CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 15.354 C/ JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ PAGE 50 CASACIÓN N° 15.354 C/ JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ Proceso N° 15354 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 174 Bogotá, D. C., noviembre catorce (14) de dos mil uno (2001).

ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de los procesados JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó, en cuanto a ellos, la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, como culminación de tres procesos acumulados, por peculado por apropiación y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, en concurso.

HECHOS 1.- Primer proceso. 1.1. El 4 de julio de 1995, el señor José Rafael Mayorga Luque canceló en la Tesorería Municipal de Sibaté $1.240.700, que correspondían a la mensualidad de junio de ese año del contrato de concesión relacionado con el matadero municipal y degüello de ganado, pago que hizo mediante cheque que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopsibaté había girado a su favor, por el cual se le expidió el comprobante N° K900975.

Ese pago lo recibió JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ cuando se desempeñaba como Recaudador de Impuestos; el mencionado cheque fue sustraído de la Tesorería y posteriormente cobrado por Luz Mery Camacho Párraga, hermana del Contador del Municipio Gilberto Camacho Párraga, a través de una cuenta corriente en el Banco de Colombia. El cheque y el comprobante de ingreso o “recibo universal” no fueron reportados en el boletín diario de caja y bancos de esa fecha.

Posteriormente, OLAYA LÓPEZ buscó a Mayorga Luque y le entregó $1.240.700, con el pretexto de que el cheque se había perdido y pidiéndole que efectuara nuevamente el pago, lo que así hizo con el visto bueno de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, Secretario de Hacienda de Sibaté. 1.2. Con fecha 14 de julio de 1995, la empresa Eternit Colombiana S.A. canceló la segunda cuota del impuesto de industria y comercio mediante cheque N° 0018900 por valor de $75.316.033, que recibió JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y expidió el comprobante de ingreso o “recibo universal” N° K900979.

Ese cheque también fue sustraído de la Tesorería Municipal de Sibaté y a pesar de la restricción “PÁGUESE SOLO AL PRIMER BENEFICIARIO”, se hizo efectivo a favor de la ya mencionada Luz Mery Camacho Párraga, a través de una cuenta corriente del Banco de Occidente, Sucursal Santa Bárbara de Bogotá, cuya titular era Luz Mery Pachón Zamudio, previa certificación hecha al parecer por LIBARDO LOZANO RODRÍGUEZ, Inspector de Caja del Banco, en el sentido de que se consignaba en la cuenta del primer beneficiario.

Como ocurrió en el caso anterior, los dineros no ingresaron a las arcas del municipio de Sibaté y la copia del comprobante que debía sustentar el boletín diario de caja y bancos no fue reportada en el movimiento del día, tratándose de recibos de un talonario oculto, que se utilizaba sólo para posibilitar la sustracción de los dineros públicos.

En relación con la falsedad documental, se ordenó compulsar copias y por los mismos hechos se dictó sentencia anticipada contra los hermanos LUZ MERY y GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA. 2.- Segundo proceso. Con fechas 8 de marzo, 18 de abril, 16 de mayo, 18 de mayo y 6 de junio de 1995, JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ, ejerciendo el cargo de Recaudador de Impuestos de Sibaté, recibió las sumas de $1.828.843, $224.484, $644.672, $193.706 y $310.824, que correspondían al valor del pago de cuotas de pavimentación de los contribuyentes Alcibíades Velásquez Olarte, Leonor Moreno de Morales, María Agripina Ibáñez Contreras, Antonio M. Sáenz y Santos M. Quintero, expidiendo los “recibos universales” K900951, K900961, K900963, K900966 y K900967, respectivamente.

Esos dineros tampoco ingresaron al erario del municipio de Sibaté y el mecanismo para ocultar la apropiación indebida fue no reportar, ocultando o destruyendo, las copias de los recibos que se destinaban a la elaboración de los boletines de caja y bancos y para los controles administrativos correspondientes. Los “recibos universales” que se utilizaron en este caso, corresponden al mismo talonario oculto, sólo utilizado al efecto. 3.- Tercer proceso.

El 18 de abril de 1995, la empresa Hardys S.A. canceló en la Secretaría de Hacienda de Sibaté $5.147.367, correspondientes a impuesto de industria y comercio. Esa suma estaba representada en el cheque N° G0747626 del Banco de Colombia, sucursal El Poblado de Medellín, girado a favor del municipio de Sibaté -Tesorería Distrital, con sello restrictivo de “PÁGUESE AL PRIMER BENEFICIARIO”.

Tal cheque lo recibió JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ, cuando desempeñaba transitoriamente las funciones de Recaudador Municipal, quien expidió el recibo universal K900960. El mencionado título valor fue consignado en la cuenta de ahorros que GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, Contador Municipal, tenía en Coopsibaté, entidad que certificó que había sido consignado en la cuenta del primer beneficiario, lográndose de esta manera defraudar al municipio de Sibaté, pues ese dinero del impuesto de industria y comercio no ingresó a sus arcas.

También en este caso se ocultó el “recibo universal” de pago que constituía el soporte para la contabilidad del Municipio y para el control fiscal posterior, que llevaría a cabo la Contraloría Municipal. En relación con GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, por estos hechos también se dictó sentencia anticipada.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Primer Proceso. La Unidad de Delitos Financieros de la Fiscalía General de la Nación abrió investigación y oyó en indagatoria, entre otros, a JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ, JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ y LIBARDO LOZANO RODRÍGUEZ, a quienes con fecha 22 de agosto y 12 de octubre de 1995 decretó su detención preventiva por peculado por apropiación (fs. 86 a 92, 395 a 401 cd. 1).

Cerrada la instrucción, la Fiscalía 76 Seccional dictó resolución de acusación el 1° de abril de 1996, contra JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y LIBARDO LOZANO RODRÍGUEZ, los dos primeros como coautores de las conductas punibles de peculado por apropiación agravado por la cuantía, y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, ambas infracciones en concurso, y en relación con LOZANO RODRÍGUEZ como cómplice del peculado por apropiación, referente a los dineros pagados por la empresa Eternit de Colombia S.A.; de otra parte, dispuso la preclusión de la instrucción a favor de Luz Mery Pachón Zamudio (fs. 456 a 482 cd. 2).

Esta calificación no fue recurrida. Correspondió inicialmente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Soacha adelantar el juicio y, surtido el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, el 12 de julio de 1996 se declaró la nulidad de lo actuado desde antes del cierre de la instrucción, en relación con los delitos contra la fe pública imputados a OLAYA LÓPEZ y BARAHONA RAMÍREZ, para que se les indague, resuelva la situación jurídica y califique la instrucción por esos comportamientos.

Declaró que el proceso continuaba por el peculado que involucra a los tres sindicados y ordenó compulsar las copias correspondientes (fs. 532 a 537 ib.). Iniciada la audiencia pública, el 9 de diciembre siguiente se decretó la acumulación con el proceso seguido contra JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ por peculado por apropiación y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público que conocía el Juzgado Penal del Circuito de Soacha (fs. 842 y 843 cd. 2).

El 13 de enero de 1997, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soacha, convertido en Juzgado Civil del Circuito, en cumplimiento de lo dispuesto en los acuerdos 228 del 25 de septiembre y 55 del 2 de diciembre de 1996, el primero de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el segundo del Tribunal Superior de Cundinamarca, decidió enviar el asunto al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, por competencia (f. 855 ib.).

Este Juzgado el 10 de marzo de 1997, ordenó acumular el proceso que adelantaba contra JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ por peculado por apropiación y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, disponiendo que una vez los tres juicios quedaran en igualdad procesal, se continuarían bajo un mismo trámite (fs. 873 a 875 ib.). 2.- Segundo proceso.

Con base en la denuncia formulada por Óscar Danilo Cantor Párraga, Jefe de la Unidad de Control Interno del municipio de Sibaté, el 1° de abril de 1996 la Fiscalía 28 Seccional de Soacha declaró la apertura de la instrucción, practicó pruebas, escuchó en indagatoria al imputado JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y el 10 de julio siguiente le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por las conductas punibles de peculado por apropiación y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público falso, en relación con la apropiación del dinero cancelado por algunos contribuyentes sobre cuotas de pavimentación (fs. 74 a 82 cd. respectivo).

Cerrada la investigación, el 1° de noviembre de 1996 se dictó resolución de acusación contra OLAYA LÓPEZ, por el concurso de conductas punibles objeto de la medida de aseguramiento (fs. 142 a 156 ib.), enjuiciamiento no recurrido. El asunto pasó a conocimiento del Juzgado Penal del Circuito de Soacha que, en la forma antes indicada, dispuso la acumulación de procesos. 3.- Tercer proceso.

Con base en la denuncia formulada por JOSÉ JAIRO LINARES RODRÍGUEZ, Alcalde de Sibaté, la Fiscalía 76 Seccional declaró la apertura de la investigación, escuchó en indagatoria, entre otros, a JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y el 17 de abril de 1996 le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, por las conductas punibles de peculado por apropiación y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, en concurso (fs. 126 a 132).

Sometido GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA a sentencia anticipada y cerrada en lo demás la instrucción, el 21 de noviembre siguiente se calificó con resolución de acusación contra OLAYA LÓPEZ, por los cargos de la medida de aseguramiento (fs. 273 a 287), decisión que tampoco fue recurrida. El asunto pasó al Juzgado Penal del Circuito de Soacha, procediéndose a la acumulación de los tres procesos y quedando luego en el Segundo Penal del Circuito de esa localidad, que culminó la audiencia pública y el 16 de diciembre de 1997 profirió sentencia, adoptando las siguientes determinaciones: a-).

Condenó a JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ a las penas principales de 216 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual período y multa de $79.712.595, “como autor responsable de ocho (8) delitos de peculado cometidos en concurso homogéneo y sucesivo y seis (6) de falsedad por ocultamiento de documento público, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo y en heterogéneo respecto de los peculados”. b-).

Condenó a JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ a las penas principales de 116 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual período y multa de $73.626.208, “como autor responsable de dos delitos de peculado por apropiación cometidos en concurso homogéneo y sucesivo”. c-). Condenó a LIBARDO LOZANO RODRÍGUEZ a 42 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual período y multa de $36.658.016, “como cómplice de un delito de peculado”. d-).

Declaró que ninguno de los procesados tiene derecho a la ejecución condicional de la sentencia. e-). Les impuso la obligación de indemnizar solidariamente los perjuicios causados al municipio de Sibaté, en las cuantías allí determinadas en cada caso (fs. 549 a 591 cd. 3 respectivo). El fallo fue apelado por los procesados JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ y JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ y por sus defensores, al igual que por el defensor de Libardo Lozano Rodríguez, alzada que con fecha 30 de abril de 1998 resolvió el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmando en relación con los dos primeros y revocando, por mayoría, la condena proferida contra el último, a quien absolvió de los cargos (fs. 112 a 151 cd. segunda instancia).

Este pronunciamiento es objeto de casación, sustentada por los defensores de OLAYA LÓPEZ y BARAHONA RAMÍREZ, como en seguida pasa a verse. LAS DEMANDAS 1.- Demanda a nombre de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ. “PRIMER CARGO”.- Al amparo de la causal primera de casación, sostiene el demandante que acusa el fallo por violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, consistente en falso juicio de legalidad, porque el juez apreció una prueba quebrantando en forma manifiesta los presupuestos esenciales que la ley exige para su incorporación al proceso, desconociendo de plano los ritos propios de su formación y “otorgándole un valor que la ley no le asigna” (f. 216 cd.

Trib.). Señala que en el fallo se dijo que “CAMACHO PÁRRAGA le manifestó telefónicamente a URIBE CUERVO, en el sentido de que si llamaban al Secretario de Hacienda no había problema porque el hombre estaba metido”. Esas grabaciones telefónicas, dice el impugnante, fueron urdidas, preparadas y realizadas por William Uribe Cuervo, persona encargada de consignar el cheque fiscal en la cuenta corriente de su esposa, después de haber sido sustraído de la Tesorería de Sibaté por los hermanos Luz Mery y Gilberto Camacho Párraga, de manera que no se necesita imaginación para concluir que Uribe Cuervo es “cómplice necesario del delito”, pero curiosamente no se le vinculó al proceso.

Así las cosas, tales grabaciones son ilegales, porque no se realizaron de conformidad con la ley y fueron efectuadas “entre delincuentes y con el propósito de involucrar a terceros”, situación que resulta extremadamente injusta, “mucho más cuando la base para condenar, fue una prueba ilegalmente producida” (f. 218 ib.). “SEGUNDO CARGO”.- En la sentencia impugnada, al decir del censor, se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, también consistente en falso juicio de legalidad, porque se apreció como “plena prueba, el indicio de presencia, quebrantando de manera manifiesta, los presupuestos esenciales que la ley exige para tenerla como plena prueba de la responsabilidad y le otorgó un valor que la ley no le asigna”.

Afirma que en el proceso no existe la “plena prueba de la responsabilidad” de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, entonces se recurrió al indicio de “manifestaciones anteriores y posteriores, presencia y oportunidad delictual”, los que se pueden predicar de los verdaderos culpables (“GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, LUZ MERY CAMACHO PÁRRAGA, JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ (quien expedía los recibos y luego los ocultaba) y el cómplice necesario WILLIAM URIBE”), pero endilgarle esos indicios a BARAHONA RAMÍREZ “es poco menos que injusto”.

Dice que no le aparecen a su acudido cargos concretos y no existe prueba para condenar, como lo exige el artículo 247 del estatuto procesal penal anterior y entonces se buscó, para sustentar la condena, unas grabaciones ilegales y unos indicios no probados. “TERCER CARGO”.- De conformidad con lo instituido en la segunda causal establecida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, aduce que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Manifiesta el demandante que en el fallo recurrido se dijo que su representado no formuló oportunamente la denuncia, pretendió intervenir ante el Banco y la Fiscalía para evitar el adelantamiento de las investigaciones respectivas, y luego se dijo que prestó voluntariamente su concurso para la perpetración de los ilícitos y participó activamente en ellos, haciendo entrega del talonario de recibos utilizados fraudulentamente, que se hallaban a su cargo.

Ninguna de estas afirmaciones, dice el censor, aparece en la resolución de acusación y desde luego no corresponden a la verdad, porque así no ocurrieron los hechos, como lo está suponiendo el Tribunal, presentándose entonces la incongruencia alegada. De tal manera, solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, “dejarla sin valor y efecto y como consecuencia de lo anterior, absolver a mi defendido EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, por estar demostrado que no cometió delito alguno” (f. 224 ib.). 2.- Demanda a nombre de JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

“PRIMER CARGO. CAUSAL TERCERA”. El demandante anuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad que afecta el debido proceso, vicio que “se remonta en los casos degüello de ganado y de cuotas de pavimentación a partir de la audiencia de juzgamiento inclusive, y el caso Hardys S. A., hasta la diligencia anterior al cierre de investigación”.

Transcribe apartes del fallo impugnado y cita algunos medios de prueba, para decir que “en modo alguno puede tenerse la indagatoria del procesado GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA como prueba en la medida que como confesión solo puede esgrimirse en su contra”; tampoco se puede considerar como testimonio, ante la falta de la fórmula del juramento y, de paso, a su asistido no se le permitió ejercer el derecho de contradicción. Similar análisis y conclusión cabe ante la declaración certificada del Alcalde de Sibaté, la cual fue acopiada en la audiencia pública, cuando los sujetos procesales no tenían oportunidad de debatirla.

Manifiesta, así, “que se violaron los artículo 29 Constitución Política, arts. 1°, 7°, 246, 251, 282, 285, 292, 304 numerales 2° y 3° del C. P. P. y 172 del C. P.”. Pide que se decrete la nulidad “en el caso Hardys S. A., a partir de la diligencia anterior al cierre de la investigación y en los casos de degüello de ganado y cuotas de pavimentación a partir de la audiencia de juzgamiento inclusive.

Remitiendo las actuaciones a los funcionarios correspondientes, según la instancia en que queden los procesos” (f. 247 cd. segunda inst.). “SEGUNDO CARGO (SUBSIDIARIO)”. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho al apreciar las pruebas, pues el juzgador incurrió en falso juicio de existencia, al ignorar la apreciación de importantes elementos de convicción que obran materialmente en el proceso y suponiendo “otra (sic) que no existe en el proceso”.

Transcribió algunos apartes de los fallos de instancia, para decir que ignoraron la “denuncia” formulada por Samuel Vargas, funcionario del DAS, quien en ningún momento mencionó a su representado como implicado en el asunto; la versión de William Uribe Cuervo, que relató la forma como llegaron y fueron cobrados el cheque correspondiente al degüello de ganado y el de la firma Eternit S.A.; lo expuesto sobre este mismo punto por los procesados Gilberto Camacho Párraga, Luz Mery Pachón Zamudio, JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ y Libardo Lozano Rodríguez, que relevan a OLAYA LÓPEZ de su participación en esas dos apropiaciones indebidas, responsabilidad que queda descartada si se tiene en cuenta que los hermanos Luz Mery y Gilberto Camacho Párraga, se sometieron a sentencia anticipada.

Se ignoró que en el “acta de visita” realizada por la Fiscalía a Eternit S. A., consta que Rafael Antonio Toca y Gloría Lucía Fonseca se trasladaron a las dependencias de la Tesorería de Sibaté y comprobaron la veracidad del recibo expedido a esa empresa; en esa oportunidad el Tesorero y el Contador Municipal, conocían de la desaparición del cheque a que hacía referencia el recibo original no consecutivo, y a pesar de ello certificaron su “veracidad”.

Los juzgadores de instancia no consideraron las ampliaciones de indagatoria de Gilberto Camacho Párraga y JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, así como el análisis de las transcripciones de unas conversaciones telefónicas, que no hacen referencia a OLAYA LÓPEZ. Fueron ignoradas las declaraciones de Juan Ramón Caldas y del Secretario de Desarrollo Social Nelson Darío Ramírez Rojas, quienes afirmaron que a las dependencias de la Secretaría de Hacienda de Sibaté tenían acceso propios y extraños.

Nohora Niño Hernández, quien para la época de los hechos era Jefe de la Unidad de Control Fiscal y Finanzas Públicas de la Contraloría de Sibaté, manifestó que en ese municipio no se llevó contabilidad hasta 1996. Ángel Alberto Aguilar Álvarez, Investigador del C.T.I., quien actuó en la peritación contable realizada a la Secretaría de Hacienda de Sibaté, al referirse a los 50 recibos faltantes, respondió que le había preguntado al Tesorero y él dijo que no sabía como se habían extraviado, “me parece que él no lleva ningún control sobre la entrega o manejo de estos talonarios, se pudo ver que no los utilizan en forma secuencial”.

Comenta que en la declaración de Juan Ramón Caldas, como en la indagatoria de BARAHONA RAMÍREZ, se observa que las copias del recibo universal K900979, permanecieron en el escritorio del primero; no las archivó en las del mes de julio de 1995, por cuanto su orden consecutivo era bastante adelantado, procediendo a dejarlas en la carpeta de industria y comercio.

Para el libelista, esto demuestra que el procesado OLAYA LÓPEZ sí dejaba las copias de los recibos universales que expedía en las ocasiones en que reemplazaba a la recaudadora titular, resultando extraño que aparezcan las copias del recibo por $75.316.033 y no ocurra lo mismo con las correspondientes a ingresos inferiores. Añade que el control y custodia de los talonarios universales, estaba bajo la responsabilidad exclusiva del Secretario de Hacienda y de la Recaudadora titular, quienes eran los únicos que conocían la clave de la caja fuerte donde se guardaban.

También se queja de que los juzgadores no le dieron “especial consideración” a las aseveraciones de su representado, en cuanto con relación al cheque por el degüello de ganado, hizo el reintegro determinado por la angustia de sufrir consecuencias jurídico-penales injustas, como las que acababa de pasar en el caso de Eternit S.A., convencido de que su conducta se ajustaba a lo establecido en el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal anterior.

El censor plantea, así mismo, que si bien su acudido admitió espontáneamente que los días 4 y 14 de julio de 1995, fechas en las que reemplazó a la Recaudadora titular, recibió de José Rafael Mayorga Luque y de la empresa Eternit S. A., los cheques por $1.240.700 y $75.316.033, respectivamente, procedió a expedir los recibo de pago, sin percatarse si en el talonario a utilizar había o no un orden consecutivo; ambos cheques fueron sustraídos de la Tesorería de Sibaté por Gilberto Camacho Párraga, entregados a su hermana Luz Mery Camacho Párraga, para luego ser cobrados.

Al momento de decidirse el asunto, las explicaciones de su defendido fueron apreciadas parcialmente y no en forma integral, en cuanto estaban robustecidas por las pruebas que fueron ignoradas. A continuación, afirma el demandante que los juzgadores de instancia, a efectos de endilgarle responsabilidad a OLAYA LÓPEZ en los cargos formulados, tuvieron en cuenta “la prueba indirecta de presencia y oportunidad, móvil y manifestaciones posteriores; y la testimonial recogida de los dichos de GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, RUTH MARITZA CANTOR y MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ GARZÓN”, medios de convicción que se pueden demeritar, según el demandante, por lo siguiente: a-) La presencia de OLAYA LÓPEZ en el lugar donde, para su pesar, ocurrieron actos delictivos, obedeció a la calidad de empleado público acreditada en el proceso, cumpliendo funciones que justificaban esa concurrencia, de manera que el indicio de presencia lejos de la gravedad que se le otorgó en la sentencia, se ofrece contingente, dando así margen a la duda y a la perplejidad. b-) El “indicio de la oportunidad para delinquir” se estructura, según la sentencia, en el mismo “indicante” anterior, pero los juzgadores de instancia no establecieron que el procesado haya recibido algún provecho de las conductas punibles por las cuales fue condenado, aspecto que es demostrado por los extractos de su cuenta de ahorros, que obran en la actuación y no fueron apreciados. c-) “Indicio del modus operandi o similitud de la modalidad delictiva”.

Critica que la sentencia considere que cada vez que OLAYA LÓPEZ estaba encargado de la recaudación, aparecían los recibos de la serie extraviada, se expedían entregando el original al contribuyente, ocurría un apoderamiento de caudales públicos y desaparecían las copias de los recibos. Lo anterior se desvanece si al efecto se tiene en cuenta que, por ejemplo, en relación con el cheque de Eternit, no fueron refundidos ni ocultados los recibos, la Secretaría de Hacienda de Sibaté no los usaba estrictamente, en orden consecutivo y las copias de esos documentos eran manipuladas por varias personas, de manera que la responsabilidad de su asistido debió descartarse. d-) “Indicio de manifestaciones posteriores”, que se hace consistir en la entrega que el procesado hizo al señor Mayorga Luque del dinero equivalente al cheque que se había extraviado, pretendiendo reintegrar ese valor, actitud que no se le puede reprochar, “porque es natural que se realice cuando una persona que maneja dineros ajenos se encuentra descuadrada, así no se haya apropiado de ellos”, pues del paradero del referido cheque, dentro del proceso, ya se conocía y sabía que había sido cobrado en una cuenta corriente, por orden de Mery Camacho Párraga.

En relación con las manifestaciones que hacen Mayorga Luque y María Eugenia Fernández Cantor, en cuanto a recriminarles OLAYA PÉREZ haberlo “embalado”, no puede llevar a concluir, para el casacionista, que el procesado esté reconociendo autoría en los hechos investigados, ni ese hecho en sí lo demuestra. Se trató simplemente de un justo reclamo, con un término utilizado en la costumbre popular, cuando alguien acusa a otro injustamente.

En las sentencias se tuvo en cuenta también, como otro indicio de manifestación posterior, la petición que OLAYA LÓPEZ le hiciera a Ruth Maritza Cantor Salazar, para que antes de declarar hablara con BARAHONA RAMÍREZ, por aquel entonces Secretario de Hacienda Municipal. En el supuesto caso de que eso hubiera sido cierto, afirma el demandante, ello no contiene ninguna aceptación de compromiso de su defendido en los hechos averiguados.

No está de acuerdo con la acogida que los jueces de instancia le dieron a las manifestaciones del coprocesado CAMACHO PÁRRAGA, Contador del Municipio de Sibaté, quien desde los albores de la investigación se propuso mentirle a la justicia para eludir su responsabilidad, primero aseverando que el cheque de Eternit S.A., se lo había entregado JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

Posteriormente negó ese cargo y, ante la evidencia, optó por someterse a sentencia anticipada, pretendiendo beneficios por colaboración eficaz, formulando imputaciones a OLAYA LÓPEZ, carentes de veracidad si se tiene en cuenta que William Uribe Cuervo relató que tanto el cheque de Eternit como el de degüello de ganado, llegaron a manos de Luz Mery Camacho Párraga por conducto de su hermano Gilberto, a la sazón Contador de la Secretaría de Hacienda de Sibaté, lo que demuestra que es falso que su acudido hubiera participado en los hechos analizados.

De tenerse en cuenta lo anterior, se habría concluido que JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ es inocente de los cargos que se le imputan o, por lo menos, que debe resolverse en su favor el beneficio de la duda (fs. 263 y 264 cd. Trib.). “TERCER CARGO (SUBSIDIARIO)”. Pone de presente el defensor, que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, motivado en falso juicio de identidad, consistente en la tergiversación de la prueba, “al tener como indicios graves respecto de la responsabilidad del condenado los que no superan la calificación de contingentes”.

Afirma, como lo hiciera en el cargo anterior, que la responsabilidad del procesado se basó, según la sentencia, en los “indicios de presencia y oportunidad para delinquir, indicio de modus operandi o similitud en la modalidad delictiva, e indicio de móvil para delinquir, referido este último especialmente a los delitos contra la fe pública” (f. 266 ib.).

Con relación a estos indicios, sostiene el demandante que si bien OLAYA LÓPEZ cumplió funciones reemplazando esporádicamente a la Recaudadora titular, no es dable deducirle responsabilidad en las conductas imputadas, debido a que su tarea era la de Visitador de Impuestos y por la brevedad de los reemplazos, no se le hacía necesario ni posible cumplir con la entrega de las sumas recibidas al Secretario de Hacienda, menos con la elaboración del respectivo boletín de ingresos, pues esto le correspondía a la titular.

En la sentencia se dedujo que al desempeñar transitoriamente las funciones de Recaudador de Impuestos y expedir los recibos, necesariamente OLAYA LÓPEZ se apropiaba de los efectos y ocultaba las copias de los recibos, apreciación que queda desvirtuada en la medida que los cheques de Eternit Colombiana S.A. y el correspondiente al degüello de ganado, fueron sustraídos por Gilberto Camacho Párraga, Contador de la Secretaría de Hacienda y entregados a su hermana Luz Mery Camacho Párraga, para que los consignara en forma irregular, como así también sucedió con el cheque de Hardys S. A. Afirma que no se puede aceptar gravedad de los indicios citados en la sentencia, para condenar a su representado, porque ellos no son predicables exclusivamente de OLAYA LÓPEZ, sino también de otros empleados de las dependencias donde ocurrieron los hechos, al igual que de personas extrañas y contribuyentes, de las cuales se puede pregonar idéntica presunción. A renglón seguido vuelve sobre las mismas apreciaciones que hiciera en relación con el cargo anterior, para afirmar que los indicios citados fueron distorsionados en su contenido, acomodándoles la gravedad que sin fundamento alguno se les dedujo, cuando los efectos probatorios pueden ser disímiles.

Con tal raciocinio, pide que se case la sentencia impugnada para, en su lugar, “dejarla sin valor y efecto y, como consecuencia de lo anterior, absolver a José Ricardo Olaya López o, reconocer en su favor el beneficio de la duda” (f. 274 cd. Tribunal). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, encargado, emitió concepto así: 1.- Demanda a nombre de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ.

PRIMER CARGO.- El reparo se aleja de los lineamientos técnicos que rigen en sede de casación, pues el recurrente olvidó enunciar las normas sustanciales que estimaba conculcadas y en qué forma se habría producido la vulneración, fuere por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea; no individualizó cuáles fueron los requisitos omitidos por el fallador en el proceso de aducción y formación de la prueba; no se ocupó de demostrar la trascendencia del error de derecho, consistente en sustentar cómo, de no haberse acogido el elemento de convicción que llama ilegal y teniendo en cuenta el acervo probatorio legalmente producido, otra sería la decisión. Considera el representante de la sociedad que las grabaciones telefónicas a que alude el recurrente se obtuvieron en forma subrepticia, sin que los intervinientes tuviesen oportunidad de decidir si podían divulgarse, actuación que no se puede justificar con el argumento de que el fin pretendido era la obtención de pruebas para demostrar la participación de los interlocutores en el ilícito, puesto que los medios así obtenidos se sustentan en una clara violación al derecho fundamental a la intimidad, lo que a su vez no permite tenerlas como pruebas dentro de la actuación, debido a que son nulas de pleno derecho.

A pesar de ser nulas esas grabaciones, en opinión del Ministerio Público, el juicio de responsabilidad construido por el Tribunal contra BARAHONA no resulta afectado pues la “nulidad” sólo se predica respecto de la prueba, que en este caso no afecta las que sí son legales y constituyen elementos fundamentales de la decisión, esto es, “la declaración de Uribe Cuervo y los indicios de manifestaciones anteriores, posteriores de presencia y oportunidad delictual”.

SEGUNDO CARGO.- Esta censura no tiene posibilidad de éxito, porque el demandante advierte la presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad puesto que el ad quem apreció como plena prueba el indicio de presencia, enunciado incorrecto si se repara en el proceso de construcción del indicio, de manera que el ataque debe concretarse sobre alguna de sus etapas y no formularse como lo hace el libelista, de manera abstracta.

El error de derecho por falso juicio de legalidad en la prueba indiciaria, sólo puede predicarse de las pruebas fundantes del hecho indicador, cuando sobre éstas recaiga alguna irregularidad en cuanto a su formación o aducción, pero no es admisible atacar por esta vía la apreciación que realiza el Tribunal sobre el indicio porque dentro de nuestro esquema procesal penal, el funcionario goza de discrecionalidad para la valoración de esa clase de prueba.

Agrega el Delegado que en el desarrollo del cargo, el impugnador antes que atacar con objetividad la decisión del fallador, se dedica a exponer su personal y subjetiva estimación sobre cómo debió decidir, olvidando que no está en una tercera instancia. Lo anterior se refleja cuando sostiene que quienes participaron en los hechos fueron los hermanos Párraga y William Uribe Cuervo, siendo a ellos a quienes se les debe atribuir esos indicios.

No resulta acertada la crítica que el demandante hace al ad quem, en cuanto no debió acudir a la prueba indiciaria para proferir la sentencia en contra de su defendido, puesto que el Código de Procedimiento Penal autoriza al fallador para su utilización cuando la incluye dándole connotación de prueba y regulándola en forma autónoma, a través del establecimiento de principios y exigencias de orden técnico en su formación. De otra parte, la censura no específica la parte de la estructura indiciaria afectada por tal falencia, que para este caso serían las pruebas que soportan el hecho indicador, deficiencia a la que se suma que ni siquiera argumenta contra cuáles de los indicios esbozados en la sentencia está dirigiendo la crítica.

TERCER CARGO.- Esta censura desconoce los principios de no contradicción y prioridad que informan la casación. Conceptúa el Procurador encargado que “el censor realiza este planteamiento de manera principal y simultánea” con los anteriores cargos, que constituyen errores in iudicando, por estar referidos a yerros de derecho por falso juicio de legalidad, olvidándose que en estos se parte de aceptar la validez de la actuación, lo cual no sucede con la causal segunda, “en la que se ataca el fallo por estar viciado de nulidad, al no haberse respetado el marco conceptual plasmado en la resolución acusatoria, lo que no permite formularlos como principales por ser excluyentes”.

Si en sentir del actor se presentó la mencionada incongruencia debió proponerla como principal, en virtud del principio de prioridad, ya que en caso de prosperar, tendría que reemplazarse la sentencia de segundo grado, lo que haría nugatoria la formulación de los errores de derecho enunciados. Así mismo, no resulta admisible el reproche, referido a que el ad quem endilgó en su decisión que no se haya formulado la denuncia correspondiente y se intentara evitar el adelantamiento de la investigación, situaciones que no constituyen cargos, sino que responden simplemente a motivaciones efectuadas por el juzgador para demostrar la responsabilidad del acusado, que no necesariamente deben guardar total identidad con las formuladas en su momento por el Fiscal. 2.- Demanda a nombre de JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

PRIMER CARGO. Al proponer el recurrente una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso, desconoce el principio de autonomía que impera en sede de casación puesto que, a pesar de ser dos variantes de afectación de la validez de la actuación, responden a distintos motivos, por lo cual han debido ser objeto de censuras separadas. En relación con las dos irregularidades que señala el actor, “(acoger la indagatoria de Camacho Párraga como medio de prueba, e imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción con respecto a ésta y la declaración del Alcalde)”, no atinó a demostrar la trascendencia para invalidar la actuación, cómo estos vicios desequilibraron el proceso penal o qué garantías fundamentales le fueron conculcadas al procesado OLAYA LÓPEZ.

Menos se ocupó de demostrar la incidencia de esas presuntas irregularidades en la estructura procesal. Lo criticado por el demandante, respecto a acoger la indagatoria de Párraga Camacho como medio de prueba, “es un error de derecho por falso juicio de convicción, puesto que está censurando que el ad quem le haya concedido valor a una diligencia –la indagatoria- cuando la ley procedimental no le ha conferido esta calidad, censura que igualmente estaría condenada al fracaso, puesto que en nuestro sistema los medios de convicción no tienen un valor preestablecido por el legislador.” La discusión acerca de si la indagatoria es un medio de prueba, ya ha sido agotada por la jurisprudencia y la doctrina, considerando que constituye no solo una forma de vinculación procesal y un mecanismo a través del cual el sindicado ejerce su defensa material, sino que además proporciona al funcionario derroteros para realizar la investigación, aclarar lo sucedido e inclusive derivar elementos de prueba a favor o en contra de quien la rinde.

Sostiene que no puede afirmarse, como lo hace el actor, que su defendido no haya tenido oportunidad de controvertir la declaración certificada rendida por el Alcalde, por haber sido acopiada en la audiencia pública, debido a que es en ese estadio procesal donde no solo se debaten aspectos referidos a las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos materia del juicio, la responsabilidad del sindicado y la concreción de la acusación, sino que es además el ámbito propicio para controvertir las pruebas, debido a que todos los sujetos procesales participan.

SEGUNDO CARGO. El defensor acusa la sentencia con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta por errores de hecho referidos a un falso juicio de existencia por preterición y suposición de pruebas, señalando la violación de varias normas, muchas de las cuales no tienen carácter sustancial, perdiendo de vista que en sede de casación sólo es posible hablar de la transgresión de ese tipo de preceptos.

Al desarrollar el cargo, la demanda presenta una serie de falencias que impiden su prosperidad. En concreto, el actor sostiene la omisión de varias pruebas, pero revisando los fallos de instancia, se observa que varias de ellas sí fueron tenidas en cuenta por los falladores, como la “denuncia” formulada por Samuel Vargas Cubides, funcionario del DAS, las declaraciones de William Uribe Cuervo y su esposa Luz Mery Pachón Zamudio, el “acta de visita” practicada por la Fiscalía, la indagatoria de Gilberto Camacho Párraga y las versiones de JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

El demandante omitió demostrar qué diferente hubiese sido la orientación de la sentencia, en caso de apreciarse otras pruebas, lo cual implica dejar sin fuerza los fundamentos que sirvieron para proferir la decisión de responsabilidad. En lugar de desdibujar la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña al fallo, el demandante cae en una serie de tropiezos, tales como no señalar la fase en la construcción del indicio en donde se incurrió en error.

Antes que desvirtuar la responsabilidad de OLAYA LÓPEZ, el casacionista trata de persuadir sobre la de otras personas, como el Contador Gilberto Camacho Párraga, la hermana de éste de nombre Luz Mery y otros, que de una u otra forma tuvieron acceso a la oficina de la Tesorería de Sibaté. Confunde el error de hecho por falso juicio de existencia, pues si admite que el juzgador apreció parcialmente las afirmaciones de su defendido, está aceptando que sí estimó la prueba, sólo que lo hizo en forma equivocada, ya sea porque la distorsionó en su sentido fáctico, o porque la fraccionó, aspectos que no guardan relación con lo anunciado en la censura.

De otra parte, “llama la atención que el actor al formular su censura sobre el indicio de oportunidad para delinquir, se refiera a un aspecto que no guarda ninguna relación con este, como es el que su procurado no obtuvo provecho ilícito, puesto que la prueba se soporta con base en las especiales circunstancias en que se encuentra el sujeto activo, que permiten inferir su participación en el hecho investigado tal como lo explicaron tanto el a quo como el ad quem, y no con base en el provecho que pueda obtener el sujeto activo” (fs. 201 y 202 cd.

Corte). TERCER CARGO. Frente a esta censura, el Ministerio Público conceptúa que el impugnante alega una violación indirecta a la ley sustancial, porque en su criterio se tergiversó la prueba al acoger los indicios como graves, cuando ni siquiera alcanzan a ser contingentes, “censura que en su fundamentación se construye con argumentos similares a los esbozados en el anterior cargo, asumiendo así la reprochable postura de atacar las mismas pruebas a través de las distintas modalidades de error, censura colmada de protuberantes fallas de orden técnico y sustancial”.

Resulta equivocado hacer ver el indicio grave y el contingente como dos factores opuestos, “cuando en realidad los indicios graves responden a una clasificación de los contingentes que si bien en particular no conducen a la certeza necesaria para proferir una sentencia condenatoria, su valoración en conjunto sí puede proporcionar la certeza suficiente”.

Refiere que el demandante nuevamente señala como transgredidas varias normas que no contienen carácter sustancial, sin indicar de qué manera se produjo su vulneración. Otra de las falencias consiste en propugnar porque se reconozca a su representado la duda, solicitud que no guarda relación con lo alegado, y que además debió construir en otro cargo, acudiendo a las dos vías posibles, es decir violación directa, cuando el fallador reconoce la duda en la parte motiva pero al concluir la decisión no la plasma, o indirecta, cuando hay un error en la apreciación probatoria que no permite que el juzgador se percate de la incertidumbre que reina en la investigación. Falta así al principio de unidad temática, que exige que no se incluyan argumentaciones ajenas a lo que constituye el objeto de reproche.

Al finalizar el estudio de este cargo, el Delegado sostiene que en los fallos de instancia se realizó el proceso de construcción de cada indicio y el mismo fallador hace la salvedad cuando maneja el tema del de “modus operandi o modalidad semejante”, diciendo que pareciese que se funda en el mismo hecho indicador que el de presencia y oportunidad, pero a renglón seguido expone por qué no es así, separando cada uno de los indicios.

Por todo lo anterior, “ante las deficiencias resaltadas y la falta de razón del libelista, el cargo no prospera”, en concepto del representante de la sociedad. CASACIÓN OFICIOSA.- Finalmente, plantea la Procuraduría Delegada la casación parcial de la sentencia, por estimar que se presenta una ostensible vulneración al principio de legalidad de la pena, al imponérsele al acusado JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ la “accesoria” de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término a la sanción principal (18 años de prisión), cuando el artículo 44 del Código Penal (el entonces vigente) disponía que la duración máxima para esa clase de pena es de 10 años.

En síntesis, sugiere que se desestimen las demandas presentadas por los defensores de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ y JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ, pero se case parcial y oficiosamente la decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca, rebajando a 10 años la pena “accesoria” de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a OLAYA LÓPEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Demanda a nombre de JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ. CARGO PRIMERO.- El error de derecho por falso juicio de legalidad, que frente a las grabaciones de conversaciones telefónicas entre William Uribe Cuervo y Gilberto Camacho Párraga, esboza el demandante que habrían sido obtenidas de manera ilegal, desconociéndose los ritos propios de su formación, por lo cual en la sentencia se les habría otorgado un valor que la ley no les asigna.

El libelista no explica las razones por las cuales las grabaciones de las voces de los interlocutores en cuestión, sean ilegales. Sus argumentaciones se circunscriben a que fueron efectuadas por William Uribe Cuervo, encargado de consignar en la cuenta corriente de su esposa uno de los cheques sustraídos de la Tesorería de Sibaté, pretendiendo con ello involucrar a terceros, situación que califica de extremadamente injusta, y que su aducción al proceso se produjo desconociendo las ritualidades establecidas al efecto, sin precisar cuáles, ni por qué motivo, en su apreciación, se les haya otorgado “un valor que la ley no le asigna”.

Frente a uno de estos planteamientos, el Ministerio Público es del criterio que las grabaciones así obtenidas transgreden el derecho fundamental a la intimidad, en la medida que uno de los intervinientes no tuvo la oportunidad de decidir si podían divulgarse, lo que las hace nulas de pleno derecho, sin que se pueda justificar con el argumento de que el fin pretendido era la obtención de pruebas para demostrar la participación en el delito.

Contrario a este pensamiento, la Sala tiene definido que no se necesita autorización judicial para grabar y dejar conocer las propias conversaciones, lo cual puede efectuar uno cualquiera de los interlocutores, así no se cuente con el consentimiento del otro, con mayor razón si se trata de contrarrestar un comportamiento ajeno ilícito (cfr.: segunda inst., rad. 1.634, marzo 16/88, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga; única inst., octubre 22/96, rad. 9.579, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación, noviembre 15 de 2000, rad. 10.656, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; segunda inst., rad. 14.661, julio 17 de 2001, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; casación, rad 15.119, agosto 15 de 2001, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

Así expresó en la última providencia citada: “La Corte tiene dicho que las grabaciones magnetofónicas realizadas por quien está siendo víctima de una conducta punible a través de llamadas telefónicas a su abonado, no requieren de autorización judicial previa para su validez y eficacia probatoria, puesto que siendo destinatario de la llamada, está facultado para grabarla y difundirla, en virtud del principio de autonomía individual, sin que con ello se afecte la órbita de la intimidad ajena, ni el orden jurídico.

Lo prohibido es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de la cual no hace parte. Por tanto, si un tercero se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito.” La Sala no comparte el criterio de la Procuraduría Delegada, en el sentido de que al efectuarse la grabación de esas conversaciones se haya podido atentar contra el derecho fundamental a la intimidad y que, de contera, la prueba sea nula de pleno derecho.

En el presente caso, las grabaciones aportadas a la investigación por los esposos William Uribe Cuervo y Luz Mery Pachón Zamudio, fueron obtenidas directamente por ellos, de las conversaciones telefónicas del primero con los hermanos Luz Mery y Gilberto Camacho Párraga, referentes a la consignación y pago de cheques que habían sido sustraídos de la Tesorería Municipal de Sibaté. Su obtención y divulgación, realizada por quienes primero denunciaron los hechos al percatarse del engaño, no lesionó la intimidad ajena, ni transgredió el ordenamiento jurídico.

Tampoco le asiste razón al defensor, cuando afirmó que en el proceso de aducción de esas pruebas se desconocieron las exigencias previstas por la ley, requisitos que no atinó a precisar. En el proceso se aprecia que esas grabaciones fueron aportadas desde los albores de la instrucción; efectuada la trascripción por la División de Criminalística de la Policía Judicial (fs. 166 y Ss. cd. 1, primer proceso), se corrió traslado a los sujetos procesales que, incluida la defensa, tuvieron oportunidad de informarse y controvertir.

En la formación, aducción y apreciación de esa prueba, no se advierte la irregularidad demandada, siendo de añadir que la sistemática procesal penal colombiana no fija un valor preestablecido a los medios de convicción, dejando su estimación sometida a las reglas de la sana crítica. Aún más, aparte de la legalidad de las grabaciones en cuestión, el libelista no demostró cómo el sentido de la decisión hubiera sido distinto, al sólo apreciarse el restante material probatorio a que se hizo alusión en los fallos de instancia, particularmente el testimonio de William Uribe Cuervo y los indicios de “manifestaciones anteriores y posteriores, presencia y oportunidad delictual”.

CARGO SEGUNDO.- Así mismo reprocha el demandante error de derecho por falso juicio de legalidad, porque en la sentencia se apreció como “plena prueba, el indicio de presencia, quebrantando de manera manifiesta, los presupuestos esenciales que la ley exige para tenerla como plena prueba de la responsabilidad y le otorgó un valor que la ley no le asigna”, y que al no existir en el proceso prueba directa sobre el compromiso penal de BARAHONA RAMÍREZ en los cargos imputados, se acudió a unos indicios no probados, que eran predicables de otros partícipes.

Cuando la censura va dirigida a la manera como fueron apreciados unos indicios, el impugnante debe diferenciar si lo que cuestiona es la prueba del hecho indicador, el proceso de inferencia lógica o la estimación de la fuerza demostrativa, ya que los errores en que se puede incurrir en cada una de esos enfoques son de distinta índole. En la valoración de la prueba del hecho indicador, el yerro puede ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades, mientras que en la fase intelectiva de inferencia y apreciación de la fuerza demostrativa del indicio, se puede incurrir en errores de hecho, siendo actividades que deben realizarse con ceñimiento a los derroteros de la sana crítica.

Si se trata de falencias en la valoración de la prueba del hecho indicador, hay que identificar el medio de convicción que le sirve de soporte y precisar y comprobar el yerro cometido. De censurarse la inferencia lógica o el valor probatorio dado al indicio, se demostrará el quebrantamiento de la sana crítica, o sea, se acreditará que la deducción declarada en el fallo es diferente a la que debió derivarse según la lógica, la ciencia o la experiencia. En este reproche, el demandante no precisó en que parte del proceso de construcción del indicio se incurrió en cuál desatino; ni siquiera argumenta a qué indicios, de los plasmados en la sentencia, va dirigida la crítica, limitándose a exponer su personal y subjetiva estimación sobre cómo se debió decidir, desconociendo de tal forma que la casación no es una tercera instancia, a la que se pueda acudir para sacar avante la particular visión que se tenga sobre determinado tema objeto del proceso.

El indicio se halla expresamente previsto en la ley como medio de convicción (arts. 248 y 300 a 303 D. 2700 de 1991; 233 y 284 a 287 L. 600 de 2000), sometido a reglas en su formación, aducción y valoración, de manera que resulta desacertada la crítica que el demandante le formula a la sentencia en cuanto, según dice, no se debió acudir a esa clase de prueba para proferir condena en contra de su representado.

Adicionalmente, es cierto que el juicio de responsabilidad endilgado a BARAHONA RAMÍREZ se sustentó en algunas pruebas indiciarias pero, en lo esencial, fue de pruebas directas que se dedujo la certeza, según se aprecia en el fallo de segunda instancia: “No puede sostenerse válidamente que el señor juez del conocimiento condenó a BARAHONA RAMÍREZ por el simple hecho de que cuando éste se enteró de la desaparición del talonario de recibos consecutivos y de los cheques de Eternit S.A. y RAFAEL MAYORGA LUQUE ‘no corrió’ a formular la denuncia, pues lo cierto es que su actividad posterior, como la de pretender intervenir ante el banco y ante la Fiscalía para evitar el adelantamiento de las investigaciones respectivas, como lo sostuvo en su presencia WILLIAM URIBE CUERVO durante la audiencia pública y lo dijo también GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA al rendir indagatoria, unida ésta a lo que CAMACHO PÁRRAGA le manifestó telefónicamente a URIBE CUERVO en el sentido de que si llamaban al Secretario de Hacienda no había problema porque el hombre estaba metido, prueba que no se puede desconocer por el simple hecho de no haber sido sometida a examen espectrográfico, pues los propios interlocutores no la tacharon de falsa, da lugar a concluir que BARAHONA RAMÍREZ prestó voluntariamente su concurso para la perpetración de los ilícitos y participó activamente en ellos haciendo entrega del talonario de recibos utilizados fraudulentamente, pues era a su cargo que se hallaban tales libretas” (fs. 144 y 145 cd.

Trib.). De tal forma la demanda no prospera, en ninguno de sus enfoques por la causal primera de casación. CAUSAL SEGUNDA, incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, que el censor pretende fundar en que en el fallo se manifestó que su defendido no formuló oportunamente denuncia, pretendió intervenir en el Banco y la Fiscalía para evitar el adelantamiento de las investigaciones y prestó voluntariamente su concurso para la perpetración de los ilícitos, afirmaciones que, además de no ser ciertas, no aparecen plasmadas en la resolución de acusación. Aparte de las fallas de orden técnico destacadas por la Procuraduría Delegada, es de ver que la falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación es un error que afecta el debido proceso, situación que separadamente ha sido establecida como causal de casación y que se corrige casando la sentencia, para proferir la de reemplazo.

Cuando se invoca esta causal, tiene definido la Sala que, como es natural, su demostración debe hacerse confrontando la resolución de acusación con el fallo, con el fin de verificar si se ha condenado por cargos no incluidos en aquélla o si, eventualmente, se dejó de resolver alguno o algunos expresamente formulados. Esta censura implica demostrarle a la Corte que la condena no corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la acusación, resultando evidente que el fallo la desbordó o desestimó. En el primer proceso que involucra a JOSÉ EFRAÍN BARAHONA RAMÍREZ, se tiene que con fecha 1° de abril de 1996 la Fiscalía 76 Seccional le dictó resolución de acusación, como presunto coautor de peculado por apropiación agravado, en concurso, en relación con las sumas de $1.240.700 y $75.316.033, que José Rafael Mayorga Luque y la empresa Eternit Colombiana S.A., pagaron el 4 y el 14 de julio de 1995, respectivamente, en la Tesorería Municipal de Sibaté, el primero por concepto de una mensualidad del contrato de concesión relacionado con el matadero y degüello de ganado, y la segunda referida a la cuota del impuesto de industria y comercio (fs. 456 a 482 cd. 2).

Las sentencias de fechas 16 de diciembre de 1997 y 30 de abril de 1998, proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha y el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, que integran unidad inescindible en lo confirmado, endilgaron a BARAHONA RAMÍREZ responsabilidad “como autor responsable de dos delitos de peculado por apropiación cometidos en concurso”, cargos que corresponden a los imputados en la resolución de acusación, en sus connotaciones personales, fácticas y jurídicas, de manera que no se da la incongruencia planteada por el actor.

La causal segunda de casación no opera cuando se trata de las motivaciones consignadas por el juez, en orden a demostrar la concurrencia de la conducta punible o la responsabilidad del acusado, que no necesariamente deben guardar identidad con las expuestas por el Fiscal en el momento de calificar la instrucción. Así lo ha sostenido la Corte (sentencia de segunda instancia, noviembre 3/99, rad. 13.588, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar): “No hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en argumentos o razonamientos distintos de los de la acusación.” En este caso, quedó visto que BARAHONA RAMÍREZ fue enjuiciado por dos delitos de peculado por apropiación, y la sentencia guardó cabal armonía con esa imputación. En consecuencia, tampoco prospera este reproche. 2.- Demanda presentada a nombre de JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

CAUSAL TERCERA: violación al debido proceso y al derecho de defensa. Manifiesta el censor que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por afectación del debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que no se podía tener como prueba la indagatoria que rindiera el coprocesado GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, que tampoco se puede considerar como testimonio en la medida que no se cumplió la exigencia del juramento, mientras a su representado no se le permitió ejercer el derecho de contradicción. Similar análisis y conclusión intenta en relación con la declaración certificada que rindiera el Alcalde de Sibaté, que dice fue aportada en la audiencia pública, cuando los sujetos procesales no tenían oportunidad de debatirla.

Esta censura ofrece insalvables desatinos técnicos que la conducen al fracaso, partiendo de entremezclar los conceptos de debido proceso y de derecho de defensa, sin observar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomo, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, sin que se argumente que éste sea uno de esos casos.

Si el motivo de nulidad formulado es la vulneración del debido proceso, como no toda irregularidad tiene virtud para afectar la validez del trámite, le resulta obligado al actor demostrar que la alegada es realmente sustancial, es decir, que al conculcar garantías de los sujetos procesales, para el caso del acusado en cuya defensa va dirigida la demanda objeto de estudio, se ha socavado el desarrollo del proceso, desquiciando las bases mismas de la instrucción o el juzgamiento.

Y si el vicio alegado apunta a la vulneración del derecho de defensa, le corresponde precisar en cuál aspecto de la defensa técnica, o la material, radica la transgresión, indicando la actividad o la oportunidad en que se vio entorpecida o sufrió menoscabo, con señalamiento adicional e inequívoco de la trascendencia del error en la parte dispositiva de la sentencia. Frente a la afirmación del demandante, acerca de que el Tribunal no podía tener como prueba la indagatoria rendida por el coprocesado GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, ni siquiera como testimonio por carecer del requisito del juramento, la Sala ha expresado que aunque la indagatoria es en principio un medio de defensa a través del cual la persona vinculada al proceso penal tiene la oportunidad de explicar lo relativo a unos hechos que se le atribuyen, también obra “como medio de prueba en cuanto contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido”, agregando: “En tal orden de ideas resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como medio de convicción para edificar desde el punto de vista probatorio una determinación judicial” (sentencia de casación, octubre 22/98, rad. 10.934, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Las manifestaciones hechas por CAMACHO PÁRRAGA obraban en el primer proceso desde su inicio, relatando a su manera algunos sucesos, luego frente al compromiso deducido en los fallos de instancia en relación con OLAYA LÓPEZ, no resulta cierto que se le privara de su derecho a contradecir, aspecto que igualmente es predicable en relación con la declaración certificada del Alcalde de Sibaté, prueba que según el actor fue acopiada cuando los sujetos procesales no tenían la oportunidad de debatirla.

Frente a esto último, tratándose de un supuesto vicio de aducción, la censura debía enmarcarse en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, en hipotético error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que de hallarse demostrado, no tendría el efecto de invalidar el proceso, como vicio in procedendo, sino que por darle valor el juzgador a la prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos que le son propios, el error se traslada a la sentencia donde haya sido apreciado indebidamente el medio de convicción (vicio in iudicando), con la consecuencia de cambiar el sentido de la decisión si, de prosperar el cargo, el resto del material probatorio no resulta suficiente para sustentar la adoptada en el fallo objeto de impugnación. Tampoco le asiste razón al casacionista sobre la supuesta aducción extemporánea de la declaración certificada que rindiera el Alcalde de Sibaté, pues en el tercer proceso la investigación se inició con base en la denuncia formulada por ese Alcalde de entonces, José Jairo Linares Rodríguez; en el traslado para pedir pruebas en el juicio, el defensor del procesado JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ pidió que se le escuchara en ampliación de la denuncia, petición a la que el Juzgado accedió en auto de fecha 3 de mayo de 1997 (fs. 305 a 308), precisando que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal anterior, su testimonio lo sería por certificación jurada, allegada el 2 de julio siguiente (fs. 279 y 280 cd. 3); la audiencia pública, ya sobre los tres procesos acumulados, se reanudó el 25 de julio del mismo (f. 297 ib.), de manera que la prueba en cuestión fue oportunamente acopiada y OLAYA LÓPEZ y su defensor, tuvieron ocasión de conocerla y controvertirla.

CAUSAL PRIMERA, CUERPO SEGUNDO: error de hecho por falso juicio de existencia. Sostiene el demandante que en la sentencia se omitió considerar algunos medios de prueba y, en relación con la indiciaria, anota que la responsabilidad apuntaba a los hermanos CAMACHO PÁRRAGA y a otras personas, que de una u otra forma tuvieron acceso a la Tesorería de Sibaté, y que las afirmaciones de su defendido sólo fueron apreciadas parcialmente.

Como bien destaca el representante del Ministerio Público en su concepto, el libelo padece, también en este acápite, de desaciertos técnicos y de fundamentación que impiden su prosperidad. Estudiados los fallos de primera y segunda instancia, que conforman unidad inescindible en la medida de la confirmación, lo que encuentra la Sala es que varias de las pruebas que el impugnante señala como omitidas, sí fueron tenidas en cuenta por los juzgadores, tal como se aprecia en relación con el informe suscrito por Samuel Vargas Cubides, funcionario del DAS; las declaraciones de William Uribe Cuervo y su esposa Luz Mery Pachón Zamudio; la inspección judicial realizada por la Fiscalía 76 Seccional; la indagatoria de Gilberto Camacho Párraga; y las versiones de JOSÉ RICARDO OLAYA LÓPEZ.

Tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia, le corresponde al casacionista no solo denunciar las pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, sino demostrar que otro habría sido el sentido de la decisión, en caso de ser apreciadas, lo que traduce en derruir los fundamentos que sirvieron para proferir la decisión, en este caso de responsabilidad.

Pero el demandante incumplió con esa obligación, limitándose a controvertir desde su particular visión la prueba indiciaria tenida en cuenta por los juzgadores de instancia, sin precisar si el cuestionamiento apuntaba contra el hecho indicador, o a la inferencia lógica, o al poder de convicción del indicio y su apreciación conjunta con los demás medios de prueba.

El reproche atina a persuadir sobre la responsabilidad de otras personas, antes que a desvirtuar la de OLAYA LÓPEZ, sustentada, entre otros aspectos, en que cada vez que ocurrieron las apropiaciones de caudales públicos, el procesado desempeñaba la función de Recaudador Municipal, recibió el pago de los contribuyentes, aparecían los recibos del talonario oculto de numeración no consecutiva a la usada regularmente y los comprobantes desaparecían, a efecto de evadir los controles fiscales, con el consiguiente desmedro contra el patrimonio del municipio de Sibaté. El censor también sostiene que los juzgadores de instancia apreciaron parcialmente las afirmaciones de su representado, situación que plantea como error de hecho por falso juicio de existencia, planteamiento que no corresponde a ninguna de las manifestaciones de esta clase de yerro, porque para que se materialice, resulta necesario que el juzgador ignore la existencia de una prueba que obra materialmente en el proceso, o que de por existente la que no hace parte del mismo.

En el primer caso, se estará en presencia de un error de existencia por omisión; en el segundo, de existencia por suposición. Por su parte, el error de hecho por falso juicio de identidad, que al igual que el de existencia corresponde a un yerro en la apreciación probatoria, está relacionado con el contenido material, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir lo que en realidad no dice o restarle su verdadero alcance.

Por tanto, tales yerros afectan de manera diferente la evidencia y no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia. De otro lado, el censor lejos de demostrar cómo las pruebas en su sentir omitidas, tenían virtualidad suficiente para desquiciar la prueba testimonial e indiciaria, se dedicó a cuestionar la credibilidad dada a las versiones de Gilberto Camacho Párraga, Ruth Maritza Cantor y María Eugenia Fernández Garzón, y a los indicios de “presencia”, “oportunidad para delinquir”, “modus operandi o similitud de la modalidad delictiva” y “manifestaciones posteriores”, sin percatarse que la credibilidad otorgada a un elemento de demostración no constituye un error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto el juzgador goza de discreción razonada para su evaluación, respetando los postulados de la sana crítica.

Si lo pretendido por el actor era acusar que el Tribunal, al valorar el mérito de los testimonios citados, vulneró tal sana crítica y ese desatino lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantadas, de qué manera lo fueron y cuál fue su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no cumplió. Al desgaire, plantea así mismo que, por lo menos, a su representado se le debió reconocer el “beneficio de la duda”.

No obstante, no discurrió en la forma que lo demanda el eventual establecimiento de una conculcación al principio in dubio pro reo, que requiere un desarrollo específico y acorde con la vía extraordinaria a través de la cual se pretende derruir la condena. Los errores frente a la duda probatoria suelen ocurrir por una de estas dos hipótesis: la primera, cuando el juzgador, a pesar de reconocer la ausencia de certeza, no falla a favor del procesado.

En este caso, se debió demandar la violación directa del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal anterior, 7° actual, por falta de aplicación. La segunda, se presenta cuando el Tribunal supone certeza, a pesar de que la prueba incorporada al proceso no permitía llegar a ese grado de convencimiento. En esta hipótesis la violación a la ley sustancial ocurre por vía indirecta y los cargos en casación deben estructurarse a través de cualquiera de sus hipótesis.

En el asunto examinado, para el Tribunal Superior de Cundinamarca el acopio probatorio no dejó duda sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad y así lo declaró en el texto de la sentencia, optando por condenar ante su convicción, con certidumbre. Si lo que el demandante pretendía era demostrar la ausencia de esa certeza sobre la responsabilidad de su defendido, debió adentrarse en el análisis global de la prueba, pero no lo hizo, como ya se explicó. CAUSAL PRIMERA, CUERPO SEGUNDO: error de hecho por falso juicio de identidad.

El demandante no distingue entre preceptos sustanciales y procesales, en la medida que le da el carácter de tales a normas de naturaleza procesal como los artículos “247, 248, 249, 251, 254, 259, 274, 260, 282, 294, 295, 296, 298, 300 a 306” del Código de Procedimiento Penal anterior, omitiendo la cita de las normas sustanciales que aluden a los tipos penales imputados a su asistido, y así mismo el sentido del quebrantamiento, esto es, si lo fue por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea.

La fundamentación del cargo se erige sobre argumentos similares a los esbozados en el reproche anterior, incurriendo en el desatino de atacar las mismas pruebas a través de distintas modalidades de error, al igual que pedir que a su defendido se le reconozca la duda, solicitud que no guarda armonía con lo alegado y que, como ya se dijo, debió postular en otro cargo, acudiendo a alguna de las dos vías posibles cuando quiera que la pretensión del casacionista se dirija al reconocimiento del in dubio pro reo, según sea del caso.

Tal como lo destaca el Ministerio Público, le correspondía al demandante demostrar en qué sentido el juzgador tergiversó el contenido objetivo de la prueba, sin que le fuera posible suplir esta exigencia presentando su simple discrepancia de apreciación frente al análisis del fallador, apoyándose en observaciones subjetivas que corresponden únicamente a su criterio personal, pero sin aportar elemento alguno en orden a demostrar que en la sentencia impugnada se incurrió efectivamente en el invocado falso juicio de identidad, reparo que quedó en un simple enunciado.

Ninguna procedencia tienen estos reproches y el fallo no será casado. CASACIÓN OFICIOSA.- Plantea el Procurador Delegado la casación parcial del fallo, que se decretaría de manera oficiosa, por presentar una violación ostensible al principio de legalidad de la pena, al imponerse al procesado OLAYA LÓPEZ la “accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción principal (18 años) cuando nuestro estatuto punitivo dispone en el art. 44 que la duración máxima para esta pena es de 10 años”.

La petición resulta improcedente, al tomar en cuenta que el delito de peculado por apropiación, que es el tipo penal más grave, de cuya previsión punitiva partió el juzgador para la dosificación, según preveía el inciso primero del artículo 133 del Código Penal anterior, con la modificación introducida por el 19 de la ley 190 de 1995, y así mismo ocurre en el 397 de la ley 599 de 2000, para la cuantía por la que se procede, tiene fijada la interdicción o inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena principal, de 6 a 15 años.

El artículo 42-3 del decreto 100 de 1980, que para el caso resulta más favorable, pues ahora el tope máximo para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ascendió a 20 años (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), señalaba como pena accesoria, cuando no se establezca como principal, la interdicción de derechos y funciones públicas.

De tal manera, la condena a esa clase de sanción por el delito de peculado por apropiación, debe ser impuesta como principal, concurrente con la privativa de la libertad y la multa, como lo disponen los preceptos citados. El fallo impugnado fue, también en esto, consecuente con lo instituido en la ley, pues no se puede olvidar que se juzgó un concurso de peculados por apropiación, a consecuencia de lo cual podía aumentarse la pena “hasta en otro tanto”.

Ha de advertirse, finalmente, que este fallo no admite recurso alguno, al no ser revocable ni reformable, por regla general, una sentencia por el mismo Juez o Sala que la profirió (art. 412 L. 600 de 2000, anteriormente art. 211 D. 2700 de 1991) y dictarse ésta por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la casación, decisión que conlleva ejecutoria el día en que es suscrita (art. 187 del estatuto procesal penal actual, 197 anterior).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10