CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 15.289 P./ Germán Eduardo Osorio Gutiérrez D./ secuestro extorsivo agravado y otros. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 15.289 P./ Germán Eduardo Osorio Gutiérrez D./ secuestro extorsivo agravado y otros. Corte Suprema de Justicia Proceso No 15289 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 46 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto a nombre de GERMÁN EDUARDO OSORIO GUTIÉRREZ, contra la sentencia anticipada proferida el 8 de junio de 1.998 por el entonces Tribunal Nacional, mediante la cual redujo de 35 años y dos meses de prisión y 166.66 salarios mínimos a 29 años y 4 meses de prisión y 140 salarios mínimos, respectivamente, las penas principales de prisión y multa a que fue condenado este procesado junto con Juan José Brochero Polo en primera instancia por un Juzgado Regional de Bogotá, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros ocurrieron hacia las dos de la tarde del 28 de septiembre de 1.996 en la vía que conduce de Girardot al Espinal, cerca de al vereda Vista Hermosa, cuando Jesús Antonio Tovar Mejía se dirigía hacia su finca en una camioneta cherokee en compañía de su esposa y su menor hija, pues fueron intercepatados por un grupo de hombres fuertemente armados, quienes aduciendo pertenecer a la guerrilla montaron un falso retén e hicieron detener el vehículo, obligando a descender de inmediato a su conductor para una supuesta requisa de rutina, procediendo de inmediato a despojarlo de un revólver calibre 38 debidamente amparado, 4 millones de pesos en efectivo, sus documentos de identificación y las tarjetas débito y crédito que portaba en ese momento.

Acto seguido lo subieron a un vehículo mazda matsuri, en el que fue trasladado a una finca ubicada en la vereda Luis García, Jurisdicción del municipio de San Luis, en donde permaneció por varios días en un hueco hecho entre la tierra por las noches y en el día en una habitación con unas gafas oscuras tapadas con esparadrapo, totalmente desnudo e inmovilizado con grillos y cadenas sobre una colchoneta, pues en esas condiciones fue rescatado por miembros del D.A.S. del Tolima el 3 de octubre del mismo año. Entre tanto, la esposa del plagiado y su hija permanecieron también retenidas por espacio varias horas a merced de otro grupo de hombres de la misma organización delictiva, luego de lo cual fueron dejadas en libertad y devuelto el vehículo en el que ellas y aquél se movilizaban.

Por la liberación de Jesús Antonio Tovar se exigía a su familia la suma de 1.500 millones de pesos, bajo amenazas de muerte. Los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades el primero de octubre de 1.996 por un testigo de identidad reservada quien expuso detenidamente sobre las circunstancias en que se cometió el ilícito, suministró los nombres de varios de los partícipes y dio las indicaciones necesarias sobre el sitio en el que se ocultaba al secuestrado.

Iniciada con base en lo anterior la investigación previa, el 3 de octubre de 1.996 se produjo el rescate del plagiado y se capturaron 6 personas en el sitio en que fue hallado. En esa misma fecha se inició formalmente la instrucción procediendo a vincular mediante indagatoria a los aprehendidos, definiéndoles posteriormente su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple, porte ilegal de armas para la defensa personal, hurto calificado y agravado y concierto para secuestrar.

Más adelante, se dispuso la captura de GERMÁN EDUARDO OSORIO GUTIÉRREZ, la cual se hizo efectiva el 14 de noviembre de ese mismo año. Escuchado en indagatoria, se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple, porte ilegal de armas, hurto calificado y agravado y concierto para secuestrar, decisión que más adelante, a petición de la defensa se modificó en el sentido de suprimir la última de las imputaciones aludidas.

Ejecutoriada la anterior decisión, este procesado y Juan Brochero Polo decidieron acogerse a la sentencia anticipada, habiendo aceptado cargos por secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado, secuestro simple, en concurso, y porte ilegal de armas para la defensa personal, en diligencias llevadas a cabo el 9 y 30 de mayo de 1.997, respectivamente.

Así, mediante fallo del 2 de octubre de 1.997, un Juzgado Regional aprobó la diligencia correspondiente dictando en consecuencia sentencia condenatoria, la cual fue apelada por la defensa de Brochero Polo y la de OSORIO GUTIÉRREZ en cuanto tiene que ver con la dosificación de la pena, siendo modificada por el Tribunal Nacional en los términos precedentemente expuestos.

LA DEMANDA: Como al calificar la demanda, mediante auto del 13 de julio de 1.999, la Sala la declaró formalmente ajustada a los requisitos de ley únicamente en relación con los cargos primero y tercero, a ellos se remitirá esta decisión. Primer Cargo. Invocando la “CAUSAL SEGUNDA” del artículo 220 del Decreto 2.700 de 1.991, acusa la demandante el fallo de segundo grado de violar el derecho a la legalidad de la pena previsto en el artículo 29 de la Carta Política, “por indebida aplicación del artículo 270-5 del C.P.P. en la redacción que le da el artículo 3º de la Ley 40 de 1.993”.

Al respecto, precisa que en el acta de formulación de cargos a OSORIO RODRÍGUEZ se le imputó el delito de secuestro extorsivo previsto en el artículo primero de la Ley 40 de 1.993, agravado conforme a los numerales 2o y 7o del artículo 3º ibídem, esto es, el sometimiento de la víctima a tortura física o moral o violencia sexual mientras permanezca secuestrada y cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido bajo la amenaza de muerte o lesión o acto que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o salud pública.

Sin embargo, en la sentencia se le imputó como agravante la presión ejercida bajo amenazas de muerte para entregar al secuestrado y la condición de ser miembro de la Policía Nacional, es decir, se dedujo la causal 5ª de agravación señalada en el artículo 270 del anterior Código Penal, la cual no fue tenida en cuenta en el pliego de cargos.

Cita jurisprudencia sobre la necesidad de incluir las agravantes en la acusación y solicita se case el fallo impugnado en el sentido de suprimir la aludida circunstancia, disminuyendo en 8 años de prisión la pena impuesta. Tercer Cargo. También aduciendo el artículo 220 del derogado Código de Procedimiento Penal, acusa la demandante el fallo de segundo grado de violar directamente los artículos 61, 66, 67, 268, 269 y 270-5 del Decreto 100 de 1.980, los tres últimos “en la redacción que les dan los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 40 de 1.993”; y 350 y 202 del citado Código Penal “con las modificaciones que le hace el Decreto 3664 de 1.986 en su artículo 2º”.

Explica, entonces que si bien el Juez a la hora de individualizar la pena dedujo inicialmente 33 años, no partió de esa cantidad sino de 34 teniendo en cuenta las particulares circunstancias en que se cometieron los delitos. A ello le incrementó 10 más por tratarse de un concurso de delitos contra la libertad personal –secuestro simple atenuado por la liberación voluntaria de las víctimas- concurrente con otros contra el patrimonio económico y la seguridad pública, con lo cual desconoció el principio del non bis in idem, “porque las circunstancias previstas en el artículo 66 C.P. solo se aplican ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera’, olvidando el juzgador que ésta figura está prevista en el aparte especial del Estatuto Punitivo aludiendo a verdaderos elementos de tipo penal, y por lo tanto en virtud de estas conductas punibles aumenta en 10 años más la pena, sin detenerse a examinar que el delito de secuestro simple no es autónomo”, pues hace parte “del recorrido del secuestro consumado en don JESÚS ANTONIO TOVAR MEJÍA”, porque nunca se tuvo la intención de atentar contra la libertad personal de la señora María del Carmen Gómez ni la de su menor hija, Yirley Tovar Gómez, solo que su retención por unas “pocas horas era necesaria para que no se abortara el secuestro de su compañero y padre” y por eso también se requería de la utilización de armas de fuego para “vencer la resistencia del plagiado o enfrentar cualquier conato de oposición”, así como la presencia de gran número de personas a efectos de “cortarle el paso a la víctima, quienes se quedaron con la mujer y su hija dando tiempo para llevar al secuestrado a un lugar seguro; quienes debían trasladarlo hasta tal lugar, etc., etc., así que esta labor del secuestro no podría ser cumplida por una sola persona”.

Todo lo anterior, a su juicio, demuestra que no se tipifica el concurso de secuestro extorsivo con el doble secuestro simple y porte ilegal de armas, precisando que a pesar de que el procesado hubiera aceptado esos cargos en la diligencia de sentencia anticipada, “no se justifica un incremento de pena tan elevado”, ya que, además, no se tuvo en cuenta que los delitos de secuestro simple son atenuados por haber dejado en libertad a las víctimas de manera casi inmediata y por lo tanto, “esta figura como el porte ilegal de armas no tienen autonomía legal porque no podría dejarse de inmediato en libertad a los acompañantes del secuestrado por obvias razones y que el porte era necesario tanto para lograr el secuestro como para despojar a la víctima de sus pertenencias”.

Además, el número de copartícipes en el delito no puede servir de fundamento para no haber partido del mínimo. Adicionalmente, manifiesta que se inaplicó el artículo 64 porque no se tuvo en cuenta la buena conducta anterior, sus apremiantes circunstancias económicas generadas por un largo desempleo y su colaboración oportuna y voluntaria con las autoridades delatando a personas como el conductor del camión. Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se tase la pena en forma correcta.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo. Por encontrar adecuadamente formulada esta censura, que propone la defensa por inconsonancia entre la acusación –contenida en el acta de formulación de cargos- y la sentencia, en cuanto tiene que ver con las circunstancias agravantes específicas del delito de secuestro extorsivo, el Delegado precisa que por lo menos, en lo que concierne al Juez de primer grado no es posible predicar tal error, pues habiéndose acusado a GERMÁN EDUARDO OSORIO GUTIÉRREZ por los delitos de secuestro extorsivo agravado conforme a los numerales 2o y 7o del artículo de la Ley 40 de 1.993, en concurso con los de porte ilegal de armas de defensa personal, secuestro simple y hurto calificado y agravado, el a quo individualizó la pena teniendo en cuenta tales imputaciones, siendo su único error no haber establecido previamente los mínimos y máximos del delito más grave.

Sin embargo, precisó de antemano que no podía partir del mínimo señalado en la ley, sino de 31 años y 3 meses y que en razón de las agravantes aumentaría la sanción en un 25% por cada una y después hacer los incrementos correspondientes a los otros delitos. Por ello, para el Delegado el proceder del Juez desconoció que el secuestro extorsivo, en los términos en que le fue imputado al procesado, incluídas las circunstancias agravantes, tenía una pena mínima de 33 años y que solo una vez establecido ese límite podía determinar si partía o no el mínimo.

Aún así, agrega, que teniendo en cuenta los parámetros fijados por el fallador de primer grado, se tendría que los 33 años debieron aumentarse en 6 años y 3 meses por la gravedad del hecho y 10 años más por las circunstancias específicas de agravación punitiva; 7 años y 6 meses por el concurso de secuestro simple; 3 años y 9 meses por el hurto y; 1 año y 3 meses por el porte ilegal de armas para un total de 61 años y 9 meses de prisión y no 52 años y 9 meses como equivocadamente lo afirmó gracias a un error aritmético.

Restada la tercera parte al guarismo final, por motivo de la sentencia anticipada, se tendría en definitiva 40 años y 2 meses. Ahora bien, al haberse apelado la sentencia de manera exclusiva por la defensa y no cuestionar ésta dicho error, el ad quem, por virtud del artículo 217 del Decreto 2.700 de 21.991 estaba limitado para corregirlo y para adecuar la condición de ex policía del procesado como una circunstancia agravante específica, como en efecto ocurrió, pues eso implicaba desmejorar la situación de aquél. No obstante lo anterior, ese proceder del Tribunal redundó en beneficio del sindicado, puesto que por ese motivo solo se incrementó la sanción en un año, según lo demuestra con la transcripción del aparte pertinente, por lo que la irregularidad cometida se queda en el campo didáctico y académico toda vez que los errores del ad quem no afectaron la situación de OSORIO GUTIÉRREZ.

Además, como en la demanda no se cuestionan los restantes aspectos de la dosificación de la pena, “ellos están vedados para el tribunal de casación en el momento de revisar la legalidad de la sentencia y se estiman adecuados a la legalidad”. Pero adicionalmente, si se tuvieran en cuenta correctamente las circunstancias de agravación, la graduación de la pena se mantendría dentro de los límites punitivos que contiene.

Tercer Cargo. Aparte de los desaciertos técnicos en que incurre el demandante en el desarrollo de la censura, pues postula una violación directa de la ley pero no hace un debate jurídico sobre la aplicación de la norma reguladora del concurso, la discusión se plantea sobre a adecuación típica de los delitos de secuestro simple y porte ilegal de armas.

Y si bien, con el ánimo de aclarar su discurso la demandante afirma que se desconoció el principio de “inherencia” al valorar doblemente una circunstancia para aumentar la pena impuesta, de todas maneras insiste en que su inconformidad radica la tipificación de las conductas que dieron origen a un aumento de pena por concurso de delitos. Esa clase de planteamientos no son procedentes en casación porque al cuestionar el fundamento fáctico de la imputación tácitamente está revocando el consentimiento dado por el acusado en la diligencia de aceptación de cargos, es decir, que por tratarse de una sentencia anticipada, el interés para recurrir estaba limitado únicamente en relación con la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes.

Aún así, y dando por descontada la ausencia de interés de la demandante en esta censura, no tiene razón en los argumentos que expone para desvirtuar la adecuación típica de los delitos objeto del incremento punitivo adicional por el concurso, pues está demostrado en este asunto que el procesado intervino en la retención de las víctimas, que éstas permanecieron en esta situación aún después de haberlas separado de Jesús Antonio Tovar, por más de 4 o 5 horas, luego de lo cual fueron dejadas en libertad, conducta ésta que fue distinta de la primera, sin que en modo alguno se entienda como parte del recorrido necesario para lograr el secuestro del citado hombre.

CONSIDERACIONES: 1. Primer Cargo. Esta censura, la postula la defensa al amparo de la causal segunda de casación por inconsonancia entre la acusación y la sentencia en cuanto tiene que ver con las circunstancias específicas de agravación del secuestro extorsivo. Ahora bien, dando por descontada en este caso la correcta y formal proposición del cargo al amparo de la causal segunda de casación, pues tal y como lo viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, frente a las circunstancias específicas de intensificación de la pena, las cuales por su naturaleza se entienden como integrantes del tipo objetivo, es viable aducir una situación de inconsonancia cuando las deducidas en la acusación, no son respetadas o son adicionadas en la sentencia, lo que le correspondía al demandante, al igual que ocurre con los recursos ordinarios y con las otras causales de casación, era demostrar de qué manera se irrogó un perjuicio al procesado con la decisión protestada, circunstancia, que a su turno es la que evidencia el interés para recurrir y eso, en este caso, no se cumplió. En efecto, la conclusión a la que se llega luego de confrontar los supuestos argumentativos de la censura con la sentencia, forzoso es concluir que en este asunto la defensa carece de interés para recurrir, puesto que, si bien solo en apariencia y de manera formal, esto es, ateniéndose exclusivamente a la exigencia de la cita normativa como presupuesto indispensable para entender que en este caso la acusación comprendía también la condición de ex policía del acusado (art.3.5 de la Ley 40 de 1.993), y que para establecer los límites punitivos del secuestro extorsivo agravado, a partir del cual se cuantificaría la pena a imponer por ser el delito de mayor gravedad entre los imputados en la formulación de cargos, el fallador de segundo grado mutó la circunstancia prevista en el numeral segundo del artículo 3º de la Ley 40 –sí mencionada por el Fiscal en la formulación de cargos- por la quinta de la misma disposición –no especificadas nominalmente en el acta de la diligencia respectiva-, ninguna repercusión tuvo en la sentencia ese presunto desacierto si se tiene en cuenta que de todas maneras, el mínimo legal del secuestro extorsivo (artículo 2º, ibídem); agravado conforme a cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 3º del citado Estatuto Antisecuestro era de 33 años.

Es decir, que ni aún asumiendo hipotéticamente que al haber reemplazado en forma errónea el Tribunal la causal segunda por la quinta, y que como consecuencia de ello lo que procede es su exclusión no teniendo en cuenta ninguna de las dos como criterio dosificador, una tal determinación no produciría efectos beneficiosos para el procesado en lo que tiene que ver con la cuantificación de la pena, porque entre la imputación hecha en la formulación de cargos y la sentencia permanece vigente la agravante descrita en el numeral séptimo del aludido texto normativo, es decir, el tipo objetivo continúa siendo el de secuestro extorsivo agravado, pues respecto de ésta última, ningún reparo expone la defensa, lo que significa que, desde ese punto de vista, no se opone, como no podía hacerlo en virtud al interés para recurrir que rige esta clase de sentencias, a esa calificación jurídica de la conducta.

Se desestima, entonces, este cargo. Tercer Cargo. Algo similar a lo expuesto en la anterior censura, se impone para ésta, pues fingiendo atacar los criterios dosificadores de la pena, dice la demandante cuestionar la forma como el Juez de segunda instancia procedió a incrementar la sanción del punible más grave –el secuestro extorsivo agravado- a partir de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho, su gravedad, etc.

(artículo 61, 64 y 66 del Decreto 100 de 1.980) y del concurso de delitos, cuando en realidad, a su propuesta casacional le subyace un claro afán por desconocer los términos de la acusación y la aceptación que de ella hiciera el procesado en forma espontánea, voluntaria y libre, es decir, que el interés que en apariencia tendría para recurrir el tema inicialmente propuesto, se anula a la hora de demostrar el ataque, pues todo su discurso argumentativo está orientado a desvirtuar la tipicidad de cada uno de los delitos por los que, en concurso homogéneo y heterogéneo, fue acusado OSORIO GUTIÉRREZ, además del secuestro extorsivo agravado, con el argumento de que constituyen circunstancias propias de la comisión de éste, es decir, que el concurso sería aparente y no real, con lo cual claramente se retracta de la expresa aceptación hecha por el sindicado en la diligencia de formulación de cargos, respecto al secuestro simple y porte ilegal de armas.

En este sentido, ya es reiterada y variada la jurisprudencia de la Sala, pues la sentencia anticipada regulada en el artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal, tenía previamente definidos en la ley (artículo 37 B.4) los motivos sobre los cuales el defensor y el procesado tenían interés para recurrir, que no eran otros que los relativos a la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes, por manera que esos mismos presupuestos que allí se concretaban al recurso de apelación, se entendían extendidos al extraordinario de casación. Este cargo, entonces, también debe desecharse. 3.

Ahora bien, siendo que la recurrente carece de interés frente a los temas propuestos en los cargos por los que se declaró ajustada la demanda a los requisitos formales y no obstante dársele el trámite de rigor en relación a ellos, tal decisión no ata ni vincula ahora a la Corte, por cuanto, como en otras oportunidades se ha precisado, no puede perderse de vista que una vez ocurrido ello y obtenido el concepto del Ministerio Público lo que corresponde es dictar fallo de mérito sobre las pretensiones del casacionista, pero para que eso suceda es necesario el cumplimiento de “las exigencias sustantivas y procesales previstas en la ley como supuestos” (casación del 20 de abril de 1.999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Rad. 10.391).

Por esa razón, en condiciones como las presentes, el efecto que material y jurídicamente se mantiene es idéntico al presentado para el momento en que se calificó formalmente el libelo, pues la inobservancia inicial de la causa que ahora motiva esta determinación, no desaparece por la admisión emitida y mucho menos, compromete a la Corte a “asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión” precisamente porque la ineptitud de la demanda impide cumplir el objeto del fallo, cual es resolver sobre las pretensiones de aquella.

Finalmente y como quiera que en este caso varios de los delitos por los que fue condenado OSORIO GUTIÉRREZ sufrieron modificación punitiva que ahora le resulta favorable, es el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad a quien le compete tomar las determinaciones pertinentes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de GERMÁN EDUARDO OSORIO GUTIÉRREZ. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA No hay firma HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 2