15269 LOTERIA DEL LIBERTADOR PAGE 19 Rad.No.15269 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.15269 Acta No.26 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el Recurso de casación interpuesto por el apoderado de la LOTERIA DEL LIBERTADOR Y APUESTAS PERMANENTES DEL MAGDALENA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 15 de junio de 2000, en el juicio que le sigue EDGAR ALFONSO AARON.

ANTECEDENTES EDGAR ALFONSO AARON llamó a juicio ordinario laboral a la LOTERIA DEL LIBERTADOR Y APUESTAS PERMANENTES DEL MAGDALENA, para que se ordenara su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro similar de igual categoría; al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta la fecha en que sea reintegrado con los respectivos incrementos legales o convencionales, así como a las prestaciones legales.

Sustenta sus pretensiones afirmando que se vinculó a la demandada el 17 de enero de 1992 en el cargo de Subgerente Financiero y fue despedido sin justa causa el 17 de abril de 1995; que su salario promedio era de $1.122.872.oo mensuales; que de acuerdo a los textos de las convenciones colectivas de trabajo, por ser trabajador oficial, tiene derecho al reintegro; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones, aceptó el agotamiento de la vía gubernativa, dice que el actor se vinculó a la accionada el 16 de enero de 1992 mediante Resolución No.000010, de dicha fecha, siendo nombrado Jefe de la División Financiera, hoy Sub-gerencia Financiera; que nunca fue vinculado mediante contrato de trabajo y su cargo siempre fue de libre nombramiento y remoción; que debe demostrar el despido y el salario devengado.

En su defensa propone la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 16 de julio de 1998 (fls. 162 a 167, C. Ppal.), condenó a la demandada a reintegrar al actor al mismo cargo que venía desempeñando u otro de igual categoría y al pago de los salarios dejados de percibir a partir del 18 de abril de 1995 en cuantía de $750.000.oo mensuales; ordenó descontar los valores pagados al actor por cesantía e indemnizaciones.

Condenó en costas a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Santa Marta, por fallo del 15 de junio de 2000 (fls. 89 a 96, C. Tribunal), confirmó los numerales primero, tercero y cuarto, y modificó el segundo de la sentencia del a quo, quedando así: por salarios dejados de percibir para el año de 1995, $7,484.583.oo; para el año de 1996, $12.320.100.oo; para el año de 1997, $15.215.328.oo; para el año 1998, $18.258.396.oo; para el año 1999, $21.179.736.oo, y para el año 2000, $8.824.890.oo.

Impuso costas a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que se demostró en el proceso que antes del decreto 224 de 1994 la demandada era un establecimiento público y a partir de la vigencia de éste se convirtió en Empresa Industrial y Comercial del Estado, quedando sus trabajadores, a excepción del Gerente, como trabajadores oficiales, que por lo tanto al actor se le aplican en toda su plenitud los beneficios convencionales; que el Acuerdo 004 de 4 de abril de 1995, por medio del cual se adoptaron los Estatutos de la accionada, no aparece aprobado por el gobierno departamental como lo exige el Decreto Ley 1222 de 1986, mas goza de presunción de legalidad al no existir prueba de que haya sido anulado, y que tampoco fue publicado en la gaceta oficial del Departamento del Magdalena, como requisito para entrar en vigencia. Dice que la Sala no puede compartir el criterio de la a quo según el cual, cuando se despidió al actor los nuevos Estatutos de la Lotería del Libertador no habían entrado en vigencia, resultando el despido injusto, porque no obstante la irregularidad de tal acto, obrante a folios 153, la aprobación que el gobernador hiciera del Acuerdo 004 goza de presunción de legalidad y “ no es dable a esta jurisdicción entrar a cuestionar su validez, sobre todo cuando dicho acto no fue objeto de acusación. “ Sin embargo, la sentencia de primer grado se confirmará porque, como se dijo en renglones pasados, se tiene que el Acuerdo 004 de 1995 ha debido ser objeto de publicación en la Gaceta del Departamento, por expresa disposición del literal f) del artículo 5º de la Ley 57 de 1985, en concordancia con el artículo 8º de la misma ley, para el que ‘los actos a que se refieren los literales a), b), c), e), y f) del artículo 2º y a), c), f) y g) del artículo 5º de esta ley sólo regirán después de la fecha de su publicación’.” (fls.94, C. Trib.).

Concluye el Tribunal que el fallo de la a quo debe confirmarse con algunas modificaciones. “ Ciertamente el apoderado del actor, en su libelo, demanda el pago de extremos tales como primas de servicio, de navidad, de antigüedad, vacacional, bonificaciones y gastos de movilización, por los cuales fue absuelta la entidad demandada en decisión que se confirmará, en razón de –sic- no hubo prestación de servicios y todos o casi todos estos rubros se causan cuando hay una prestación real y efectiva del mismo.

La indemnización, en estos casos, consiste en el reconocimiento de los salarios dejados de percibir por causa del despido.” (fls. 94, C. Trib.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto, “ de una parte confirmó la decisión condenatoria del inferior y de otra parte, al modificar el numeral segundo de la decisión del inferior, señaló como cuantía inicial de los salarios a pagar a partir del 18 de abril de 1995, la suma de $877.500.oo “ Si lo considera procedente, hecho lo anterior y una vez constituida en sede de instancia se servirá REVOCAR la decisión condenatoria de primera instancia, ABSOLVERA a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y sobre costas resolverá de conformidad.” (fls. 47, C. Corte).

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida, “ de los artículos 3º, 4º, 414 y 416 del C.S.T. Decretos 2363 y 3743 de 1950, adoptados por la ley 141 de 1961 como legislación permanente; artículos 7º y 26º Literal b) del decreto ley 1050 de 1968; artículo 26º del decreto 2400 de 1968; artículos 16º y 24º del decreto ley 3130 de 1968; artículo 5º inciso 2º del decreto ley 3135 de 1968; artículo 3º inciso –sic- 2º y 5º del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículo 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973; artículo 65º inciso 2º decreto ley 1221 de 1986; artículo 233 inciso 2º, 282, 304, inciso 2º, 305 del decreto ley 1222 de 1986, violación que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 467, 470, 471 del C.S.T., decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la ley 141 de 1961; artículo 39 del decreto ley 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la ley 50 de 1990; y artículo 50 del C.P.L.; decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente por el decreto 4133 de 1948; art. 5º.

“ 1.- LOS ERRORES EVIDENTES DE HECHO: “ La violación de la ley sustancial se dio como consecuencia de haber incurrido el tribunal en graves errores de hecho, de una parte por la errónea apreciación de: el decreto No 224 de 22 de marzo de 1994; del acuerdo de junta directiva No 04 de abril 4 de 1995; del documento auténtico de fecha 4 de abril de 1995, suscrito por el Gobernador del Departamento del Magdalena; y de las convenciones colectivas de trabajo.

“ De otra parte, por falta de apreciación de la resolución No 000010 del 16 de enero de 1992, por medio de la cual se vinculó laboralmente al actor a la entidad demandada; resolución No. 000063 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se declaró al actor insubsistente del cargo de subgerente financiero. “ Todas las anteriores, pruebas calificadas y susceptibles de ser atacada –sic- por vía de impugnación. “ Los errores se concretan así: “ 1.1 No dar por demostrado estándolo de manera evidente y manifiesta que el demandante EDGAR ALFONSO AARON, al momento de su desvinculación de la entidad demandada por declaración de insubsistencia, tenía calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. “ 1.2 Dar por demostrado, sin estarlo y en contra de toda evidencia, que el demandante EDGAR ALFONSO AARON, al momento de su desvinculación de la entidad demandada, tenía calidad de trabajador oficial.

“ 1.3 No dar por demostrado estándolo, que en virtud de la aprobación del gobernador del departamento, el acuerdo No 04 de la junta directiva de la entidad demandada, produjo efectos legales a partir del 4 de abril de 1995. “ 1.4 Dar por demostrado contrariando lo evidenciado, que el demandante fue despedido sin justa causa y que le era aplicable el beneficio del reintegro contenido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad demandada y el sindicato de trabajadores oficiales.

“ 2.- APRECIACION DE LAS PRUEBAS: Se llegó a los anteriores errores de hecho evidentes respecto de la valoración probatoria en razón de la: “ ERRONEA APRECIACION DE: · Del documento que contiene la demanda. · El decreto No 224 de 22 de marzo de 1994. · Del acuerdo de junta directiva No 04 de abril 4 de 1995 · Del documento auténtico de fecha 4 de abril de 1995, suscrito por el Gobernador del Departamento Dr. JORGE CABALLERO CABALLLERO · De las convenciones colectivas de trabajo.

“ FALTA DE APRECIACIÓN DE. · La resolución No 00010 de enero 16 de 1992, por medio de la cual se vinculó al actor a la entidad demandada. · La resolución No 000063 de abril 17 de 1995, por medio de la –sic- desvinculó de la institución demandada al accionante” (fls. 47,48 y 49, C. Corte). En la demostración asevera el recurrente que el Tribunal apreció y valoró erróneamente los documentos anotados, lo cual lo llevó a la violación de la ley que se señala.

“ … el ad quem desarrolla una actividad errada fundamentada en un excesivo rigor legal, donde prevalece la forma sobre lo sustancial y pro de ello encamina sus sustentación a restarle valor probatorio a los documentos que individualmente y en conjunto conducen a concluir que la lotería del libertador cumplió en su totalidad con el procedimiento legal para la adopción de la reforma estatutaria, la calificación de empleos públicos, la correspondiente aprobación gubernamental, por lo cual dicho acto produjo efectos jurídicos y frente al ahora demandante en particular se encuentra plenamente demostrada la legalidad de la actuación. “ No obstante haber aprobado con su presencia y votación, como parte de la junta directiva de la entidad, el acuerdo 04 de 4 de abril de 1995, por virtud del cual se adoptaron los estatutos de la entidad, según se desprende con claridad absoluta del documento suscrito por el gobernador del departamento, en tal condición impartió la requerida aprobación gubernamental del acuerdo 04 del 4 de abril de 1995, con lo cual produjo sin lugar a dudas, el efecto complementario de su entrada en vigencia, que el Tribunal desconoció. “ Evidentemente el documento por virtud del cual el gobernador del departamento aprobó el acuerdo 04 de 1995, constituye un real, completo y eficaz acto administrativo en tanto y en cuanto proviene de la autoridad competente, contiene, sin lugar a dudas, la manifestación de la voluntad de la administración en caminada –sic- a producir efectos jurídicos concretos, cuales eran la entrada en vigencia de los estatutos adoptados por dicho acuerdo de junta directiva; obedece a la finalidad del servicio y su contenido es lícito, sin que sea esencial o indisponible al mismo, que contenga una denominación específica, una numeración o una constancia de recibo por parte de la destinataria de la decisión. ” ( fls. 50-51, C. Corte).

Asegura que tal acto administrativo no tiene establecido legalmente requisito de constancia y fecha de recibo, previo a su existencia y validez, y no siendo esencial al mismo no se le puede desconocer por tal razón. Que dicho acto administrativo goza de la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada y que no podía serlo en esta instancia. “ Se equivoca el ad quem al valorar para su decisión únicamente las disposiciones contenidas en los artículos 16, numeral –sic- 2º y 34º del decreto ordenanzal 224 de 1994, pues, evidentemente la situación fáctica aquí discutida no se identifica ni coincide con las reguladas en tales disposiciones.

“ En efecto, no tuvo en cuenta que la actuación realizada por la demanda –sic- - adopción de estatutos y calificación de cargos a desempeñar por empleados públicos, se ajusta a la facultad conferida por el artículo 35 del decreto 224 de 1995 – y las señaladas anteriormente como inapreciadas – y que era esta, en concordancia con las normas legales que inaplicó, la que debía considerar de manera preferencia –sic- y exclusiva, pues, reitero no se trató de la determinación de la planta de personal o del nombramiento o remoción de personal de la entidad.” (fls. 52, C. Corte).

Respecto a las pruebas dejadas de apreciar, enuncia que el Tribunal no apreció las resoluciones 000010 de enero 16 de 1992 y 000063 de abril 17 de 1995, por medio de las cuales se vinculó y desvinculó al actor; que de haberlo hecho el ad quem se hubiera evidenciado que la accionada al vincular al actor era un Establecimiento Público y sus trabajadores, por regla general, empleados públicos; posteriormente la entidad varió su carácter a Empresa Industrial y Comercial del Estado, con lo cual sus servidores pasaron a ser trabajadores oficiales, salvo los que sus estatutos señalaran como empleados públicos en razón de ejercer actividades de dirección o confianza, como se hizo con el actor por desempeñar el cargo de subgerente financiero; que lo que condujo a la desvinculación de Edgar Aarón fue una declaración de insubsistencia y no un despido sin justa causa; que no aparece prueba de que el actor cotizara al Sindicato de Trabajadores Oficiales a partir del 4 de abril de 1995 ni afiliación a dicha organización sindical.

Que conforme a lo anterior se confirma la existencia de los graves errores de hecho en que incurrió el ad quem y que constituyendo ello el soporte de su decisión, perdió su soporte probatorio, jurídico y fáctico la sentencia impugnada. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que el Tribunal llegó a la conclusión, atacada en el recurso, fundamentalmente apoyado en los artículos 5º, literal f) y 8º de la Ley 57 de 1985, que no fueron indicados como violados por el recurrente.

“ Con todo, no huelga agregar, a mayor abundamiento, que las normas acabadas de citar, aparecen en absoluta pertinencia para la adopción de la decisión recurrida, en tanto que actos como el Acuerdo 04, de la Junta Directiva de la demandada, creadores de situaciones jurídicas impersonales u objetivas, por virtud de tal imperativo legal, solo -sic- pueden entrar a regir después de su publicación. “ Porque, además, esto de la publicación de actos administrativos como el acuerdo 04 de la Junta Directiva de la demandada no es cuestión meramente formal, sino, por el contrario, sustancial para las personas a quienes pueden afectar u obligar.

Así lo tiene esclarecido tanto la doctrina como la jurisprudencia.” (fls. 62, C. Corte). Para terminar dice el opositor que “… como atrás quedó al descubierto, tal Acuerdo 04, el mismo que clasificó el cargo que desempeñaba mi procurado en la demandada como necesariamente ejercido por un empleado público, en tanto que no ha sido publicado en la Gaceta Departamental del Magdalena, no podía haber entrado en vigencia en el momento en que ésta lo desvinculó de su servicio, mediante una Resolución de insubsistencia dirigida a quien todavía, por lo mismo, era trabajador oficial, después de haber sido empleado público hasta cuando la demandada dejó de ser establecimiento público del orden departamental, como aparece de los hechos que dio por demostrados el ad-quem. ” (fls. 63, C. Corte).

SE CONSIDERA No es atendible el reparo de orden técnico que la opositora le formula al cargo, pues aunque no se acusan como violados los artículos 5º y 8º de la Ley 57 de 1985, en el desarrollo los menciona al transcribir apartes de la decisión recurrida, a más de que al citar otras disposiciones que fueron base de la misma, la deficiencia anotada queda subsanada, en los términos previstos por el artículo 51-1 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

El Tribunal, si bien estimó que era irregular el documento visible al folio 153, mediante el cual el Gobernador, según sus propias palabras, pretendió haber dado aprobación al Acuerdo 004 de abril 4 de 1995, pues el gobierno departamental estaba constituido por dicho funcionario y por el respectivo secretario del despacho, a continuación lo aceptó al afirmar que “lo cierto es que existe un documento suscrito por el entonces gobernador del Magdalena que dice estar dando aprobación al plurimencionado Acuerdo 004 de 1995.

Una cosa es la inexistencia de la aprobación gubernamental y, otra, bien distinta, es que el acto sea irregular, porque -sic- se pueda considerar que la nota del gobernador no contenga un verdadero acto administrativo, lo cual es susceptible de crear un debate de linaje contencioso administrativo.- Gozando como en efecto goza, de presunción de legalidad la aprobación que el gobernador hiciera del Acuerdo 004, no es dable a esta jurisdicción entrar a cuestionar su validez, sobre todo cuando dicho acto no fue objeto de acusación.” (folio 94 C. del Tribunal) Pero, a renglón seguido consideró que de todas maneras el fallo condenatorio debía confirmarlo -con algunas modificaciones respecto a valores de salarios-, porque el citado Acuerdo 004 no había “sido objeto de publicación en la Gaceta del Departamento, por expresa disposición del literal f) del artículo 5º de la Ley 57 de 1985, en concordancia con el artículo 8º de la misma ley, para el que ‘ los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y f) del artículo 5º de esta ley solo regirán después de la fecha de su publicación”’ (folio 94 C. del Tribunal), preceptiva que en lo pertinente transcribió. Como puede verse, aun cuando el ad quem en un comienzo le dio validez al escrito según el cual el Gobernador del Departamento expresó su aprobación al Acuerdo 004 de la Junta Directiva de la Lotería del Libertador, a través del cual se adoptaron los estatutos de dicha entidad, posteriormente a éstos no les concedió mérito probatorio por no haber sido publicado el decreto que los contenía en la Gaceta Departamental, según lo dispuesto por el literal f) del Artículo 5º de la Ley 57 de 1985 y artículo 8º Ibídem.

Planteado así el asunto, la censura no se ocupó, como era su deber, de destruir esta última inferencia del sentenciador de segundo grado y que a la postre fue la que le sirvió para desatender la condición de empleado público del actor, ya que, después de transcribir lo relacionado con la conclusión del Tribunal, dice que “el ad quem desarrolla una actividad errada fundamentada en un excesivo rigor legal, donde prevalece la forma sobre lo sustancial y en pro de ello encamina su sustentación a restarle valor probatorio a los documentos que individualmente y en conjunto conducen a concluir que la lotería del libertador cumplió en su totalidad con el procedimiento legal para la adopción de la reforma estatutaria, la calificación de empleos públicos, la correspondiente aprobación gubernamental, por lo cual dicho acto produjo efectos jurídicos y frente al ahora demandante en particular se encuentra plenamente demostrada la legalidad de la actuación”.

(folio 50 C. de la Corte – lo resaltado corresponde al cargo). Del pasaje antes transcrito se infiere que el recurrente propone un debate de carácter jurídico, argumentando que el Tribunal se equivocó, tal como lo destaca, al darle preponderancia a lo formal sobre lo sustancial, pero si ello es así y su propósito era demostrar que la aludida publicación no era necesaria, y de esta forma que la preceptiva anotada no era aplicable a este asunto, tal ataque no podía plantearlo por la vía indirecta que fue la que eligió, sino por la vía directa o de puro derecho.

Ahora, si el impugnante consideraba que la vía de los hechos era la idónea para desquiciar el fallo, su obligación no era otra que la de demostrar, eventualmente con prueba inapreciada por el juez colegiado, que dentro del proceso sí estaba probado que el acto administrativo cuestionado había sido publicado en la gaceta del departamento; sin embargo, tal aspecto no aparece ni siquiera mencionado en su discurso y, la verdad sea dicha, lo que aquel apunta a demostrar es que la Junta Directiva de la Lotería del Libertador, de la cual hacía parte el Gobernador, expidió los Estatutos con la calificación de los cargos que tendrían la calidad de empleados públicos, por Acuerdo 004 de 1995, aprobados por el Gobernador, hechos que no fueron desconocidos por el Tribunal, pues se repite, lo que dedujo es que no tenían vigencia ante la falta de publicación en la gaceta judicial del respectivo acto administrativo que los contenía. En el anterior orden de ideas, la sentencia recurrida queda incólume, sustentada en la conclusión, no desvirtuada por el recurrente, a que se hizo referencia en el acápite precedente, es decir a la falta de publicación del Acuerdo 004 de 1995 en la Gaceta del Departamento, como lo disponen los artículos 5º, literal f) y 8º de la Ley 57 de 1985.

Por tanto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta, el 15 de junio de 2000, dentro del juicio que le adelanta EDGAR ALFONSO AARON a la LOTERIA DEL LIBERTADOR Y APUESTAS PERMANENTES DEL MAGDALENA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario