giraldo Isaza, estuvo afiliado hasta el 31 de diciembre de 1997, razón por la cual se le deben tener en cuenta todas las cotizaciones que realizó hasta dicho momento, porque resulta claro, tal como lo sostuvo el señor apoderado del libelista en la alegación que presentó en esta instancia, aún que se considerara que el demandante no tenía relación laboral con la sociedad que lo tuvo afiliado en el último tiempo, el señor Giraldo se pudo afiliar como trabajador independiente, para cuyo caso la obligación que le impone el art. 19 de la Ley 100 de 1993, era la de cotizar al sistema sobre los ingresos que declara ante el Seguro Social, pero no se podía llegar a concluir como lo hizo la entidad demandada, a desconocer las cotizaciones que hizo en el tiempo indicado, sobre todo, sin ningún fundamento legal como se aprecia en la Resolución que ya hemos referido en otros apartes de este pronunciamiento”.

(Cursivas y negrillas de la Corte). “De pronto la única diferencia que encontramos en cuanto a la afiliación del trabajador dependiente y el trabajador independiente, es la obligatoriedad de la afiliación del primero y la voluntariedad en la afiliación del segundo, pero en ambas afiliaciones el pago de las cotizaciones ya si resulta obligatoria”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Su alcance se concreta a que se CASE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme el fallo del a quo. Invoca la causal primera de casación y formula dos cargos, sin réplica, los que dadas la identidad de la vía escogida, la modalidad de violación y las normas que se dicen transgredidas, así como la similitud de la sustentación y de los errores denunciados, se estudiarán y resolverán conjuntamente.

A. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año); 14 y 18 de la Ley 50 de 1990; 23, 24 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 del Decreto 2665 de 1998; 19, 21, 33, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 177, 228, 304, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil; 50, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Se configuró la causal invocada, sostiene el recurrente, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó servicios subordinados a la sociedad Jorge Iván Giraldo Isaza y Cía Ltda. “2. No dar por demostrado, pese a estarlo, que entre el demandante y la sociedad Jorge Iván Giraldo Isaza y Cía. Ltda. no existió contrato de trabajo.

“3. No dar por demostrado, pese a estarlo, que el demandante no tenía derecho a la pensión de vejez solicitada”. Como pruebas apreciadas equivocadamente se citan las siguientes: las declaraciones de renta del actor durante los años 1993 a 1997, escrituras de constitución y de representación legal de la sociedad Jorge Iván Giraldo Isaza y Cía Ltda, interrogatorio de parte absuelto por el demandante, los comprobantes de pago de autoliquidación de aportes al ISS, la Resolución No 14088 del 1 de diciembre de 1998, el documento del folio 121 y los testimonios de Adelaida Suárez y de Rubiela Marín. Al desarrollar el cargo parte el censor del supuesto de que se apreciaron todos los medios demostrativos del expediente por parte del Tribunal, como se desprende, asegura, de la afirmación de éste al haber sostenido que “en el proceso no hay una prueba clara y contundente acerca de que el demandante no le hubiera prestado servicios subordinados a la sociedad de la cual es socio el libelista”.

Bajo esa consideración inició el examen de las pruebas y los yerros denunciados. Refiriéndose a las declaraciones de renta de los años 1993 a 1997, dice que en ellas el demandante consignó no haber recibido suma alguna por concepto de salarios y demás ingresos laborales, de donde infiere que no hubo contrato de trabajo entre él y la sociedad Jorge Giraldo Isaza y Cía., pues de haberse celebrado, nada le impedía – asegura - haber declarado tales ingresos, destacando que en la declaración de 1993 reportó $9.000.000.oo por honorarios y $3.000.000.oo por servicios, pero jamás salarios.

Respecto de la escritura de constitución de la sociedad y el certificado de existencia y representación legal, manifestó el censor que en ellos aparece que el demandante es el gerente de aquella y en esa condición cuenta “con amplias atribuciones o facultades administrativas y dispositivas”, lo que le hace pensar que no estaba subordinado a ninguna persona natural o jurídica en particular.

Al absolver el interrogatorio de parte, prosigue, el actor dijo que recibía órdenes de la junta directiva de la sociedad en la que fungía como subgerente e ingeniero director de obras, declaración que riñe con lo que se desprende de la prueba documental antes analizada. Asegura también que el demandante incurre en notable contradicción al haber expresado en esa misma diligencia que le practicaban retención en la fuente, cuando sus declaraciones de renta registran todo lo contrario.

En cuanto a los documentos de folios 20 a 60, correspondientes al pago de las autoliquidaciones al ISS, sostiene que de los mismos se colige que el actor desde enero hasta octubre de 1995 cotizó sobre un salario de $665.070.oo y a partir de noviembre en forma inexplicable incrementó su ingreso base en un 250% al elevarlo a $2.378.660.oo con el claro propósito de “obtener una pensión de vejez sin ser asalariado y en una cuantía significativa”.

Después de ese recuento, remata con lo siguiente: “Si el Tribunal hubiera apreciado en su conjunto las anteriores pruebas, unidas al examen parcializado que hizo de la Resolución 14088 del 1 de diciembre de 1998, en la que el ISS dejó consignado las conclusiones de la visita que hizo a la empresa Jorge Giraldo Isaza y Cía. Ltda., así como del documento del folio 121, habría encontrado sin dificultad que en verdad no existió contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad de cuál era socio, gerente y administrador con amplias facultades”.

A renglón seguido, analiza los testimonios de Adelaida Suárez y Rubiela Marín, y encuentra que la primera de ellas declaró que el actor no fue afiliado a una caja de compensación familiar ni hacía aportes parafiscales, en tanto recibía “una contraprestación de un servicio”, o sea que en la mente de la testigo estaba claro “que no había contrato de trabajo”.

La segunda, por su parte, que “el demandante jamás recibió prestaciones sociales de la empresa ‘porque todas las platas que se le dieron eran como prestamos’”. B. SEGUNDO CARGO Acusa las mismas disposiciones del cargo anterior y en idéntica modalidad, repitiendo, igualmente, los errores evidentes de hecho y las pruebas generadoras de ellos, con la variante de que ahora se indica que fueron dejadas de apreciar, salvo la Resolución 14088 y el documento del folio 121, que dice se valoraron equivocadamente.

Ya en el desarrollo del cargo, el único planteamiento novedoso es el siguiente: “El Tribunal afirmó inicialmente que ‘En el proceso no hay una prueba clara y contundente acerca de que el demandante no le hubiera prestado servicios subordinados a la sociedad de la cual es socio el libelista’. A pesar de dicha afirmación, la realidad es que las únicas pruebas que apreció fueron la Resolución 14088 de 1º de diciembre de 1998, la partida de bautismo del actor y el documento del folio 121, como fácilmente se observa de la lectura de la sentencia. Por tanto, los demás elementos de convicción no fueron tenidos en cuenta y ello explica el porque se acusan como inapreciadas las pruebas así singularizadas”.

El resto de la sustentación reproduce literalmente los razonamientos transcritos al presentar el cargo anterior. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisión del Tribunal de conceder al demandante la pensión de vejez tiene como fundamento y se apoya en dos consideraciones, que miradas en su conjunto, constituyen su soporte esencial. La primera, que no existe una prueba dentro del expediente que deje sin respaldo la existencia del alegado contrato de trabajo entre Jorge Iván Giraldo y la sociedad limitada del mismo nombre, reflexión que le permitió concluir que dicha relación laboral se dio en la realidad y que por consiguiente, las cotizaciones efectuadas bajo su amparo eran validas y tenían plenos efectos.

La segunda, que es un complemento hipotético, parte del supuesto de que aún cuando no hubiere existido el contrato de trabajo alegado, ello no era óbice para desconocer la prestación reclamada en tanto las cotizaciones efectuadas no se perdían como lo entendió instituto demandado, ya que el demandante bien pudo afiliarse “como trabajador independiente”.

Bajo esa perspectiva explica que la única diferencia entre los dos tipos de afiliados es la obligatoriedad en el uno y la voluntariedad en el otro, pero en ambos casos, sostuvo, el pago de las cotizaciones debe cumplirse. Este segundo y último planteamiento tiene, a no dudarlo, una connotación eminentemente jurídica, por cuanto para el ad quem si una empresa reporta como su empleado a alguien que en verdad no ostenta ese carácter sino el de socio, tal circunstancia, además de intrascendente, como lo insinúa, no conduce a la pérdida de las cotizaciones ni de las prestaciones derivadas de la misma, en tanto ellas validamente pueden hacerse como trabajador independiente, lo cual cumple en el fondo la misma finalidad.

Al presentar los cargos, el recurrente únicamente se refiere al primero de los soportes, pero no al segundo, razón suficiente para que la sentencia permanezca incólume por tener apoyo suficiente en esa apreciación no atacada. Véase que toda la argumentación del censor se encaminó a demostrar que entre las partes no hubo contrato de trabajo, pero no se ocupó de controvertir si es equivocada o acertada la tesis sostenida por el ad quem de ser esto irrelevante (si hubo o no el nexo laboral) puesto que de todas formas las cotizaciones debían ser contabilizadas como lo concluyó. En esas condiciones, considera la Corte que el ataque resulta insuficiente por no ser omnicomprensivo e integral, es decir, por no confrontar todos los soportes del fallo, circunstancia que lleva consigo el fracaso del recurso extraordinario, por cuanto como reiteradamente se ha dicho, cuando la decisión atacada se funda en varias apreciaciones corresponde al recurrente referirse a todas ellas puesto que la no impugnación de una sola es razón suficiente para que la sentencia permanezca incólume por tener apoyo aceptable en la apreciación no atacada, pues respecto de ella obra la presunción de acierto.

De suerte que aún admitiendo hipotéticamente que el recurrente tiene razón en la crítica que formula, ello no es suficiente para socavar la decisión del Tribunal porque, se repite, el otro motivo en que se apoya la sentencia, esto es, la ninguna importancia de si existió o no contrato de trabajo para efectos de contabilizar las semanas cotizadas con miras a obtener la prestación económica reclamada, no fue objeto de reproche, desde luego que no podría tenerse como refutación la referencia que en ambos cargos se hace de ser “irrelevante que el actor pudiera cotizar como independiente” para tener por satisfecho ese requisito que la Corte echa de menos, aunque lo cierto es, que aún si con esto se tuviera por cumplido, el resultado sería el mismo, dado que tampoco podría asumirse el examen de la cuestión en razón de la vía elegida por el censor.

Por lo dicho, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de mayo de 2000 por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio que JORGE IVAN GIRALDO ISAZA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 14