CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 Casación: Rad. 15354 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 15354 Acta No. 1 Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ESPERANZA VIVAS FONSECA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2000, en el juicio seguido por la recurrente contra la sociedad ITOCHU COLOMBIA S.A. I-.

ANTECEDENTES ESPERANZA VIVAS FONSECA demandó a la sociedad ITOCHU COLOMBIA S.A. para que se le condenara a pagarle la nivelación de salarios correspondiente al cargo de asistente, desde que fue ascendida a ocuparlo, tomando como referencia el asignado a los demás que desempeñaban ese cargo; la indemnización por terminación del contrato de trabajo; la reliquidación de las prestaciones sociales; la indemnización moratoria; la indexación y las costas procesales.

Las afirmaciones de la actora se sintetizan así: Laboró para la demandada desde el 1º de abril de 1982 hasta el día 17 de septiembre de 1993, el cargo inicialmente desempeñado fue el de secretaria, pero dadas sus calidades fue ascendida en 1989 al de asistente del Departamento de Mercancías Generales, en el cual cumplió funciones como promover el desarrollo comercial de la empresa, contactar clientes para importar llantas y químicos, solicitar cotizaciones a otros países, recibir ofertas e informar sobre el resultado de las propuestas.

Estas funciones igualmente eran desempeñadas por JOSÉ MARÍA TENA, JUAN JAIME WIESNER y ORLANDO SANABRIA, con salarios muy superiores a los percibidos por la demandante. Su condición de asistente fue certificada por la propia empleadora el 26 de febrero de 1990, el 16 de enero de 1991, el 24 de febrero de 1993 y el 10 de mayo de 1993, pese a lo cual su retribución salarial era muy inferior frente a quienes desempeñaban igual cargo.

Por la anterior discriminación reclamó el 15 de junio de 1993, habiendo obtenido como respuesta el que ella percibía una asignación superior a las demás secretarias, lo que implica desconocimiento de su cargo de asistente so pretexto de no saber inglés, no tener experiencia en negocios de comercialización y el no poseer título universitario, circunstancias carentes de validez.

El hecho de haber reclamado sus derechos trajo como consecuencia que se le quitara el manejo de todas relaciones con las compañías a su cargo, trasladando esa labor a JOSÉ MARÍA TENA. El 15 de agosto de 1993 elevó acción de tutela en procura de sus derechos consagrados en los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Nacional, la cual fue negada por el Juez Quince Laboral y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, indicando la existencia de otras vías judiciales.

En la nota de despido del 17 de septiembre de 1993, se le endilga mala fe por haber solicitado que el inmediato superior ratificara el cargo desempeñado para hacer uso de un servicio en la Caja de Compensación Familiar, actuación que en verdad no se presentó dado que la empleadora desde hacía cinco años venía expidiendo certificaciones en ese sentido.

No existió la mala fe en su actuar y menos las justas causas para el despido. La empresa demandada, en la contestación de la demanda, aceptó como ciertos el desempeño del cargo inicial de secretaria, el haber dejado en algunas oportunidades a la demandante encargada durante las ausencias de su jefe; la reclamación hecha por la demandante el 15 de junio de 1993 y la respuesta negativa a la misma, la instauración de acción de tutela y su resultado adverso en ambas instancias, el despido efectuado mediante carta fechada el 17 de septiembre de 1993.

Los demás hechos los negó. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, prescripción, carencia de título y compensación. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 26 de mayo de 2000, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado de la demandante conoció el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia del 28 de julio de 2000, confirmó en todas sus partes la del a quo. Consideró el ad quem respecto a la súplica de nivelación salarial, que a la parte demandante le incumbía probar que en realidad desarrollaba funciones propias del cargo de asistente y allegar los elementos de juicio que evidenciaran la identidad de funciones frente a otros compañeros, cargas probatorias no cumplidas a cabalidad como lo reseñó la Corte Constitucional en la tutela impetrada por la misma ESPERANZA VIVAS FONSECA.

De la prueba testimonial concluyó que no se probó la habitualidad de las funciones propias del cargo de asistente y las incongruencias de tales versiones, por cuanto se enfocó a tratar de demostrar la confusión existente sobre la denominación del cargo, mas no sobre la real ejecución de funciones propias del mismo. Aclaró el Tribunal que si en gracia de discusión se admitiese que la actora se desempeñó como asistente, no probó la eficiencia, destreza, habilidad y formación profesional, para efectuar la comparación frente al cargo de denominación similar, en tal o cual departamento.

Puntualiza en 7 numerales las conclusiones que sobre el particular registró la Corte Constitucional en la acción de tutela que con antelación interpuso la acá demandante. En cuanto a las razones para desatar adversamente la pretensión de indemnización por despido y concluir la justa causa del despido, inicia trayendo a colación el tenor literal de la carta de egreso (folios 46 a 50) para anotar que esos supuestos fácticos endilgados por la empleadora sí están probados, pues efectivamente constituye conducta reprochable y carente de lealtad el que la demandante hubiese elaborado, presentado y usado como medio probatorio el formulario para hacer una reserva en cafam (folio 58), insertando en él un cargo no real y no haberlo usado para otros fines sino solamente para efectos probatorios, pese a estar en ese momento pendiente una decisión judicial en acción de tutela sobre ese aspecto, pues en actuar carente de buena fe pretendió auto-prefabricar pruebas.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado de la parte demandante, interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a decidir previo estudio de la demanda de casación y del escrito de réplica. El recurrente titula el último capítulo de la demanda de casación PETITUM y en él aspira a que la Corte case la sentencia de segunda instancia y que en sede de instancia condene a la demandada al pago de las pretensiones del libelo demandatorio, concretamente la nivelación salarial y la indemnización por despido sin justa causa.

Para tal efecto formuló dos cargos. PRIMER CARGO-. Acusó la sentencia impugnada “…de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351/65 artículo 7º literal “a”, numeral 1º, lo que llevó al Honorable Tribunal a no condenar a la demandada a la indemnización por despido injusto”.

En la sustentación del cargo transcribe parte del literal a) del numeral 1º del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 donde reza: ”… el haber sufrido engaño por parte del trabajador mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido” (subrayado fuera de texto), para luego sostener que el formulario de cafam no tiene el carácter de certificado o constancia; explica que no constituye engaño el colocar en un formulario el cargo que se ha venido desempeñando y que en ningún momento se estaba buscando provecho del mismo.

Por lo tanto erró el tribunal al darle categoría de certificado a un formulario y que no puede predicarse mala fe a la demandante, cuando la misma demandada venía desde hacía años dándole el trato de asistente. SEGUNDO CARGO-. Acusó la sentencia impugnada “… de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta por falta de apreciación de las siguientes pruebas: Certificaciones del tiempo de servicio y cargo expedidos por la Compañía ITOCHU COLOMBIA S.A. en las cuales se indica que el cargo desempeñado por la recurrente fue el de asistente del Departamento de Mercancias Generales, de fechas 26 de febrero de 1990, 12 de enero de 1991, 24 de febrero de 1993 y 10 de mayo de 1993.

Fotocopia de fax fechado el 13 de marzo de 1990 con la referencia de suministros integrales, suscrito por ESPERANZA VIVAS como asistente del señor HYASHI.(…) Los anteriores yerros llevaron al Honorable Tribunal a no aplicar correctamente los artículos 10 y 143 del código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia a no reconocer la igualdad salarial impetrada por la trabajadora”.

En la sustentación del cargo expresa que la relación de pruebas es suficiente para acreditar las funciones desempeñadas por la demandante como asistente del Departamento de Mercancías Generales, pero que la prueba documental enunciada no fue apreciada por el Tribunal, como sí la testimonial. Que de conformidad con la Ley 527 de 1999 y el criterio jurisprudencias al estar la mayoría de pruebas allegadas mediante fax ellas tienen eficacia probatoria, al igual que las aportadas en fotocopias al haber sido controvertidas en la litis.

Que las eventuales dudas han debido resolverse a favor del trabajador, y que la acción de tutela no prosperó porque la Corte Constitucional fue engañada por la empleadora. Como capítulo independiente aparece “PROPOSICIÓN JURÍDICA El ad quem desconoció en su verdadero sentido como normas aplicables los artículos 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965 artículo 7º literal “a”, numeral 1º; 10 y 43 del Código Sustantivo del trabajo; artículo 21 de la misma obra, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda, debiendo haberla condenado”.

El opositor tilda de incompleta la proposición jurídica, considera que dado el concepto de violación seleccionado por el censor no ha debido ocuparse de aspectos probatorios en el cargo planteado por interpretación errónea y en el estructurado por la vía indirecta se predica “no aplicación correcta”, dejando a la Corte la labor de seleccionar si los artículos 10 y 143 fueron aplicados indebidamente o no lo fueron, que igualmente omitió precisar si los errores endilgados fueron de hecho o de derecho.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo estudio del alcance de la impugnación, analizará la Sala en forma conjunta ambos cargos. 1-. En el alcance de la impugnación aspira la censura a que se case el fallo de segunda instancia, pero omite precisar qué debe hacer la Corte con el de primer grado, en el evento de salir avante el recurso de casación, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo.

El referido defecto del petitum de la demanda de casación se propaga en los cargos e impide su examen de fondo. 2-. Empero, si aún con esa impropiedad técnica se pudiesen analizar, tendría que recordar la Sala que la demanda de casación debe dirigirse a demostrar, en forma nítida y lógica, el antagonismo entre la sentencia atacada y la ley que se estime violada, señalando a la Corte un derrotero preciso para el examen de la impugnación. En el primer cargo se acusa la interpretación errónea del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el literal a), numeral 1º, artículo 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, normatividad que consagra las justas causas de terminación del contrato de trabajo por ambas partes, pero no el derecho a la indemnización por el despido sin justa causa, que es a lo que aspira la impugnadora, y que para el caso concreto es el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado primero por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y posteriormente por el 6º de la Ley 50 de 1990. 3- En el segundo cargo se reprocha al tribunal el “no aplicar correctamente los artículos 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo”, preceptos que aluden a la igualdad de los trabajadores y al principio de a trabajo igual, salario igual; pero olvidó el impugnante citar las normas que instituyen los derechos que se derivan de ese principio, como serían las relacionadas con el salario (artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo), las cesantías, vacaciones, primas e intereses sobre las cesantías (artículos 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 52 de 1975 y 1º de la Ley 50 de 1990).

En consecuencia, omitió la impugnante el señalamiento del precepto legal sustancial consagratorio de los derechos en disputa. 4-. Ha sostenido en forma reiterada esta Corporación que el concepto de violación legal denominado interpretación errónea parte de tres supuestos elementales: a) Que exista conformidad del impugnante con los hechos deducidos por el juzgador; b) Que la sentencia acusada haya desentrañado el sentido del precepto, esto es, haya hecho una interpretación del mismo, ya bien porque ella surja expresamente del fallo o porque inequívocamente se entienda así. c) Que tal hermenéutica sea equivocada.

En el primer cargo, planteado en el concepto de interpretación errónea, discrepó el censor de la valoración probatoria dada al documento del folio 58 contentivo del formulario diligenciado con destino a CAFAM, aspecto ajeno a la vía seleccionada en la acusación, como también lo es el dilucidar si el mismo documento tiene capacidad de imprimir o no engaño al empleador y de ser el mismo irrelevante ante la existencia de pruebas documentales con igual referencia, aspectos de carácter probatorio impropios en el concepto de violación escogido por la impugnante.

En cambio, omitió dirigir la acusación a demostrar el verdadero entendimiento de los preceptos sustanciales considerados quebrantados, frente al presunto equivocado sentido dado por el Tribunal. 5-. La corporación ha sostenido de manera reiterada que cuando el cargo se presenta en la casación laboral por la vía indirecta, debe necesariamente cumplir los requisitos señalados por la ley, y por lo tanto es obligación del recurrente determinar el error de hecho o de derecho que imputa al sentenciador, singularizar las pruebas de las cuales deduce su yerro, que cuando es de hecho debe ser ostensible, y demostrarlo.

En el segundo cargo no se precisan los errores de hecho o de derecho. Dice así la acusación: “Acuso a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta por falta de apreciación de las siguientes pruebas: Certificaciones del tiempo de servicio y cargo expedidos por la Compañía ITOCHU COLOMBIA S.A. en las cuales se indica que el cargo desempeñado por la recurrente fue el de asistente del Departamento de Mercancías Generales, de fechas: 26 de febrero 1990, 12 de enero de 1991, 24 de febrero de 1993 y 10 de mayo de 1993.

Fotocopia de fax fechado el 13 de marzo de 1990 con la referencia de suministros integrales, suscrito por ESPERANZA VIVASD como asistente del señor HAYASH (…) Los anteriores yerros llevaron al Honorable Tribunal a no aplicar correctamente los artículos 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia a no reconocer la igualdad salarial impetrada por la trabajadora”.

La transcripción que antecede pone de presente que la impugnante confunde los yerros (sin precisar su clase) con la omisión de valoración probatoria, que tan solo puede ser fuente de aquellos. 6- El segundo cargo se formula por “ no aplicar correctamente los artículos…”, con lo cual se incurre igualmente en falta de técnica, puesto que de manera reiterada ha sostenido esta Corporación, que el concepto de violación correspondiente a una acusación por la vía indirecta, como consecuencia de errores de hecho, es la aplicación indebida porque los desaciertos de facto pueden conducir al fallador a aplicar una norma que no conviene al caso litigado o a aplicarla atorgándole unos efectos distintos de los perseguidos por ella. 7- En cuanto al fondo del asunto debe observarse que para desatar adversamente la pretensión sobre la aplicación del principio de a trabajo igual, salario igual, se sustentó el tribunal en los siguientes aspectos: a) los razonamientos de la Corte Constitucional en la acción de tutela instaurada con antelación a este proceso y por el mismo asunto por la señora ESPERANZA VIVAS FONSECA y b) los testimonios sobre la ausencia de prueba de que la demandante hubiese desarrollado funciones de “asistente” y en lo que concierne a la identidad de eficacia, preparación, dominio del inglés, destreza, preparación profesional frente a quienes ocupaban realmente en otros departamentos el referido cargo.

Se limitó la censura a enunciar una serie de pruebas documentales, luego de lo cual concluyó genéricamente que con las mismas se acreditaban las funciones, olvidando singularizar qué demostraba cada uno de los documentos enlistados y cómo con ellos se lograba desquiciar lo concluido con la valoración de los medios probatorios sopesados por el ad quem y no cuestionados por el recurrente. 8- Como es suficientemente sabido en la casación del trabajo, la prueba testimonial no es calificada para fundar con base en ella yerros de facto, si antes no han sido demostrados con una probanza idónea, razón por la cual no podía ser controvertida en el segundo cargo, y lo que dedujo el tribunal con base en ella se mantiene incólume.

Dados los graves desatinos técnicos, se desechan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de julio de dos mil (2000), en el juicio seguido por ESPERANZA VIVAS FONSECA contra la sociedad ITOCHU COLOMBIA S.A. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac náder Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria