CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 15.281 JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ. 26 Casación N° 15.281 JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ. Proceso No 15281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 059 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa misma ciudad, por cuyo medio se declaró su responsabilidad penal en el delito de homicidio agravado en la persona de Pablo Antonio Barbosa Gallego.

HECHOS Hacia la 1:30 de la mañana del 7 de marzo de 1994, en el bar “ Villa Luz ”, ubicado en la zona de tolerancia del municipio de Cumaral (Meta), JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ disparó repetidamente arma de fuego contra Pablo Antonio Barbosa Gallego, quien desprevenidamente se hallaba sentado en una de las mesas, causándole la muerte en forma instantánea.

Uno de los proyectiles lesionó a Samuel Bejarano Maradona, que departía con Barbosa Gallego. ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación y vinculado legalmente mediante indagatoria JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ, la Fiscalía Primera Seccional de Villavicencio mediante resolución de fecha marzo 15 de 1994 le impuso detención preventiva como posible autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales.

La misma Fiscalía el 28 de junio siguiente profirió en contra de HIDALGO MÉNDEZ resolución acusatoria como presunto autor de los delitos por los cuales se profirió detención preventiva, proveído recurrido por el procesado y su defensor siendo confirmado el 18 de agosto de 1994 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio con la modificación en el sentido que en el delito de homicidio concurre la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, “ en virtud de darse la situación de indefensión en que se hallaba la víctima, aprovechada por el agresor, que no le dio tiempo de defenderse o de reaccionar.” El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio despacho que concluido el trámite de la causa, el 13 de septiembre de 1995 condenó a HIDALGO MÉNDEZ como coautor responsable de la conducta punible de homicidio agravado objeto de acusación a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años e igualmente al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados con tal delito.

Ordenó compulsar copias para que por separado el Inspector Municipal de Cumaral se pronunciara respecto de las lesiones personales de que fue víctima Samuel Barahona Maradona, por ser de su competencia y, de otra parte, para que la Fiscalía investigue el posible delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal en que haya podido incurrir HIDALGO MÉNDEZ.

El fallo adverso fue impugnado por el procesado y el defensor y el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el suyo de fecha 4 de junio de 1998 lo confirmó. La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por la defensa de HIDALGO MÉNDEZ. LA DEMANDA Con apoyo en las causales primera y tercera de casación (art. 220 del Decreto 2700 de 1991), el demandante postula dos cargos contra el fallo del Tribunal, los cuales se resumen de la siguiente manera: Primer cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial por apreciación errónea de la prueba. Manifiesta el casacionista que acusa la sentencia proferida por el Tribunal de incurrir en error de hecho al aceptar probada la circunstancia de agravación que para el delito de homicidio establecía el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal entonces vigente, por cuanto en el proceso no existe prueba que permita sustentar que tal conducta punible se cometió colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de una de tales circunstancias.

Por tal motivo se imponía que el ad quem reconociera esa ausencia probatoria y modificara el fallo de primer grado para proferirlo por el delito de homicidio simple. Comenta que la prueba primordial para establecer o descartar el estado de indefensión en que se hallaba la víctima, la constituye la declaración de Samuel Bejarano Maradona, testigo presencial de los hechos, quien relata que Pablo Antonio Barbosa Gallego le comentó sobre el altercado que días antes había tenido con el procesado y que éste el día de los hechos lo asediaba, motivos por los cuales plantea el libelista que la víctima ha debido tomar las precauciones del caso y no adoptar un “ estado de relajación y desprevención ” como lo hiciera el día de los hechos.

El demandante expresa que no se puede desconocer el croquis levantado en diligencia de inspección judicial ni el protocolo de necropsia pruebas que señalan que los orificios de los proyectiles aparecen por el lado izquierdo del cuerpo de la víctima, pero esas piezas procesales también demuestran que el agresor no disparó por la espalda de la víctima como hubiera sido sí los hubiera efectuado desde la puerta de entrada, sino que penetró al salón y se colocó al lado izquierdo de su cuerpo para dispararle la carga de su revólver, por lo que es errada la apreciación que sobre el particular hiciera el Juez Sexto Penal del Circuito de Villavicencio.

Enseguida afirma que para reforzar su planteamiento sobre la no existencia de la causal de agravación antes mencionada, transcribe apartes de pronunciamientos de esta Sala de fechas 23 de enero y 28 de enero de 1953. Segundo cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa. El libelista manifiesta que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad al violentarse el derecho de defensa del procesado, quien durante algunas partes de la instrucción no tuvo defensor de confianza, de oficio o nombrado por la Defensoría Pública, cargo que entró a proveerse el 6 de mayo de 1994 cuando se declaró clausurada esa etapa y se le designó como defensor de oficio al doctor Ricardo Bahamón Avila.

En orden a fundamentar la censura, expresa el casacionista que en la diligencia de indagatoria que su representado rindió el 10 de mayo de 1994 fue asistido de oficio por el abogado Raúl Alcocer Toloza, quien según constancia aceptó el cargo “ únicamente para esta diligencia.” Comenta que el 23 de marzo siguiente se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas por parte de los testigos Doris Yaneth Barbosa Herrán y Samuel Bejarano Maradona, donde se le nombró de oficio al doctor Ricardo Bahamón Avila, y con fecha 7 de abril de ese mismo año el procesado fue escuchado en ampliación de indagatoria teniendo como defensor al doctor Édgar Antonio Hernández Parrado.

El casacionista pone de presente que la Fiscalía Primera Seccional de Villavicencio por resolución del 22 de marzo de 1994 nombró como defensor de oficio del sindicado al doctor Marco Antonio Castillo Andrade, quien no compareció a tomar posesión. Luego en proveído del 13 de abril siguiente la misma Fiscalía dispuso oficiar a la Defensoría Pública a fin de que se le designara un defensor al procesado.

Agrega el libelista que lo anterior es indicativo de que parte de la instrucción transcurrió sin la presencia de un defensor que en uso del derecho de contradicción pudiera controvertir las pruebas y estar presente en su evacuación, así como pedir las que estimara conducentes a la defensa del sindicado. Por todo lo anterior, solicita que las censuras planteadas contra la sentencia impugnada deben prosperar y por consiguiente la Sala debe proceder a dictar el fallo de reemplazo que corresponda o declarar la nulidad de la actuación, declarando en que estado queda el proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal es del criterio que no se debe casar la sentencia materia de impugnación respecto al primer cargo, pero sí en relación con el segundo, motivo por el cual debe declararse la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria. Al ocuparse de los reparos formulados por el demandante, en el orden propuesto, lo hace de la siguiente manera: Primer cargo.

Pone de presente que la forma como el casacionista presenta esta primera censura no consulta las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario, porque si bien aduce que el sentenciador incurrió en un error de interpretación de algunas pruebas aportadas en el trámite de la investigación, los argumentos que desarrolla entran a debatir una incorrecta estimación de una prueba, alegar una situación de suposición probatoria, y aducir un alcance determinado para la disposición que agrava el homicidio por haberse colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o por haberse aprovechado de aquella situación. Es así como el censor inicialmente afirma que no existe prueba que permita sustentar la existencia de la causal de agravación deducida por el Tribunal, proposición con la cual se esperaría que la demanda acudiera a presentar un ataque previa la demostración de un error de hecho por suposición de la prueba en la que sustentó el juzgador de segunda instancia la casual de agravación. En lugar de seguir este curso lógico de la alegación, el demandante aduce a continuación que la prueba primordial para establecer o no el estado de indefensión en que se hallaba la víctima es la declaración de Samuel Bejarano Maradona, de manera que se anuncia, de acuerdo con la invocación del error que se había hecho en la primera parte del libelo, un error de hecho por tergiversación de un determinado medio de convicción. El desarrollo argumentativo posterior, expresa el Delegado del Ministerio Público, nuevamente se desvía hacía otro motivo de casación, porque luego de resumir el contenido de la prueba testimonial vertida por Bejarano Mardona, el casacionista abandona un análisis que le permita poner de presente el contenido de la prueba y la forma equivocada como ésta fue asumida por el Tribunal, y opta por esgrimir algunos argumentos relacionados con su propia interpretación del numeral 7° del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, para sostener que era de cargo de la víctima adoptar específicas medidas de protección o de evasión de un hipotético ataque que realizaría el autor del delito, con lo que pretende que se reconozca en la causal de agravación una situación no prevista por la ley.

Luego el libelista cambia de nuevo la dirección del reparo y aduce, entonces, que el croquis levantado en la escena del crimen permite extractar conclusiones atinentes a la posición que tenía el autor del delito respecto de la víctima, es decir, regresa al que podría entenderse como un error de hecho por falso juicio de identidad. Pese a lo anterior, tampoco en esta ocasión pone de presente el exacto contenido material de la prueba para confrontarlo con el que le reconoció el Tribunal y omite, como hasta ahora lo ha hecho, el razonamiento que demuestra que tal modificación de la prueba obtenida en la inspección judicial tuvo una determinada incidencia inaceptable en la sentencia de segunda instancia al haber determinado una exclusión evidente o una falta de aplicación de una norma de derecho sustancial.

Agrega, de otra parte, que el censor incurre una vez más en una proposición inadecuada cuando acude a citar algunas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para reclamar tácitamente que en este caso se debe acoger tal interpretación, alegando a la manera de lo que es pertinente cuando se acusa la sentencia de haber incurrido en una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

Por lo anterior, la demanda no respeta las reglas técnicas del recurso y, además, no logra proponer de manera clara y precisa el motivo que debe servir de sustento al examen que la Corte debe hacer para determinar la legalidad del fallo impugnado. Un cargo así formulado no puede prosperar. Segundo cargo. Para el Delegado, la nulidad que se solicita alegando la violación del derecho a la defensa del incriminado en la etapa de instrucción, tal como se describió en la actuación procesal y lo precisa el libelista, es pertinente.

Es así como el procesado no contó con una defensa técnica apropiada en esa etapa procesal. El representante del Ministerio Público expresa que si bien es cierto la Fiscalía designó a un profesional del derecho para que asistiera de oficio al implicado en razón de la falta de recursos para contratar un abogado de confianza, en las diligencias de indagatoria, reconocimiento en fila de personas y ampliación de indagatoria, estos participaron sin el compromiso de atender el asunto encomendado más que para esas actuaciones, como lo hicieron constar al momento de posesionarse.

Manifiesta que la Fiscalía Primera de Villavicencio dispuso nombrar como defensor de oficio al abogado Marco Antonio Castillo Andrade, pero éste no compareció a tomar posesión, y sólo hasta la resolución del cierre de investigación, el nuevo defensor se ocupó de la situación del incriminado e interpuso recurso contra la decisión anterior, pero ésta se confirmó, para luego producirse la calificación. Expresa que aunque alguna postura reciente de esta Sala se ha orientado a entender que en casos como el aquí propuesto, gracias a que la aparición del defensor y del ejercicio de la defensa técnica ocurre en la decisión del cierre y puede garantizar el principio de contradicción de las pruebas, lo cierto es que en este asunto la decisión del cierre de la investigación no se revocó, y por ende no permitió, como lo pretendía la defensa, aprovechar esta oportunidad para ampliar el período de recolección de evidencias ya con la apropiada asistencia de un abogado, con lo cual se redujo al escaso término del juicio la posibilidad de ejercer la defensa técnica.

Luego de referirse a que la defensa técnica debe garantizarse en todo el proceso, como de tiempo atrás lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, y que de no ser así es preciso declarar la nulidad de lo actuado, sostiene que la situación del procesado generó un yerro trascendente en la garantía fundamental antes mencionada. Por lo anterior, sugiere a la Corte que declare la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, para que se garantice a partir de allí y en forma apropiada, la defensa técnica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al principio de prioridad que rige la casación, el cargo de nulidad ha de ser estudiado en primer término, dada su naturaleza y consecuencias, pues en la eventualidad de prosperar haría innecesario el examen de la otra censura, que por la invalidación de lo actuado quedaría sin objeto. Precisada la aclaración anterior, corresponde a la Sala examinar los cargos formulados, así: Segundo cargo.

Nulidad por violación del derecho de defensa. En cuanto a la falta de defensor durante algún tiempo y la alegada falta de oportunidad para ampliar el período de recolección de pruebas en la instrucción, en verdad como lo afirma el Procurador Delegado la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperioso en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia. Pero también se ha establecido que si en un momento determinado el procesado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las fases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su decreto.

En efecto, si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo.

Antes de abordar los aspectos que tienen que ver con que el derecho a la defensa técnica del procesado fue oportunamente restablecido en la etapa de instrucción, resulta preciso señalar que antes de tal oportunidad contó con la debida asistencia técnica, que como condición de validez del trámite reclama la previsión de rango constitucional contenida en el artículo 29 de la Carta Política.

Es así como en la indagatoria, ante la manifestación de no tener a quien designar, se le nombró defensor de oficio a un profesional del derecho, y si bien en el texto de la diligencia la Fiscalía Primera Seccional de Villavicencio en forma inapropiada dejó constancia que la designación solamente operaba para ese acto, tal limitante ninguna trascendencia podía tener frente al mandato del artículo 139 de la ley procesal penal entonces vigente, (hoy art. 129, de la Ley 600/200), precepto que al efecto establece que el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso.

Ahora, cuando se llevaron a cabo las diligencias de reconocimiento en fila de personas y la ampliación de indagatoria solicitada por el sindicado, JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ contó con asistencia técnica. Mediante resolución de fecha 22 de marzo de 1994 la Fiscalía designó como defensor de oficio del procesado al doctor Marco Antonio Castillo Andrade y como quiera que tal profesional del derecho no compareció, por resoluciones de fecha 13 de abril y 2 de mayo de 1994, ordenó y ofició a la Defensoría Pública a fin de que de sus listas designara un defensor que asistiera al procesado y como no obtuviera respuesta, el 6 de mayo siguiente designó como defensor de oficio al doctor Ricardo Bahamón Avila, quien en esa misma fecha asumió el cargo, se notificó personalmente del cierre de la investigación y oportunamente reclamó en reposición tal pronunciamiento para que en su lugar se practicaran algunas de las pruebas ordenas en resolución del 7 de abril último, solicitud que no halló respuesta favorable en la medida que en verdad tales pruebas habían sido practicadas en su totalidad con excepción del testimonio “ de los padres del señor JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ y de los señores JUAN H. y PEDRO ROJAS”, y el allegamiento de “ la cartilla decadacticar del acusado”.

Con fecha 10 de mayo de 1994 asumió como nuevo defensor del procesado el doctor Engelberto Espinosa Cardona, designado por la Defensoría Pública, éste y el sindicado presentaron alegatos precalificatorios, fueron notificados personalmente de la resolución de acusación, decisión que oportunamente impugnaron. Dentro del término previsto en el artículo 446 del estatuto procesal penal entonces vigente, entre otros sujetos procesales, HIDALGO MÉNDEZ y su defensor solicitaron la práctica de pruebas, peticiones que fueron resueltas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio en auto del 19 de octubre de 1994.

En este proveído se dispuso la recepción de los testimonios de “ José Antonio Méndez” y el padre del anterior, y de Pedro Rojas, Juan N. y Juan Antonio Ortíz, es decir, las pruebas que hacían falta de las ordenadas por la Fiscalía en resolución de fecha 7 de abril de 1994 y que había reclamado el defensor que recurrió el cierre de la investigación. La fase probatoria del juicio fue prolija en el ordenamiento y práctica de pruebas y de su examen conjunto con las de la instrucción, se comprueba que las citas efectuadas por el procesado sobre incidente anterior con la víctima y en relación con los episodios relacionados con lo ocurrido el día de los hechos, fueron evacuadas, teniendo oportunidad la defensa técnica de controvertirlas.

Ante este panorama, razonable resulta concluir que si bien JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ en algún pasaje escaso de la fase probatoria pudo no haber contado con una efectiva asistencia letrada, tal situación fue superada oportunamente, mediante la intervención de defensores técnicos que desplegaron las actividades defensivas que creyeron necesarias en defensa de los intereses que oficiosamente les fueron encomendados.

Ahora frente a una hipótesis de supuesta inactividad del defensor, es absolutamente indispensable que el demandante en casación anuncie los actos dejados de realizar, por ejemplo qué pruebas no se pidieron, qué recursos dejaron de interponerse y a qué conducirían ellos, así como el sentido que hubieran podido tener las alegaciones, además de resaltar la incidencia en el resultado del proceso, pues se reitera, en casación no se trata de acusar probables irregularidades, sino de procurar el restablecimiento del derecho cuando éste ha sido realmente conculcado.

Es así como el demandante y el Procurador que lo secunda en este cargo no expresan cuáles fueron las pruebas que los defensores de oficio del procesado debieron pedir, los recursos que han debido interponer y su trascendencia en el sentido de la decisión final. Al contrario, lo que con nitidez se evidencia es que el procesado contó con asistencia técnica y que a quienes se encargó oficiosamente, estuvieron oportunamente informados de cada uno de los pronunciamientos y de las actuaciones que se iban cumpliendo, lo que les permitió ejercer vigilancia sobre el desarrollo del proceso y, fundamentalmente, optar por la estrategia defensiva que consideraron pertinente en pro de los intereses del procesado, al punto que como quedó visto recurrieron las decisiones que estimaron pertinentes, reclamaron la práctica de pruebas y controvirtieron las oportunamente allegadas.

Por tanto, como es claro que no existió violación al derecho de defensa del procesado JOSÉ RODRIGO HIDALGO MÉNDEZ, el cargo formulado al amparo de la causal tercera, en la forma como quedó visto, no prospera. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por apreciación errónea de la prueba. En relación con este reparo, la Sala se identifica plenamente con las apreciaciones del Procurador Tercero Delegado en cuanto a las falencias que ofrece la demanda, a las cuales se suman otras que adelante se precisarán. Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que cuando el ataque se dirige al amparo del primer motivo contenido en el artículo 220 del estatuto procesal anterior, 207 del actual, por violación indirecta de la ley sustancial, es absolutamente necesario no sólo indicar las pruebas en cuya apreciación el fallador ha incurrido en manifiestos errores de hecho o de derecho en sus distintas modalidades (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso racionicio, los primeros, o falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, los segundos), sino que debe precisarse cuál o cuáles fueron los preceptos sustanciales realmente vulnerados, indicándose además el sentido de la transgresión, es decir, si la misma se produjo por exclusión evidente o aplicación indebida de los mismos.

Sobre estas exigencias, como bien lo anota el Delegado, ninguna precisión hace el libelista, limitándose a sostener que se habría incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por una apreciación errónea de la prueba. Luego de este enunciado genérico, plantea el casacionista que el fallo impugnado habría incurrido en un error de interpretación de la prueba que demostraría o no la circunstancia de agravación punitiva que del delito de homicidio establecía el numeral 7° del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, pero lejos de demostrar el yerro que simplemente anuncia, pronto lo abandona para expresar que en el proceso no existe prueba que permita sustentar la existencia de la causal de agravación en mención, con lo cual debió demostrar un error de hecho por suposición de la prueba en la que los jueces de instancia sustentaron la causal de agravación, sin que esta exigencia hubiera sido cumplida.

Enseguida manifiesta que la prueba primordial para establecer o no el estado de indefensión en que se hallaba la víctima es el testimonio rendido por Samuel Bejarano Maradona, del cual se ocupa sólo para comentarlo, pero sin señalar el segmento o las partes que el Tribunal habría asumido en forma equivocada, limitándose a sostener desde su particular visión la interpretación del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal anterior, para afirmar que era de cargo de la víctima adoptar medidas de protección o evasión frente al hipotético ataque que realizaría el autor del delito, con lo que pretende que se reconozca en la causal de agravación una situación que la ley no prevé, esto es, que cuando el agredido no se ha protegido adecuada y previamente, no puede imputarse al autor del homicidio la casual de agravación punitiva de la indefensión de la víctima.

Una propuesta de esta naturaleza tendría que ver con el alcance que el juzgador dio a la norma objeto del reparo, centrando el ataque no sobre el contenido de las pruebas recaudadas, sino en estricto derecho sobre el entendimiento que a ese precepto le fue reconocido en la sentencia, aspecto propio de la violación directa de la ley sustancial que, como queda visto, apenas se insinúa. De otra parte, no le asiste razón al demandante cuando afirma que el croquis levantado en la diligencia de inspección judicial y el protocolo de necropsia permitirían deducir que el agresor no disparó por la espalda de la víctima, pues esta deducción no la hicieron los jueces de instancia, por el contrario, afirmaron que de acuerdo con las pruebas acopiadas los disparos fueron efectuados por el costado izquierdo de la víctima, cuando está se encontraba completamente desprevenida.

Es así como sobre el particular en la sentencia de primera instancia se expresa: “( ) Se podrá argumentar que por la misma versión de SAMUEL BEJARANO se sabe que PABLO ANTONIO estaba atento a los movimientos de JOSE RODRIGO, en actitud defensiva por el peligro que para él representaba la presencia del acusado, pero frente a esta hipótesis, tenemos que al momento de proferirse los disparos mortales contra el interfecto éste ya se había relajado o desprevenido de la presencia de JOSE RODRIGO, por cuanto abandonó el lugar.

Y es tan cierta esta apreciación, que la desaparición de JOSÉ RODRIGO le permitió a PABLO ANTONIO sacar a bailar a una de las señoras, compartir con ella unos tragos, y regresar a su mesa tranquilamente. ( ). A lo anterior se auna el plano o croquis visto a folio 69 del cuaderno original, que muestra que el occiso se sentó dándole la espalda a la pared sobre la cual están las puertas de entrada al salón, quedando de frente a su interior y lo mejor de todo, para clarificar si ocurrió o no la agravante criticada, es el protocolo de necropsia, que de manera muy precisa refiere que todos los orificios de entrada de los proyectiles se sucedieron por el costado izquierdo de la víctima, no de frente, corroborando así el croquis que hemos relacionado y lo que declara SAMUEL respecto a la posición de la víctima.

Y ese protocolo de necropsia, si en algún momento dio pie a alguna duda sobre la ubicación del homicida respecto al hoy occiso, de manera muy categórica lo aclaro la médico que la practicó, en su exposición vista a los fls. 126 y stes., a la cual anexó gráficas que dan mayor nitidez a este punto. Por lo tanto, no hay lugar a dudar de que JOSÉ RODRIGO HIDALGO asesinó a PABLO ANTONIO cuando éste estaba distraído, totalmente desprevenido de la actitud homicida de JOSÉ RODRIGO y la misma presencia de éste, la que por cierto fue sorpresiva y rápida al momento final, que no dio la menor oportunidad a sus víctimas de defenderse o resguardarse, traduciéndose todo ello en una innegable situación de indefensión o inferioridad de PABLO ANTONIO respecto al acusado.” El Tribunal por su parte, considera: “Con fundamento en lo anterior, debe relacionarse el testimonio en referencia (el rendido por Samuel Barahona Mardona) con el protocolo de necropsia practicado al cadáver de Pablo Antonio Barbosa Gallego, el cual fue ratificado posteriormente por la Dra. Claudia Lucía Corredor Carvajal, profesional de la medicina a cargo de practicar dicho examen, quien en su informe manifestó, que las heridas causadas al occiso fueron producidas por cuatro proyectiles de arma de fuego, los cuales tuvieron una trayectoria de izquierda a derecho, que condujeron al deceso de la víctima por hemorragia subaranoidea secundaria a contusión y laceración cerebral.

Concepto que en lo más mínimo contradice la versión de Barahona, pues este manifestó en su declaración que: ‘ y ahí fue cuando el finadito se sentó, porque se acabó el disco, y ahí fue cuando los tiros, el finado estaba sentado, la mesa estaba en la primer puerta del negocio, en la primera mesa, el disparo se hizo desde la puerta a la mesa como un metro, fueron como cinco tiros, los tiros fueron de lado.’ También se tiene el croquis del establecimiento donde ocurrieron los hechos (fl. 69), en el que figura en forma detallada, la puerta por la que ingresó el homicida, y la posición en que quedó el cuerpo.

Pruebas que vienen a confirmar lo dicho por Samuel Barahona y que nos dan más certeza sobre la decisión a tomar.” Entonces, para los jueces de instancia, de acuerdo con las pruebas acopiadas, la víctima se hallaba distraída e indefensa cuando el procesado la atacó, sin la menor oportunidad de resguarse, con lo cual quedó acreditada la circunstancia de agravación del homicidio, deducciones a las que el actor opone su particular entendimiento, soslayando que los fallos de instancia llegan a esta sede precedidos de la doble presunción de legalidad y acierto, las cuales no pueden ser desconocidas cuando de lo que se trata es de una simple oposición de criterios, no así de la demostración cabal de un error trascendente que haga procedente la impugnación extraordinaria.

De otra parte, como con acierto también lo destaca el Ministerio Público, el libelista se conforma con copiar el texto de algunos pronunciamientos de esta corporación, mas nada dice acerca de la posibilidad de acoger aquella interpretación respecto del contenido de la legislación que regula la circunstancia de agravación controvertida, ni de la incidencia que dicho criterio pudiera tener en el juzgamiento del caso al que se refiere la sentencia impugnada.

Ante las falencias técnicas atrás señaladas y la falta de razón en la fundamentación de los cargos, se desestimará la demanda. Cuestión final: Ha venido señalando la Sala, frente a decisiones como la que habrá de adoptarse, que el ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación favorable de los preceptos respectivos de la Ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 600 de 2000.

Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (artículo 187 Ley 600 de 2000, antes artículo 197 Decreto 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará en la forma prevista por la ley. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Entre otras, pueden verse las providencias de may.27/99, rad. 10.275, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 11 de julio de 2000, rad. 12.998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. _1112408690.doc _1112408694.doc