CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 15280. Casación. OMAR TOVAR GARCÍA Proceso No 15280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 066 Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OMAR TOVAR GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de agosto de 1998 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, la que confirmó con modificaciones el fallo del 1° de junio anterior, dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama (By).

La sentencia de primera instancia condenó a OMAR TOVAR GARCÍA a 40 años de prisión, como determinador del delito de homicidio agravado y absolvió de los cargos imputados a FABIOLA WILCHES DÍAZ y a SANDRA MARÍA BECERRA. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, modificando la imputación jurídica, en el sentido de condenar al procesado como determinador de homicidio agravado en la modalidad preterintencional, fijando la pena en 20 años de prisión.

HECHOS Como antecedentes inmediatos se tiene conocimiento que en la tarde del 10 de agosto de 1994, JOSÉ ÁNGEL WILCHES recogió a su yerno y a la vez trabajador OMAR TOVAR GARCÍA, dedicándose a libar licor en diversos establecimientos, entre ellos, “Café y Licor”, del cual salieron a eso de las diez de la noche, para dirigirse a la tienda de LUIS ENRIQUE MELO OCHOA, ubicada en la calle 9ª número 32-15, de la nomenclatura urbana del municipio de Duitama (Boyacá), cerca de la residencia de los precitados contertulios.

Entre diez y treinta y once de la noche, OMAR TOVAR, JOSÉ ÁNGEL WILCHES, ARMANDO GRANADOS y ALBERTO N., los dos últimos en avanzado estado de embriaguez, se dirigieron a sus respectivos hogares. OMAR TOVAR acompañó a su suegro JOSÉ ÁNGEL WILCHES hasta la carrera 34, regresando a los pocos minutos a “Café y Licor” para despedirse de LUIS ENRIQUE MELO y entonces sí dirigirse a su apartamento que compartía con su esposa FABIOLA WILCHES.

Trascurrida aproximadamente media hora se hicieron presentes en el negocio del señor MELO OCHOA los esposos OMAR TOVAR y FABIOLA WILCHES, para comentarle que JOSÉ ÁNGEL WILCHES no había llegado a su casa, procediendo OMAR TOVAR a mostrarle el revólver que portaba. Todos se dedicaron a la búsqueda de JOSÉ ANGEL cuyo cadáver localizó LUIS ENRIQUE MELO en un potrero aledaño a su casa de habitación, localizado en la carrera 33 con la calle 10ª de la misma localidad.

El cuerpo del occiso presentaba dos disparos colocados en el cuello, uno en la región lateral derecha y otro en la izquierda, y unas punzadas pequeñas en la región supramamaria izquierda. Al hacerse presente la policía en dicho lugar, OMAR TOVAR, de inmediato hizo entrega de su arma, la que posteriormente fue vinculada a la investigación. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía con sede en Sogamoso informó al Fiscal que investigaba la muerte de JOSÉ ÁNGEL WILCHES, que en las pesquisas adelantadas para establecer, en otra investigación, las circunstancias en que murió JOSÉ VICENTE DÍAZ VEGA, le fue recibida declaración a SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS, compañera de DÍAZ VEGA, habiendo declarado que su compañero era el autor material de la muerte de JOSÉ ÁNGEL WILCHES, porque OMAR TOVAR y su esposa lo contrataron para tal efecto, versión que luego, en este proceso, modificó en el sentido de indicar que lo convenido era herirlo.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía inició investigación vinculando mediante indagatoria a OMAR TOVAR GARCÍA, FABIOLA WILCHES DÍAZ de TOVAR, SANDRA ANGÉLICA DÍAZ (en su orden, yerno, hija y esposa de JOSÉ ÁNGEL WILCHES), a SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS (compañera de JOSÉ VICENTE DÍAZ) y a OSMAN CALIXTO QUINTERO (amigo de éste último). Al resolver situación jurídica, impuso detención preventiva a OMAR TOVAR GARCIA como determinador, a FABIOLA WILCHES y a SANDRA BECERRA ROJAS como cómplices del homicidio cometido en JOSÉ ANGEL WILCHES, se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento a la viuda SANDRA ANGÉLICA DÍAZ, y a OSMAN CALIXTO, le precluyó investigación. Después de practicar diversas pruebas y de cerrar la investigación, la Fiscalía 10ª Seccional de la Unidad de Vida de Duitama, el 11 de abril de 1995, calificó el sumario formulando cargos por el delito de homicidio agravado contra OMAR TOVAR GARCÍA, en calidad de determinador, y de FABIOLA WILCHES DÍAZ y SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS como cómplices, y precluyó la investigación a favor de SANDRA ANGÉLICA DÍAZ DE WILCHES ( fl. 731 y s.s).

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, profirieron los fallos de instancia en los términos ya señalados en esta providencia. El defensor de OMAR TOVAR GARCÍA impugnó en casación la sentencia de segunda instancia, recurso que ahora resuelve la Sala. LA DEMANDA Cargo único. Con base en el causal primera de casación, segundo apartado, acusa el demandante la sentencia de segunda instancia de violación indirecta de la ley sustancial por apreciación errónea de la prueba, derivada de errores de hecho y de derecho.

Como disposiciones quebrantadas cita los artículos 301 a 303 del C.P.P. y 2°, 61, 323 y 325 del C.P. Indicio derivado de la existencia de un cuchillo envuelto y los disparos propinados a la víctima. El fallador no es claro en precisar si se trata de uno o varios indicios, advirtiendo el recurrente que opta por “esta última” apreciación. De conformidad con las sentencias de instancia, el indicio consiste en el hecho de haber manifestado SANDRA MARÍA BECERRA que vio en el lugar de los hechos un cuchillo envuelto en papel periódico con el que el autor material efectuó unos pinchazos en el pecho del occiso y, que después oyó, las detonaciones de los disparos de revólver.

Se hace alusión a “varios indicios y no a uno solo”, incurriendo el Tribunal en ese caso en dos yerros diversos que puntualiza la demanda así: Primer error. Radica en estimar que lo acontecido concuerda con las manifestaciones de SANDRA MARÍA BECERRA en el sentido de haberse utilizado un cuchillo envuelto en papel periódico y con el cual se punzó a la víctima, hecho que no aparece relacionado “en el protocolo de necropsia”.

Segundo error. Radica en “suponer” que lo que dice SANDRA MARÍA BECERRA “es cierto“, equívoco con base en el cual el fallador obtiene la conclusión de que OMAR TOVAR GARCÍA fue determinador del homicidio. Las vainillas aportadas al expediente fueron recogidas por terceras personas, recolección que genera inconvenientes para construir un indicio en contra del condenado.

No hay certeza de que hubiesen sido encontradas en el lugar donde se cometió el homicidio y que correspondan al arma con la que se ocasionó la muerte o al revólver que OMAR TOVAR GARCÍA entregó el día de los hechos a la Policía Nacional. Lo anterior constituye una violación al artículo 302 del C.de P.P, que exige la prueba del hecho indicador.

Los errores consistieron en convertir varios momentos de un solo hecho indicador, en plurales hechos indicadores, y en suponer en la construcción del indicio lo que no estaba demostrado, pues si dentro de la investigación no se comprobó que el arma de TOVAR GARCÍA fue utilizada para dar muerte a WILCHES GUECHA el Tribunal no podía tener como hecho indicador la existencia del arma ni las vainillas aportadas.

Para el demandante, lo que demuestra el único hecho indicador es la presencia de SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS en el lugar de los acontecimientos. Al definir la naturaleza del error, precisa el recurrente, que al asumir como autónomos tres hechos indicadores que son modalidades de uno solo, se incurrió en manifiesto “error de derecho por violación de los ritos de formación del medio probatorio”.

Indicio de la preparación del delito. Conforme con la sentencia son hechos constitutivos del indicio de la preparación del delito, las sospechas que recaen sobre OMAR TOVAR a raíz de su comportamiento (no se acercó al cadáver cuando fue hallado entre unas zarzas, ni cuando se hizo presente la policía, así como haberse apresurado a entregar a los agentes su revólver lleno de grasa, señalando que hacía tiempo no lo había disparado), el precio pagado por el crimen y la identificación del autor material (SANDRA MARÍA BECERRA señaló que el dinero con el que apareció su compañero VICENTE DÍAZ se lo había pagado días después de haberle dado muerte a LUIS ÁNGEL WILCHES).

No es cierto como se afirma en la providencia impugnada que LUIS ENRIQUE MELO, FABIOLA WILCHES y OMAR TOVAR manifestaran que éste último no se acercó a ver el cadáver, el comportamiento angustioso y temeroso que observó el incriminado no constituye supuesto de un indicio. En cuanto a la entrega del arma, es una conducta normal y comprensible para descartar cualquier posibilidad de haberla utilizado para perpetrar el delito, teniendo en cuenta que había compartido los últimos momentos con la víctima.

Finalmente, la deducción del pago por el crimen con el dinero que apareció según SANDRA MARÍA en poder de VICENTE DÍAZ es un “análisis intuitivo e imaginativo” que puede “ser cierto”, pero no es un hecho indicador de que OMAR TOVAR lo hubiera proporcionado. Luego de precisar que el error del juzgador consistió en la “equivocada interpretación” de los testimonios, pasa a sostener que el fallador debió atenerse al contenido genérico de la prueba apreciada para los efectos del indicio examinado, absteniéndose de suponer lo que en últimas supuso, pues los testigos “nunca dijeron lo que en la sentencia de primer grado se hizo creer”, incurriendo en tergiversación de las declaraciones de SANDRA MARÍA BECERRA, FLORELIA LIZCANO, HOSMAN CALIXTO QUINTERO, MARÍA DE JESÚS VEGA, JOSÉ HERNANDO SANDOVAL, JOSÉ LIZCANO y MYRIAM HERNÁNDEZ.

Indicio del móvil para delinquir. Este indicio se hizo consistir en el interés de OMAR TOVAR de apoderarse de los dineros y de los negocios de JOSÉ ÁNGEL WILCHES GUECHA. Se aduce en el cargo, que el juzgador inicialmente no le dio credibilidad a la afirmación de OMAR TOVAR GARCÍA en su indagatoria, según el cual el móvil del crimen pudo estar relacionado con que la víctima, JOSÉ ÁNGEL WILCHES, era adicto a las drogas.

El demandante califica la conclusión del fallador como “fantasiosa imaginación”, cuando considera que OMAR TOVAR tenía interés en manejar los bienes de su suegro, por el hecho de tener en su poder los títulos valores producto de las actividades comerciales que como prestamista ejercía JOSÉ ÁNGEL WILCHES, porque fácil es colegir que con su muerte el derecho sobre sus bienes se trasmitía a sus herederos y porque tampoco se probó que el incriminado se deshiciera de su suegro para apropiarse de su patrimonio.

No existe respaldo probatorio acerca de las “inferencias” de que se valen los juzgadores para dar por demostrado el hecho “indicante”, ya que el análisis del Tribunal a lo sumo se puede tener como un indicador de carácter contingente, que como tal, “no sirve para demostrar” otro hecho de esa misma naturaleza, quebrantándose el artículo 302 del C.P.P. En cuanto a la naturaleza del error cometido, señala que se supuso demostrado el hecho indicador con otro indicio, resultando manifiesto el error de hecho.

Testimonio de Sandra María Becerra Rojas. Refiriéndose a las versiones de Sandra María Becerra Rojas, sostiene el recurrente que el 9 de septiembre de 1994 no declara en el fondo nada, el 12 de septiembre se le hacen cargos por homicidio y no se le informa del derecho de ser asistida por abogado, violándose el artículo 33 de la C.P.. y los artículos 161 y 283 del C.P.P. El 19 de septiembre se le impone el artículo 283 del C.P.P., es juramentada para efectos de la declaración y no la asiste un defensor, violándose el artículo 29 de la C.P. El 29 de septiembre se le recibe indagatoria, pero no se le pone de presente el artículo 283 del C.P.P, se omiten las advertencias del artículo 358 ídem y, una vez que hace cargos contra el señor Tovar no se le juramenta en los términos del artículo 357 ibídem.

Las versiones de la testigo en mención son nulas y no debieron ser apreciadas como pruebas en los fallos de instancia, pero el ad quem en su oportunidad las consideró válidas, incurriendo en un manifiesto error de derecho. Solicita casar la sentencia impugnada para absolver al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia, con base en los siguientes argumentos: Los hechos, como los presenta el censor, distan mucho de la forma como fueron demostrados para efectos de la responsabilidad penal declarada en los fallos, pues los muestra a su manera, sin atinar en la formulación adecuada de algún cargo específico, simplemente sostiene que se incurrió en errores de hecho o de derecho y a partir de esta postulación imprecisa e inadmisible, sustenta la alegación criticando la apreciación de las pruebas hecha por el sentenciador, convirtiendo la demanda en un escrito de instancia, lo cual hace anticipar una respuesta negativa a las inquietudes del recurrente.

Precisa que las pruebas que determinaron la orientación de los fallos de condena, no fueron de carácter circunstancial. Indicio sobre la existencia del cuchillo envuelto y los disparos propinados a la víctima. La critica se formula sin ninguna técnica, con argumentos de puro criterio de valor, presentando su punto de vista sobre la base de una consideración parcial y aislada de las pruebas y de los hechos, para examinar la responsabilidad del procesado como determinador del homicidio.

Indicio de la preparación del delito. El recurrente incurre en los mismos desaciertos advertidos al examinar el reproche anterior, en inconformidades y discrepancias de criterios con relación a la apreciación de las pruebas simplemente, sin demostrar la existencia de ningún error in iudicando en la sentencia del Tribunal. Indicio del móvil del delito.

Como lo manifiesta el sentenciador de primer grado, el móvil económico es una razón explicativa del comportamiento del procesado. No se trata de establecer con ello la responsabilidad como determinador, pues ésta fue demostrada con la declaración de Sandra María, por consiguiente, se trató de ubicar dentro de los fines de la conducta el aspecto económico.

Aunque no aparezca definido palmariamente un móvil específico del crimen, ello no afecta la certeza que se adquiere de las pruebas allegadas acerca de la responsabilidad del procesado como determinador del delito por el cual fue condenado. Testimonio de Sandra María Becerra Rojas. La testigo hace una imputación directa contra OMAR TOVAR GARCÍA, señalándolo como determinador de VICENTE DÍAZ VEGA para que materialmente ejecutara el crimen, pagándole para ello una suma de dinero.

La presencia del Ministerio Público no es requisito de validez para la aducción de las pruebas, como así lo entiende el censor, por consiguiente, no le asiste razón al calificar de invalida la declaración de Sandra María Becerra por la simple ausencia del Representante del Ministerio Público en la recepción de dicho testimonio. En la diligencia realizada el 12 de septiembre la declarante relata lo ocurrido, haciendo imputaciones a “Omar” sin precisar los apellidos, lo que vino a esclarecerse posteriormente, el 19 de septiembre, cuando se recibió el testimonio con todas las previsiones rituales, términos en los que igualmente se cumplió la indagatoria que rindió la señora BECERRA ROJAS.

La legitimidad en la aducción de la prueba no admite crítica alguna y su mérito, articulado con los demás medios de convicción, como lo hizo el juzgador de primer grado, revela en forma contundente la participación del sentenciado en el hecho que acabó con la vida de su suegro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En un solo cargo la sentencia del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo es acusada de haber incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba que sirvió de fundamento al fallo de condena, yerros que el demandante vincula con los indicios construidos, los cuales hace consistir en las inferencias obtenidas con base en las armas utilizadas y su recolección en el lugar de los hechos, la preparación ponderada del delito y el móvil para delinquir, así como con la información suministrada por SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS. 2.

La prueba indiciaria. Todo indicio se configura a partir de un hecho conocido (hecho indicador), del cual se deduce la existencia de un hecho desconocido, por demostrar (hecho indicado), y un juicio de razonamiento o inferencia que a partir del hecho conocido, respecto del cual se debe tener certeza jurídica se deduce la del hecho por demostrar (inferencia lógica).

Respecto a las exigencias técnicas del reproche, cuando éste tiene por objeto la prueba indiciaria, la Sala en providencia del 23 de febrero de 2000, dijo: Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido en el desarrollo y demostración del cargo, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar el juzgador a una conclusión equivocada.

La jurisprudencia tiene establecido, que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro cometido fue de hecho -por haber supuesto un medio inexistente, omitido apreciar uno presente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o por que en su valoración se apartó de las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -por haber apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente a la actuación, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-.

Y si el error de hecho se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito persuasivo se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Además, repetidamente se ha dicho por la Corte, que dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre de los distintos indicios y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, esto no puede dejarse de precisar en la demanda y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribada por el sentenciador, pues no trata el recurso de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, dado que la sentencia viene amparada de la doble presunción de acierto y legalidad correspondiéndole al demandante su desvirtuación. De ahí que a efecto de demostrar el tipo de error cometido en la apreciación de la prueba indiciaria el demandante debe indicar en qué momento de la construcción se produce, si en el hecho indicador, o si en la inferencia violando las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué trascendencia tuvo éste por la repercusión definitiva en la parte resolutiva del fallo”.

De conformidad con lo trascrito es palmario que los planteamientos del actor no desarrollan a cabalidad la técnica exigida, en lo concerniente a la prueba indiciaria, para evidenciar el error que le atribuye al Tribunal. De otra parte, el censor cuestionó la sentencia de segunda instancia por pretender demostrar con pruebas circunstanciales, según él, hechos que se dieron por demostrados a través de pruebas directas, desaciertos de los cuales se ocupa la Sala en los párrafos siguientes. 2.1.

De los disparos propinados a la víctima, las vainillas encontradas y de la existencia en el lugar de un cuchillo envuelto. Sostiene el demandante que el error del Tribunal, en relación con la prueba indiciaria en mención, es de derecho, al asumir como tres hechos indicadores circunstancias que corresponden a uno solo, vulnerando así el artículo 301 del C.P.P. anterior.

A su vez, acusa al ad quem de haber incurrido en error de hecho al suponer la demostración del hecho indicador, pues las vainillas aportadas fueron recogidas por terceras personas y no se tiene certeza que correspondan al arma con la que se ocasionó la muerte, ni al revólver aportado por el procesado, con lo cual se quebrantó el artículo 302 del C.P.P. La primera precisión que debe hacerse es en el sentido de que el cargo no es consecuente con la prueba que determinó la decisión de condena, puesto que, como atinadamente lo advierte el Procurador Delegado, los fallos de instancia “no se fundamentan en indicios, como así lo entiende el opugnador, sino que se basan en la articulación de pruebas directas de cargo”.

En efecto, el Juzgado Primero Penal del Circuito señaló en el fallo que la “base de la acusación es el testimonio de SANDRA MARÍA BECERRA”. No significa lo anterior que no se hubieran tenido en cuenta inferencias deducidas de otros elementos de convicción, que pudieron considerarse como constitutivos de prueba indiciaria. Sin embargo, la decisión de condena tanto de la primera como de la segunda instancia no fue determinada por dicha prueba indirecta.

Se admitió que la testigo estuvo con JOSÉ VICENTE DÍAZ en la escena del crimen, quien en un “primer momento inició el ataque contra la hoy víctima, cuchillo en mano, describiéndolo como de gran tamaño, el cual llevaba envuelto en periódico y ocurre que no solo de la utilización de ese artefacto obra constancia en el expediente sino que el mismo fue hallado en el lugar de los hechos cuya empuñadura estaba envuelta en el mismo tipo de papel”.

Agregándose en la sentencia que de las varias punzadas no penetrantes dan cuenta tanto el acta de inspección al cadáver como el álbum fotográfico. El porte habitual del cuchillo por parte del homicida fue confirmado con la declaración de JOSÉ HERNANDO SANDOVAL. De otra parte, los falladores no construyeron prueba indiciaria a partir de las vanillas encontradas en el lugar de los hechos, absteniéndose por lo tanto de hacer valoraciones sobre si correspondían o no al arma con la que se ocasionó la muerte, por cuanto que se estableció con la declaración de la compañera de VICENTE DÍAZ que éste utilizó un revólver que le suministró OMAR TOVAR, el que en compañía de LUIS CARLOS BECERRA le devolvió el día del velorio, arma que no fue vinculada al expediente y que naturalmente es diferente a la que el procesado entregó a la policía, como expresamente lo admitió el fallo del a quo con base en el plomo hallado en el cuerpo del occiso, el cual era de calibre 32, ratificando además el juzgado que con el informe de balística, se constató que las vainillas entregadas por HOSMAN QUINTERO no coincidían con el proyectil hallado en la necropsia.

Por lo tanto, como con razón lo sostiene el Procurador Delegado, el argumento persistente del censor fue anteponer su criterio al del juzgador, discrepando de la valoración probatoria hecha en los fallos de instancia, sin acreditar error alguno corregible por la vía elegida, propósito que no podía cumplir, pues acusó la sentencia con base en un supuesto probatorio que no fue considerado como fundamento de la decisión, lo que de por sí torna en inane el reparo.

Y, es que, en gracia de discusión, de hacerse el ejercicio de examinar el cargo técnicamente bajo el supuesto indiciario argüido, aquel se torna inconsistente, pues simultáneamente atacó todos los elementos constitutivos del indicio. Además de resultar infundado, ni en el campo real ni en el hipotético el cargo supera las exigencias técnicas requeridas para su prosperidad. 2.2.

Indicio de la preparación del delito. El demandante en este caso incurre en los mismos desaciertos que cometió al desarrollar el reparo examinado en el acápite anterior, resultando pertinente subrayar las siguientes inconsistencias: El recurrente se limitó a negar el alcance probatorio que el juzgador le asignó a la información obtenida a través de LUIS ENRIQUE MELO, FABIOLA WILCHES, OMAR TOVAR y SANDRA MARÍA BECERRA, sin ocuparse del error de hecho con base en el cual acusó la legalidad del fallo.

Así por ejemplo, el raciocinio obtenido a partir de la conducta del procesado frente al cadáver y la entrega de su arma a la policía sin estar siendo requerido para ello, constituyen para el censor simples manifestaciones de un estado de angustia, un comportamiento normal y comprensible, habida consideración de los lazos de parentesco y amistad que los unía y las circunstancias en que los hechos se presentaron.

La argumentación registra la visión particular que de los hechos y las pruebas tiene el censor, sin trascender con su criterio más allá, esto es, sin demostrar el yerro atribuido al fallo impugnado. No obstante el demandante haber recriminado expresamente la “interpretación” de las pruebas, de calificar su valoración como “equivocada”, lo cual ubica el argumento en el campo del error de raciocinio, también acusa al juzgador respecto de los mismos medios probatorios, de desconocer su contenido por tergiversación, argumento éste que se vincula con la identidad de la prueba.

Estas reflexiones corresponden a dos modalidades de los errores de hecho, lo cual hace que el ataque quede al margen de la técnica del recurso, por no haberse formulado separadamente y en forma subsidiaria. Las conclusiones obtenidas en el fallo con base en el dinero con el que apareció VICENTE DÍAZ unos días después del crimen, son calificadas por el censor como un “análisis intuitivo e imaginativo”, negando que este hecho fuese indicativo de que fue OMAR TOVAR quien se lo proporcionó. El censor no asumió con objetividad el proceso y las sentencias de instancia, de ahí que no hubiese determinado correctamente el medio de prueba con el cual se vincula el error que se pretende demostrar, según se constata con las afirmaciones hechas por SANDRA MARÍA BECERRA el 19 de septiembre de 1994 y posteriormente en diligencia de indagatoria, actuaciones en las que admitió que su compañero VICENTE DIAZ dio muerte a JOSÉ ÁNGEL WILCHES, conducta por la que OMAR TOVAR le pagó inicialmente $150.000, luego $10.000, después $30.000 y cuando devolvió el arma $480.000, quedando un saldo pendiente por pagar de $220.000.

En estas condiciones, el pago hecho por el procesado y la identificación del autor material del homicidio, no fueron circunstancias deducidas en las sentencias a través de prueba indiciaria o circunstancial, menos con un análisis “intuitivo e imaginativo”, como equivocadamente lo entiende el demandante. Fueron situaciones establecidas con base en prueba directa, derivada del testimonio rendido por SANDRA MARÍA BECERRA, quien sin ambages acusa al procesado de haber pagado a su compañero VICENTE DÍAZ una suma de dinero para ejecutar la conducta que dio lugar a este proceso, hecho del cual tuvo conocimiento por presenciar conversaciones en tal sentido, la entrega de parte del dinero, así como también por haber estado junto al autor material en el lugar y el momento de la consumación del reato.

Finalmente, en el cargo se afirma que la sentencia tergiversó las declaraciones de FLORELIA LIZCANO, HOSMAN CALIXTO QUINTERO, MARÍA DE JESÚS VEGA, JOSÉ HERNANDO SANDOVAL, JOSÉ LIZCANO y MYRIAM HERNÁNDEZ, sin que ese enunciado se desarrollara. Tampoco determinó la vinculación de tales medios con la construcción de la supuesta prueba indiciaria atacada. 2.3.

El indicio del móvil para delinquir. El ataque se formula contra el supuesto indicio del móvil para delinquir, el que a decir del censor, fue estructurado con base en el interés de apoderarse el procesado del dinero y de los negocios que manejaba a JOSÉ ÁNGEL WILCHES y la adicción de éste a las drogas alucinógenas, lo cual representaba un perjuicio para la familia.

Para examinar los planteamientos del censor se hace indispensable determinar lo dicho al respecto del móvil para delinquir por los fallos de instancia. La sentencia de primera instancia atribuyó como móvil del ilícito el interés económico, el que sustentó en la participación que el procesado tenía en el manejo del negocio de préstamo de dinero de su suegro y en la adicción a los alucinógenos de JOSÉ ÁNGEL WILCHES, lo que implicaba un perjuicio para la familia, incluyendo al procesado y su esposa, quienes dependían totalmente de la actividad económica de aquél. El Tribunal al resolver la apelación señaló que “para la Sala el móvil no aparece claro en autos”, agregando que “como yerno y suegro sostenían su relación como de padre a hijo;

OMAR y esposa, en gran parte, derivaban su respaldo económico del padre de ésta; prácticamente la hoy víctima no realizaba ninguna actividad sin el visto bueno de OMAR; quienes los conocían refieren la armonía, amistad y entendimiento que entre ellos existía, circunstancias éstas que hacen pensar (Sic) OMAR en ningún momento tuvo el propósito de hacer matar a su suegro, menos aún por el posible capital de trabajo, cuando se sabe éste no sobrepasaba los veinte millones de pesos, que inclusive los tenía prestados y sobre los cuales, ante la posible muerte, no podía ejercer una actividad de apropiación inmediata ( )”.

El objeto del recurso de casación es la sentencia de segunda instancia, eventualmente lo será la de primer grado, cuando sea procedente la aplicación del principio de unidad jurídica, en virtud del cual se incorpora a la decisión del ad quem las consideraciones y decisiones del a quo que no sean modificadas con la sentencia de segundo grado.

El actor cuestiona el indicio del móvil para delinquir con base en la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, sin tener en cuenta las modificaciones que sobre ese tema introdujo el Tribunal, al señalar que el móvil económico “no aparece claro en autos”, razón por la cual no lo consideró para efectos de la decisión adoptada, pues se precisó que el proceso contaba con suficientes elementos de juicio, diferentes al móvil económico, para condenar a OMAR TOVAR como determinador del delito de homicidio agravado en la modalidad de preterintencional.

En consecuencia resulta intrascendente el reproche que el recurrente hace al análisis del Juzgado Penal del Circuito al calificarlo de contradictorio y al aducir falta de prueba acerca de que el procesado quisiera deshacerse de su suegro para apropiarse de su capital, pues finalmente tales circunstancias no fueron determinantes para el fallo de condena proferido por el Tribunal.

El actor, por lo demás, en la demanda no se ocupó del examen de conjunto que realizó el ad quem de la prueba directa recopilada y de los indicios deducidos, de su convergencia y su relación con los demás elementos, aspecto que torna en incompleto el reproche presentado. Declaración de SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS. La decisión de segundo grado es acusada de haber incurrido en error de derecho, falso juicio de legalidad, al apreciar las versiones rendidas como testigo y sindicada de SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS, las cuales fueron incorporadas al proceso con violación de las reglas que gobiernan su aducción, específicamente los artículos 29, 33 de la C.P., 161, 283, 357 y 358 del C.P.P. La validez de los testimonios rendidos por SANDRA MARÍA BECERRA son cuestionados por el hecho de no haber intervenido el Agente del Ministerio Público, requisito que para su aducción no es exigible, máxime que a partir de la diligencia del 12 de septiembre de 1994 el interrogatorio fue asumido por la Fiscalía, desplazando a los funcionarios del C.T.I. Sostiene el recurrente que el 12 de septiembre se hacen cargos a la testigo por homicidio y no se le informa del derecho de ser asistida por un abogado, violándose los artículos 33 de la C.P., 161 y 283 del C.P.P. Esta diligencia fue practicada por el C.T.I. y el Fiscal Coordinador de la Unidad con sede en Sogamoso en las diligencias en las que se investigaba la muerte de VICENTE DÍAZ VEGA, imponiéndose a SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS del contenido de los artículos 282, 285 del C.P.P. y 172 del C.P (Fls. 108 a 111).

La omisión en la que se incurrió en esta diligencia, que no fue otra que la no imposición del artículo 283 del C.P.P., constituye una irregularidad formal, pues una vez se expidió copia del acta y se trasladó como prueba al proceso en el que se investigada la muerte de JOSÉ ÁNGEL WILCHES, el Fiscal la oyó en declaración el 19 de septiembre con el lleno de todas las formalidades legales, le recibió juramento, la enteró del contenido de los artículos 282, 283, 285, 292 del C.P.P. y 172 del C.P. (fl 137 a 137 a 143) y una vez la testigo hizo el relato de los hechos, el funcionario instructor le impuso nuevamente el contenido de la norma que la exoneraba del deber de declarar, ante lo cual manifiesta su voluntad de seguir testificando (fl. 138).

Enriquecida la investigación con diferentes elementos de juicio, se dispuso la vinculación con indagatoria de SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS, diligencia que se llevó a cabo el 29 de septiembre de 1994 (fl. 232 y ss), habiéndose dejado registrado en el acta que a la indagada se le advirtió que rendía descargos sin apremio del juramento, que no estaba obligada a declarar contra sí misma ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, ni contra su cónyuge o compañero permanente, se le designó un defensor de oficio por haber manifestado que no tenía a quien nombrar, fue ilustrada acerca de los beneficios por confesión, sentencia anticipada, audiencia especial, colaboración eficaz y luego de ello, se procedió al interrogatorio bajo los lineamientos del artículo 359 del C.P.P. Colígese de lo anterior que en la indagatoria se dio cumplimiento a los supuestos a que hacen referencia los artículos 283 y 358 del C.P.P., aunque expresamente no se hubiese mencionado por su número tales disposiciones.

En la indagatoria, SANDRA MARÍA BECERRA hizo los mismos cargos que contra terceros había precisado bajo juramento en la declaración rendida el 19 de septiembre de 1994, luego en estricto sentido el juramento por las imputaciones hechas a otros se cumplió en la actuación, sólo que en este caso se hizo en diligencia de declaración separada, que para tales efectos se ajusta a derecho, pues el sindicado asume la condición de denunciante o de testigo respecto de la información suministrada.

En conclusión, es cierto que a SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS no se le impuso el contenido del artículo 283 del C.P.P. en la declaración rendida el 12 de septiembre de 1994 y también lo es que en la indagatoria no se le juramentó por los cargos hechos a terceros en los términos del artículo 357 ibídem, omisiones que conforme al régimen jurídico vigente no generan nulidad de dichas diligencias ni del proceso, constituyen simples irregularidades que por no tener carácter sustancial carecen de la trascendencia que el recurrente les da en el cargo, pues no se afectaron las garantías de los sujetos procesales ni la estructura fundamental de la instrucción o el juzgamiento, por lo menos el casacionista no lo demostró. El cargo no prospera.

Copias. La Delegada considera injusta la decisión del a quo en el sentido de absolver a SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS y a la esposa del procesado FABIOLA WILCHES DÍAZ, dado que la primera de ellas confesó su participación en el homicidio de WILCHES GUECHA y afirmó que FABIOLA WILCHES DÍAZ tenía como propio el plan que concluyó con la muerte de su padre.

Además, se sorprende la Procuraduría con las conclusiones del Tribunal, al admitir que el acuerdo fue para herir a la víctima y reconocer por esta vía la preterintencionalidad con la que condenó a OMAR TOVAR GARCÍA, puesto que la testigo de cargo, SANDRA MARÍA BECERRA ROJAS, admitió que en el diálogo que presenció entre Omar Tovar y Vicente Díaz, su marido, el primero le decía que de ese día no podía pasar así “toque tumbarlo”.

En estas condiciones, las conclusiones referidas, resultan aberrantes, a menos que medie una conducta dolosa por tan benéfico proceder, razón por la cual solicita a la Corte que “si son compatibles estos argumentos con los del fallo de casación” se compulsen copias para investigar la conducta de los jueces que intervinieron en este proceso.

De la solicitud presentada por la Procuraduría Delegada dése traslado al Director Nacional de Fiscalías para lo de su competencia, debiendo la Secretaría expedir las copias pertinentes. Advierte la Sala que la decisión del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, en cuanto condenó a OMAR TOVAR GARCÍA por homicidio de carácter preterintencional, no puede enmendarla oficiosamente, en virtud del principio de la reformatio in pejus.

Otras advertencias. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000). La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

En mérito, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. No casar la sentencia recurrida. 2. En firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previa la expedición de las copias ordenadas. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S.J., Sent. Cas. Rdo. 13116, Mag. Pon. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL PAGE 1