CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 15268. Egglis Zambrano. Casación 15268. Egglis Zambrano. Proceso No 15268 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.129 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., tres de diciembre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EGGLIS ZAMBRANO ULLOA contra la sentencia de 4 de agosto de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de 38 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos y actuación procesal. El 27 de enero de 1996, en las horas de la tarde, cuando los jóvenes Willy Jovany Valencia Quintero, Jorge Alberto Gómez Cartagena y Jorge León Cano Ospina transitaban por el barrio “Colinas de Enciso” de la ciudad de Medellín, fueron interrumpidos en su recorrido por Egglis Zambrano Ulloa, quien exhibiendo un arma de fuego en la mano les preguntó “qué hacían por esos lados”.
El último de los nombrados ( Jorge León Cano Ospina) decidió salir corriendo, e inmediatamente después se escucharon varios disparos. En el lugar fueron hallados los cadáveres de Willy Jovany y Jorge Alberto, con múltiples impactos de arma de fuego en la cabeza (fls.2-4, 17, 19, 22, 54-63, 113/1). Las primeras averiguaciones establecieron que se trataba de un enfrentamiento entre bandas juveniles del sector (los milicianos de Tres Esquinas y los milicianos de Llamaditas), por dominio del territorio, sin que se tuviera conocimiento cierto de los autores del hecho por ausencia de pruebas, pues para entonces, no había declarado todavía en el proceso el testigo sobreviviente.
El único dato con el cual se contaba, lo recoge el informe secretarial de 30 de enero de 1996, donde se dejó constancia que una persona que no quiso revelar su identidad, se acercó a la Fiscalía para manifestar que los dos jóvenes fueron asesinados por un grupo de milicianos del sector de “Tres Equinas”, dirigido por Henry Arias (a. El Cachetón), del cual hacían parte también Edar Rueda-Egris (a. El Zarco), y Andrés (a. El Loro), quien habría sido el autor de los disparos (fls.6/1).
El 23 de marzo del mismo año, se presentó un nuevo crimen en el sector. Esta vez los muertos fueron tres, todos pertenecientes al mismo grupo de las víctimas del 27 de enero. En la investigación que se inició por estos últimos hechos declararon, entre otras, personas, Jorge León Cano Ospina, quien relató lo sucedido el 27 de enero, y señaló a Egglis Zambrano Ulloa como uno de los autores del hecho;
Gloria María Quintero Valencia (mamá de Willi Jovany), Sandra Milena Mesa Rodríguez y Sandra Milena Orozco López, quienes hacen idéntica afirmación; y Elda de Jesús Cartagena de Gómez (mamá de Jorge Alberto), quien dijo no saber nada de los hechos del 27 de enero, salvo los comentarios que le hicieron en el sentido de que los autores de la muerte de su hijo habían sido unos jóvenes.
Estos testimonios fueron remitidos en copia por el Fiscal que venía conociendo de los hechos del 23 de marzo, al Fiscal encargado de la investigación de los sucesos del 27 de enero, quien mediante resolución de 20 de junio de 1996, dispuso incorporarlos a la averiguación preliminar (fls.24-36/1). En los días siguientes, escuchó en declaración a Jaime Eduardo Gómez Cartagena (hermano de Jorge Alberto, occiso), Freiterdan Valencia Quintero (hermano de Willy Jovany, occiso), y Jorge León Cano Ospina (sobreviviente), y fundamentado en estas pruebas dispuso la apertura de instrucción, y la vinculación al proceso de Egglis Zambrano Ulloa, quien para entonces se encontraba privado de la libertad por cuenta del otro proceso (fls.37, 41, 46, 65/1).
En indagatoria, el imputado se declaró inocente de lo hechos atribuidos (fls.68-74 ibídem). El 13 de junio de 1997, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Esta decisión cursó ejecutoria en dicha instancia el 24 de junio siguiente (fls.101-104/1 y 105/1).
Rituado el juicio, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, condenó al procesado Zambrano Ulloa a la pena principal privativa de la libertad de 38 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones pública por diez años, como autor responsable de los delitos imputados en el pliego de cargos (fls.137-149/1). Apelado este pronunciamiento por el procesado y su defensora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante el suyo de 4 de agosto de 1998, que ahora la defensa recurre en casación, lo confirmó en los aspectos objeto de la impugnación (fls.181-186/1).
La demanda. Tres cargos, uno al amparo de la causal tercera de casación, y dos con fundamento en la primera, presenta el recurrente contra la sentencia impugnada. Causal tercera: 1. Nulidad por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establece que el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria, se entenderá hasta la finalización del proceso.
Asegura que este precepto fue quebrantado por el Fiscal instructor en el caso sub judice, porque designó de oficio a la doctora CLAUDIA LUCIA RIVERA BUITRAGO para que asistiera al implicado únicamente en dicha diligencia (fls. 68/1), con violación del debido proceso y el derecho de defensa. La limitación impuesta a dicho nombramiento, fue tomada en serio por la defensora, tanto que no adelantó gestión alguna en favor del procesado, ni se notificó de la clausura del ciclo investigativo.
Se notificó sí, de la resolución de acusación, pero sin realizar actividad de impugnación alguna en su contra, y después solo actuó en la audiencia pública, más por obligación que por ejercer una labor de asistencia. La mayoría de las probanzas fueron obtenidas antes de que el implicado contara con defensa técnica, y después ni siquiera fueron constatadas sus citas.
Al iniciarse el juicio el juzgado no comunicó a los sujetos procesales el traslado del artículo 466, dejando al procesado sin posibilidad de pedir pruebas, y la defensa no lo hizo, bien porque entendió que había sido nombrada para la indagatoria, o por negligencia. 2. El juzgado de conocimiento tampoco adelantó actividad probatoria alguna, no obstante existir múltiples pruebas por practicar, como por ejemplo el contrainterrogatorio del testigo de cargo Jorge León Cano Ospina, pues si la Fiscalía no lo había hecho, correspondía al Juez ordenarlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 249 ejusdem.
También debió decretar las declaraciones de Sandra Milena Mesa Rodríguez, Sandra Milena Orozco López, Gloria María Quintero de Valencia y Elda de Jesús Cartagena de Gómez. Y agrega: “Nunca se llamó a declarar a Adiela, a pesar de que se encontraba el teléfono para su localización (fls.71); al tío del procesado Hernando Molina (fls.72); al citado como Edgar Franco quien desde un principio señaló a los autores del ilícito como dos sardinos (sic) aproximadamente entre 16 y 18 años de edad (fls.9 frente); tampoco se llamaron a convalidar las declaraciones de los que aparecen en las pruebas trasladadas…; tampoco se llamó al citado como Julián (fls.37 frente), que al parecer pudo haber sido testigo directo de los hechos; ni a Marleny Gallego y Patricia Gallego amigas de Jorge Alberto Gómez Cartagena (fls.39 frente), ni a Catalina (fls.41 y 42/1) al parecer novia de uno de los occisos, para corroborar si había estado con Willy Jovany antes de los hechos y la propia Verónica citada por Jorge León Cano Ospina (fls.50 frente).
A la vez, como se recuperaron esquirlas y proyectil, debieron someterse a estudio balístico para determinar a qué arma de fuego pertenecían y establecer si coincidían con las suministradas por los testigos. Nada de eso se hizo, por lo que no hubo una investigación integral e imparcial de los hechos, no se verificaron como lo ordena el artículo 362 del Código Instrumental Penal las citas del indagatoriado”.
Tampoco se llevó a cabo reconocimiento en fila de personas del encartado por parte de Jorge León Cano Ospina, único testigo que dijo haberlo visto. Esta prueba resultaba conducente conforme a lo dispuesto en el artículo 367 del estatuto procesal penal, dado que los datos suministrados por el testigo no eran claros ni suficientes. Dicha inactividad probatoria, no puede ser tenida como normal.
El instructor y el juzgador tienen el deber legal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado, y establecer la verdad. Si las pruebas relacionadas hubiesen sido practicadas, la situación sería distinta, porque habrían podido ser controvertidos el testimonio de Jorge León Cano Ospina, y las pruebas trasladadas.
Transcribe precedentes jurisprudenciales donde ha sido reconocida la ausencia de defensa técnica por inactividad del defensor, y solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado (pruebas practicadas y decisiones tomadas), desde la indagatoria de Zambrano Ulloa, y como consecuencia, ordenar su libertad provisional bajo caución juratoria, o su libertad incondicional.
Causal primera: 1. Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal, 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 2266 de 1991, debido a un error manifiesto de hecho por falso juicio de identidad “con relación a la prueba testifical allegada, en cuanto a su tergiversación, dándole más valor de la que tiene, interpretando mal la prueba, porque se supuso más de lo que la prueba infiere o afirma…, pues la Sala de Decisión Penal le cambia el contenido material a la prueba, apreciándola erróneamente, cometiendo yerros en la misma convicción que llevó al funcionario a darle mérito a la prueba; y de esa prueba testimonial condujo necesariamente al fallo adverso”.
Explica que la decisión de condena se fundamenta en los testimonios de Sandra Milena Orozco López, Jorge León Cano Ospina y Sandra Milena Mesa Rodríguez, pero que los juzgadores, en el análisis que hicieron de su fuerza demostrativa, desconocieron las directrices establecidas en los artículos 254, 273, 282 y 294 del estatuto procesal penal, “porque frente a las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia, se les dio más alcance del que dichas pruebas informan”.
No se hizo un análisis crítico de estas pruebas entre sí, ni se expusieron las razones que se tuvieron “para darles el poder de certeza que determinó el fallo en contra de Zambrano Ulloa”. El citado artículo 294 establece que el funcionario al momento de apreciar el testimonio, debe tener en cuenta no solo las reglas de la sana crítica, sino la personalidad del declarante, la forma como declaró, y las singularidades de su dicho.
El testimonio de Jorge León Cano Ospina mereció a los juzgadores suficiente certeza, pero si es analizado con cuidado, se concluye “que no es tan conteste, responsivo, libre, espontáneo, completo, razonado y principalmente sometido al principio de la inmediación que la dio (sic) la fuerza vinculante dentro de este proceso, como lo han querido denotar los funcionarios falladores”.
Además, este testigo declaró antes de la indagatoria, cuando el imputado no tenía defensa, ni estaba enterado de la práctica de la prueba. Analizado este testimonio, se colige que no es suficiente para sustentar la condena. En su única aparición ante el Fiscal instructor, dijo que se enteró de los hechos porque acompañaba las víctimas a cobrar una plata a donde una compañera, sin saber el nombre de ésta.
También, que se encontraron con Verónica, y al continuar la marcha apareció Egglis, quien les preguntó qué hacían por esos lados. Luego hizo presencia su acompañante “Facio”. Al percatarse que el procesado estaba armado, salió corriendo, y se dirigió a la casa de la novia de Willy, escuchó los disparos, pero no vio cuando los hicieron, aunque supone que fueron ellos.
En resumen, esta es la única prueba de cargo, porque las otras fueron aportadas ilegalmente al proceso. Dicho testigo, como puede verse, no presenció directamente la causación de las lesiones. Decir que es testigo presencial es darle un alcance que no tiene. El propio Cano Ospina así lo reconoció al sostener que solo vio una pistola 380, que en sus equivalencias, según principios balísticos, pertenece a una pistola 9 mm.
Br. Short. Esto significa que el tipo de arma no corresponde a la que dice haber visto, porque en la declaración trasladada habló de una pistola 7.65 milímetros. Este testimonio ha sido completamente distorsionado en su contenido material, porque inicialmente habla de cuatro tiros y que la distancia fue de 4 a cinco metros, y después, que la distancia fue de metro y medio.
Posteriormente dijo que no vio cuando se hicieron los disparos. Inicialmente afirmó que el único que disparó fue Egglis, y después que Egglis y Facio. El testigo dice que este último apareció por el lado izquierdo, “quién quita que otra persona o personas hayan llegado allí por el mismo rumbo u otro cuando el testigo dijo haber salido corriendo”, máxime si se toma en cuenta que el procesado no les apuntaba.
Los fallos distorsionaron también la referida prueba en cuanto hace referencia a los móviles, porque el testigo informa que fue por un problema de bandas, pero afirma que ni los agresores ni los agredidos pertenecen a ellas. En síntesis, los juzgadores se equivocaron no solo al darle credibilidad a Jorge León Cano Ospina, sino al tenerlo como testigo directo de los hechos, a sabiendas de que no lo fue, pues como viene de ser expuesto, el declarante asegura tajantemente no haber presenciado el desenlace de los acontecimientos.
Aparte de este error, los juzgadores incurrieron en uno de hecho por falso juicio de existencia, al ignorar la constancia secretarial dejada a folios 6 frente del expediente, donde se dice que el autor de los disparos fue ANDRES, a quien apodan El Loro, y el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, donde hace la siguiente afirmación: “por labores de inteligencia realizadas en el sector nos entrevistamos con el señor EDGAR FRANCO con c.c. No.71’137.639 de Puerto Berrío, quien nos comunicó que los dos jóvenes muertos el día de hoy eran milicianos del sector que cobraban las vacunas a los negocios y quienes los mataron fueron dos sardinos (sic) de edades aproximadas entre 16 y 18 años”.
El procesado nació el 10 de octubre de 1975. Esto quiere decir que para la época de los hechos tenía 20 años, y por consiguiente que no era un “sardino”, como se afirma en el informe, y tampoco se llama ANDRES, ni lo apodan El Loro. Si estas pruebas hubieran sido tenidas en cuenta, “el principio favor rei hubiera reinado en el proceso por el margen de dudas que encerraba el testimonio de Cano Ospina ”.
Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada, y en su lugar, dictar una de carácter absolutorio, por falta de certeza sobre la responsabilidad del acusado. 2. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal, 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 2266 de 1986, debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los testimonios de Sandra Milena Mesa Rodríguez, Sandra Milena Orozco López, Jorge León Cano Ospina, Gloria María Quintero de Valencia y Elda de Jesús Cartagena de Gómez, pruebas todas que fueron incorporadas al proceso sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su validez por el artículo 255 del estatuto procesal penal.
Explica que de acuerdo con la dispuesto en la norma probatoria que se afirma violada, el traslado de pruebas de una investigación a otra debe hacerse en copia debidamente autenticada, e informarse de su incorporación a los sujetos procesales, conforme lo establece el artículo 186 ejusdem, exigencias que no fueron cumplidas en el caso sub judice.
Esta irregularidad es ostensible, y desquicia por completo la sentencia, porque los juzgadores se apoyaron en los testimonios relacionados para fortalecer el dicho Jorge León Cano Ospina, no obstante haber sido aportadas al proceso de manera ilegal, y carecer por consiguiente de valor probatorio. Afirma que si estos medios de convicción hubiesen sido excluidos del debate probatorio, como se imponía hacerlo, “el testimonio de Cano Ospina, no solo queda único, sino que queda endeble, débil, inconsistente, no coherente, imprecisa (sic), incompleta (sic) y no razonada (sic) perdiendo la fuerza vinculante dentro del proceso y no dejando más camino que la aplicación de la duda en favor del procesado”.
Solicita, por tanto, casar el fallo impugnado, y absolver a Zambrano Ulloa de los cargos imputados en la acusación. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal considera que ninguno de los cargos presentados contra la sentencia impugnada tiene vocación de prosperidad. Las razones en las cuales sustenta su posición son, en síntesis, las siguientes: Cargo primero (nulidad): Estima que este reproche, además de presentar inconsistencias de orden técnico en su desarrollo, resulta infundado, porque la constancia dejada por el funcionario instructor en la indagatoria, en el sentido de que la designación de la abogada de oficio se hacía exclusivamente para esa diligencia, se entiende no escrita, y porque en el presente caso, la profesional designada continuó asistiendo al implicado hasta la terminación del proceso.
Tampoco se advierte abandono de la gestión profesional. Contrario a lo sostenido por el casacionista, la defensora ejerció actos positivos de gestión en favor de su representado, como se evidencia en la audiencia pública, donde arremetió contra los testigos de oídas, atacó por su insularidad la declaración de Jorge León Cano Ospina, y controvirtió la prueba indiciaria.
Adicionalmente, adjuntó un escrito donde cuestionó las otras declaraciones aportadas al proceso, por estimar que no les constaba que el procesado hubiese disparado, y solicitó la aplicación del principio de resolución de duda. El casacionista sugiere que las pruebas fueron practicadas a espaldas del procesado, pero no se esfuerza en demostrar su aserto.
Afirma, simplemente, que la sentencia se sustentó en pruebas allegadas cuando Zambrano Ulloa no había sido todavía vinculado al proceso, y carecía de defensa, pero de esta escueta afirmación no es posible deducir ninguna irregularidad trascendente al derecho de defensa, porque durante la etapa de investigación previa, según lo dispuesto en los artículos 321 y 323 del estatuto procesal entonces vigente, podían practicarse todas las pruebas para el esclarecimiento de los hechos.
Alude también a la “inexistencia de defensa material”, por falta de verificación de las citas del indagado, pero sin ningún desarrollo. De igual manera, al incumplimiento de los funcionarios judiciales del deber de practicar un sin número de pruebas que en su criterio era menester decretar y evacuar, con desconocimiento del principio de investigación integral.
Sin embargo, omite acreditar la pertinencia de las mismas, y en su lugar se dedica a especular sobre el supuesto de que e tenían aptitud para cambiar el rumbo de la investigación. Cargo segundo (Violación indirecta. Errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia por omisión): Sostiene que la falta de precisión y claridad en el desarrollo del reparo conspiran contra las pretensiones del recurrente, en cuanto impide el cabal entendimiento del propósito perseguido, siendo imperativo destacar que sus esfuerzos por hallar alteración en el contenido material y alcance de la prueba testimonial allegada al proceso, resultan vanos. Precisa que el Tribunal, al analizar el testimonio de Jorge León Cano Ospina, efectivamente lo calificó de “testigo directo de los hechos”, pero a renglón seguido complementó la idea, al sostener que el declarante “huyó para salvar su vida y en ese interregno escuchó los disparos, pero antes le había visto en la mano a Egglis el arma de fuego”, argumentaciones de las que se deduce que el juzgador en modo alguno pretendió atribuirle a dicho testimonio de cargo “la percepción directa de los disparos sobre la víctima”, aspecto que surge igualmente claro del contenido del fallo de primer grado.
La apreciación que el actor hace, en cuanto que no hubo análisis crítico de cada probanza, ni de ellas entre sí, ni de las razones que se tuvieron para “darles el poder de certeza”, se muestran inconsultas con la realidad procesal, puesto que el juzgador fue cuidadoso en el análisis de la prueba testimonial de cargo. Con fundamento en ella, hizo énfasis en que el testigo Cano Ospina no presenció la ejecución, pero que existían elementos de juicio para concluir en la autoría de la conducta.
Opuestamente a lo expuesto por el censor, no se trató de suposiciones, sino de inferencias lógicas razonablemente obtenidas. La otra argumentación que trae, acerca del mayor alcance que los fallos le dieron al testimonio de Cano Ospina, al tenerlo como testigo directo, cuando solamente se percató de las circunstancias antecedentes, revela una confusión del actor entre el contenido de la declaración del testigo y los fundamentos a partir de los cuales se construyó la prueba circunstancial.
Esto hace que su alegación se reduzca a la indicación de las contradicciones intrínsecas del testimonio en torno a su pertenencia o no a grupos de milicianos, o al cobro o no de cuotas de dinero, sin señalar la tergiversación del testimonio en su objetividad. Asume, simplemente, una postura propia de alegato de instancia, con el claro propósito de restarle mérito a la versión del testigo.
Afirma igualmente el demandante que los juzgadores dejaron de apreciar otros medios de prueba, que neutralizaban la fuerza probatoria del citado testimonio. Dicho reparo, desconoce el fundamento demostrativo del falso juicio de identidad, puesto que este yerro no puede ser un derivado del falso juicio de existencia. La ignorancia de una prueba, no conduce a la tergiversación de otras, porque la alteración manifiesta en el sentido o alcance de su contenido fáctico, ocurre al interior del respectivo medio.
Además, ni la anotación dejada en los albores de la investigación preliminar sobre los presuntos autores del hecho, ni el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, que el demandante afirma ignorados, pueden ser elevados a la categoría de medios de prueba, por cuanto contienen información obtenida en ejercicio de labores de inteligencia, sin señalamiento alguno de su fuente.
Pero lo más importante, es que el Juez a quo se refirió expresamente en el fallo a la anotación secretarial dejada con ocasión de la presencia en la Fiscalía del informante que ocultó su identidad, y que el Tribunal hizo lo propio en la sentencia de segunda instancia. En suma, el actor, lejos de acreditar que la valoración efectuada por los juzgadores quebrantó ostensiblemente los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o las leyes de la ciencia, muestra su inocultable afán de disentir de las conclusiones del Tribunal, las cuales, en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica y den pábulo a la irracionalidad o mera arbitrariedad, se imponen a las del demandante.
Cargo tercero (Violación indirecta. Error de derecho por falso juicio de legalidad): Sostiene que el censor omite integrar la proposición jurídica completa, puesto que no cita las disposiciones procesales que gobiernan la ritualidad de la aducción de la prueba documental y su apreciación, como son los artículos 186 y 255 del estatuto procesal penal.
Al margen de esta inconsistencia técnica, se tiene que los dos cuestionamientos que dirige contra las pruebas (falta de autenticidad y ausencia de traslado), no tienen razón de ser. El primero, porque las fotocopias de los testimonios fueron remitidos directamente por el Fiscal que las practicó a su homólogo, en cuyo despacho se adelantaba la actuación objeto de estudio, y en tales condiciones, se presumía su autenticidad, sin ninguna formalidad adicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal de 1980.
El segundo, porque durante todo el proceso la defensa y los demás sujetos procesales tuvieron oportunidad de conocer las pruebas incorporadas, y controvertir su contenido, como lo hicieron en la audiencia pública. Consideración final: Arguye finalmente el Procurador Delegado que desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, ha transcurrido un tiempo superior al requerido para que opere el fenómeno prescriptivo de la acción en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por el cual fue condenado el procesado.
Por tanto, solicita a la Corte reconocer la consolidación del fenómeno, y cesar todo procedimiento por dicho ilícito, disponiendo, a su vez, la redosificación punitiva a que hubiere lugar. SE CONSIDERA: 1. Causal tercera. Esta censura comprende varios ataques. (1) Desconocimiento de lo establecido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (129 del actual) sobre la vigencia del nombramiento del defensor hecho en indagatoria.
(3) Inactividad del defensor. Y (3) violación del principio de investigación integral. Separadamente la Corte se referirá a cada uno de ellos. 1. 1. Vigencia del nombramiento del defensor. El ataque que se presenta por violación del artículo 139 del estatuto procesal penal de 1991 (129 del actual) es absolutamente intrascendente. Cierto es, como lo sostiene el casacionista, que el Fiscal instructor en la indagatoria nombró a la doctora Claudia Lucía Rivera Buitrago defensora de oficio del procesado, y que lo hizo para esa sola diligencia, con quebrantamiento de la regulación contenida en el artículo citado, pero esta indebida limitación no surtió ningún efecto procesal, puesto que la profesional sobre la cual recayó la designación, continuó asistiendo al indagado hasta la culminación de las instancias.
Ha de entenderse, por tanto, que se trató de una simple equivocación en la elaboración del acta de la diligencia, sin ninguna implicación en el trámite del proceso, ni en el ejercicio del derecho de defensa, o a lo sumo, de un error del funcionario instructor, que fue desatendido por la abogada designada, tras entender que la limitación que se allí se establecía, no la relevaba de la obligación de cumplir el encargo, mientras no concluyera el proceso, o se produjera su sustitución, según lo dispuesto en la norma, y lo sostenido por la Corte en reiterados pronunciamientos. 1.2.
Inactividad de la defensa técnica. La ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio del derecho de defensa técnica, no es de suyo motivo suficiente para afirmar que existió quebrantamiento de la garantía. Adicionalmente es necesario acreditar que la pasividad advertida derivó del abandono de la gestión, o de negligencia o incuria manifiestas en su ejercicio, y no de una estrategia defensiva, pues la inactividad expectante, ha sido dicho por la Corte, es también una forma de defensa, tan válida y eficaz como una actuación dinámica y entusiasta.
En el caso que es objeto de estudio, el ataque se sustenta en la afirmación de que la abogada defensora se limitó a notificarse de la resolución de acusación, sin realizar actividad impugnatoria alguna en su contra, y a intervenir en la audiencia pública, más por obligación que por adelantar una verdadera labor de asistencia. Esas afirmaciones, además de no corresponder en un todo a la verdad procesal, nada demuestran, pues la circunstancia de no haber impugnado el pliego de cargos, o no haber solicitado pruebas en la instrucción o el juicio, no indica, per se, abandono de la gestión encomendada.
Si se hace una revisión de su actuación, se establece que además de haber asistido al imputado en la indagatoria (fls.68-74/1), se notificó personalmente de la resolución mediante la cual fue definida su situación jurídica (fls92/1), de la resolución de acusación (fls.105/1), y del auto mediante el cual se decretaron pruebas en el juicio (fls.109/1), y que intervino en la audiencia pública después de haber solicitado en una oportunidad su aplazamiento por razones de salud.
Esta actividad, aunque no ciertamente prolija, permite inequívocamente constatar que la profesional se encontraba atenta del devenir procesal, y que si decidió mantenerse al margen de la actividad impugnatoria y probatoria, no fue por desidia, o desatención, sino porque pudo haber considerado que resultaba conveniente hacerlo, en desarrollo de la libertad de iniciativa de la cual goza el abogado en el ejercicio de la actividad de asistencia profesional.
Muestra inequívoca de que su actitud respondía a una maniobra defensiva, lo constituye, además, el hecho de que en su intervención en la audiencia pública, y en el escrito de alegaciones complementarias, orientó todo el debate a cuestionar la aptitud demostrativa de los testimonios en los cuales la Fiscalía había sustentado la acusación, y en los cuales apoyaba sus pretensiones de condena, dentro del marco de una alegación breve, pero seria, que se erigía en expresión real de las posibilidades de defensa que objetivamente ofrecía el proceso, como con acierto lo destaca la Delegada en su concepto.
Argumenta adicionalmente el casacionista que las pruebas de cargo fueron incorporadas a la actuación antes de la indagatoria del implicado, cuando no contaba todavía con defensa técnica. Este hecho, que resulta ser cierto, no comporta informalidad alguna, ni puede ser tenido como un acto de deslealtad del funcionario instructor, orientado a entorpecer el oportuno ejercicio del derecho de defensa, puesto que hasta entonces se desconocía la verdadera identidad de los autores del hecho, y mientras este obstáculo no fuera superado, no resultaba posible ordenar la apertura de la instrucción, ni por ende, la vinculación de persona alguna al proceso. 1.3.
Violación del principio de investigación integral. Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantea esta censura en casación, el actor debe cumplir varias exigencias, sin las cuales el ataque resulta incompleto: (1) relacionar las pruebas que dejaron de ser practicadas; (2) Acreditar su conducencia, pertinencia, y utilidad; (3) demostrar que los funcionarios judiciales se encontraban en condiciones de obtener su recaudo, y no lo hicieron; y (4) acreditar su trascendencia o incidencia en la resolución del asunto, labor que implica probar que la solución del caso habría sido distinta de haber sido practicadas.
Estas exigencias son en su mayoría desatendidas por el casacionista. En la primera parte de su alegación sostiene que el Juzgado de conocimiento omitió ordenar un contrainterrogatorio con el testigo de cargo Jorge León Cano Ospina, y recibir las declaraciones de Sandra Milena Mesa Rodríguez, Sandra Milena Orozco López, Gloria María Quintero de Valencia y Elda de Jesús Cartagena de Gómez, pero no explica por qué motivos su práctica se hacía necesaria, ni cuáles los fines que pudieron haberse buscado con su realización, ni cómo o porqué su recaudo habría tenido la virtualidad de variar la visión de los hechos, y propiciar una decisión favorable a los intereses del procesado.
La Corte, por su parte, no logra establecer las ventajas que su recaudo hubiera podido reportar para la investigación, sobre todo si es tomado en cuenta que todas ellas hacían ya parte del proceso, en calidad de pruebas trasladas, y que no por ostentar tal condición, su valor probatorio sufría mengua (artículo 255 del estatuto procesal de 1980).
Además, no debe perderse de vista que el testimonio de Jorge León Cano Gómez, había sido ya ampliado en la fase de la indagación preliminar, y que una nueva ampliación no se advertía necesaria (fls.46 del cuaderno No.1). Tampoco se advertía indispensable la ampliación de las declaraciones de Gloria María Quintero de Valencia (mamá de Willi Jovany), Elda de Jesús Cartagena de Gómez (mamá de Jorge Alberto), y Sandra Milena Orozco, puesto que estas testigos no suministran información directa sobre los hechos, y el testimonio de Sandra Milena Mesa Rodríguez, quien da cuenta de algunos sucesos ocurridos después del crimen, no logró ser ampliado por desconocerse el lugar de su residencia (fls.52 ibídem).
Situación similar se presenta en relación con la pericia de balística y el reconocimiento en fila de personas que el demandante echa igualmente de menos, pues ambas pruebas, como lo sostiene la Delegada en su concepto, devenían improcedentes. La primera, porque no se contaba con un arma para realizar el cotejo, dado que la incautada cuando se produjo la captura del procesado, no lo fue en poder suyo, según sus propias afirmaciones.
La segunda, porque el testigo Jorge León Cano Ospina conocía de tiempo atrás al implicado, y lo distinguía por sus nombres y sus características físicas, de suerte que, un reconocimiento en las anotadas condiciones, no dejaba de resultar inoficioso. Las restantes pruebas cuya práctica el actor echa de menos, dejaron en unos casos de ser practicadas porque no guardaban correspondencia con los hechos investigados, y en otros, porque no se contaba con la información necesaria para obtener su comparecencia al proceso.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con las citas que el procesado hace de Adiela N. y Hernán Molina en indagatoria. De la primera, a quien menciona como testigo de que el día del crimen se hallaba laborando, no suministró su nombre completo, ni el lugar donde podía ser localizada. El segundo, es citado como testigo de hechos de infancia, que ninguna relación tenían con el crimen investigado.
E igual acontece con los otros testimonios que relaciona como no practicados (Edgar Franco, Marleny Gallego, Patricia Gallego, Catalina N., Verónica N.. Julián N.). Se desestima la censura. 2. Causal primera. 2. 1. Errores de identidad. Lo planteado por el demandante en esta censura no es realmente un error de hecho por falso juicio de identidad, sino de raciocinio, pues cuestiona el mérito probatorio que los juzgadores le otorgaron al testimonio de Jorge León Cano Ospina, y la afirmación de que se trataba de un testigo directo, aspectos que guardan relación con la valoración de la prueba frente a las reglas de la sana crítica (lógica, experiencia, ciencia), no con la lectura que los juzgadores hicieron de su contenido material, que es donde se originan los errores de hecho por falsos juicios de identidad.
Sobre la forma como este error debe ser propuesto, la Corte ha sido insistente en sostener que su demostración no se logra contraponiendo a la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, la que en criterio personal del censor debió ser acogida, sino mostrando que la realizada por ellos contraría de manera manifiesta los principios de la sana crítica.
Esto significa que el desarrollo del cargo debe tener siempre como referente el contenido de la sentencia, y que es a partir de lo que allí se dijo, y no de las convicciones personales del actor, que debe construirse el ataque, con indicación de los principios de la lógica, las reglas de experiencia, o los postulados de la ciencia que en cada caso fueron quebrantados por los juzgadores.
El demandante inicia el ataque advirtiendo que los fallos impugnados omitieron realizar un análisis crítico de cada probanza, de ellas entre sí, y que tampoco expusieron las razones que tuvieron para atribuirles “poder de certeza”. Esta premisa, desentona frente al cargo inicialmente enunciado, pues si la realidad fáctico procesal era esa, debió solicitar la nulidad del fallo, por ausencia de motivación. Además, contraría la verdad fáctico procesal, puesto que los fallos, tal como lo sostiene la Delegada en su concepto, fueron cuidadosos en el estudio de la prueba incriminatoria, y concretamente, en el análisis del testimonio de Cano Ospina.
Los errores de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que paralelamente se enuncian, tampoco son demostrados. Toda la argumentación se reduce a una crítica al valor probatorio otorgado al referido testimonio, a partir de consideraciones personales en torno a su consistencia intrínseca, en algunos casos infundadas, y otros de carácter insustancial, sin que se precise, en concreto, el error de raciocinio cometido.
En su afán por demeritar dicha prueba, el actor asegura, por ejemplo, que las afirmaciones que el declarante hizo sobre el arma en su primera declaración no coinciden con lo afirmado en su ampliación, pero si es analizado su dicho, se establece que el testigo no aseguró que el arma que vio fuera una pistola 7.65 milímetros, sino simplemente, que el agresor acostumbraba utilizar un arma de las referidas características (fls.32 vuelto/1).
Confusión similar se presenta en cuanto a las contradicciones que advierte respecto de la distancia desde la cual presumiblemente se hicieron los disparos. La de 4 ó 5 metros que el testigo refiere en su primera versión, es la que guardaba el agresor en relación con las víctimas, en tanto que la distancia de 1.5 metros que revela en la ampliación, es la que mantenía respecto de sus compañeros, cuando fueron abordados por el procesado (fls.33 y 50/1).
Tampoco se advierte inconsistencia alguna en la afirmación que el testigo hace, en el sentido de que ni él ni sus amigos hacían parte de las bandas de delincuencia juvenil que operaban en el sector, pues dadas las implicaciones de este hecho, no podía esperarse que el declarante aceptara que hacía parte de ellas. Afirma complementariamente el censor que los juzgadores incurrieron en un desacierto adicional, al afirmar que Jorge León Ospina Cano fue “testigo directo” o “testigo presencial” de los hechos.
Este reproche resulta cierto, pero opuestamente a lo considerado por el casacionista, se trata de una simple imprecisión conceptual, sin ninguna implicación en las conclusiones probatorias que sirvieron de sustento a la decisión de condena, pues si son analizados los fallos en su contexto, se establece que los juzgadores reconocen que el testigo solo presenció la primera parte de los acontecimientos, mas no el momento en el cual fueron realizados los disparos, apreciación que consulta en un todo la realidad probatoria. 2.2.
Errores de existencia. Sostiene el casacionista que los juzgadores omitieron tener en cuenta el informe secretarial de 30 de enero de 1996, visible a folios 6 del proceso, donde se dejó constancia que una persona que se negó a revelar su identidad, se acercó a la Fiscalía para manifestar que el autor de los disparos había sido Andrés (a. El Loro); y el informe No.040 del Cuerpo Técnico de Investigación, de 27 de enero de enero del mismo año, donde se afirma que los victimarios, según la versión suministrada por Edgar Franco a las unidades de inteligencia, fueron dos jóvenes de entre 16 y 18 años.
Este yerro, en cuanto dice relación con el informe secretarial de 30 de enero de 1996, no existió. Dicha constancia fue expresamente tenida en cuenta por el Tribunal, como puede ser constatado a folios 3 del fallo, y su contenido debatido en ambas sentencias, pues el procesado en la audiencia pública, señaló igualmente, como posibles autores del crimen, a Andrés (a. El Loro), y Henry Arias (a. Cachetón), ambos pertenecientes a la banda de milicianos de Tres Esquinas, a la cual pertenecía también el procesado, según logró acreditarse en el proceso (fls.123 vuelto y 124/1).
Respecto del informe del Cuerpo Técnico de Investigación, verdad es que su contenido no fue objeto de análisis en los fallos, pero esto en nada modifica sus conclusiones probatorias. De una parte, porque la información que el entrevistado suministró a los investigadores del Cuerpo Técnico, deriva de simples rumores callejeros, sin ningún poder vinculante, y de otra, porque entre las edades de los supuestos autores del hecho que el entrevistado revela (16 a 18 años), y la del procesado (20 años), no se advierten diferencias sustanciales. 2.3.
Errores de derecho por falsos juicios de legalidad. Sostiene el actor que los testimonio de Jorge León Cano Ospina, Sandra Milena Mesa Rodríguez, Sandra Milena Orozco López, Gloria María Quintero de Valencia y Elda de Jesús Cartagena de Gómez, recibidos por el Fiscal 128 Seccional, fueron incorporados a este proceso sin el cumplimiento de los requisitos de publicidad y autenticidad exigidos para su validez en los artículos 186 y 255 del estatuto procesal penal de 1991, y por tanto, que no podían ser tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia para fundamentar la decisión de condena.
Este reproche carece de fundamento. Examinadas las referidas pruebas se establece que fueron autorizadas directamente por el Fiscal 128 que las practicó, según consta en el oficio remisorio No.6612, de 20 de junio de 1996, suscrito por el funcionario, donde deja constancia expresa de su recaudo, y de su envío en copia (fls.36/1), situación que las tornaba de suyo auténticas, sin necesidad de formalidad adicional alguna, como lo destaca la Delegada, y se infiere del contenido y alcance de los artículos 274 del Código de Procedimiento Penal de 1980, y 254 del Procedimiento Civil (modificado por el numeral 117 del artículo 1º, del Decreto 2282 de 1989).
El ataque por falta de notificación del auto de 20 de junio de 1996, mediante el cual se ordenó incorporarlas a la actuación preliminar, tampoco tiene vocación de prosperidad. Esto, por cuanto la finalidad buscada con la notificación, de brindar a los sujetos procesales la oportunidad de enterarse de su incorporación al proceso, y de controvertir su contenido, se cumplió de todas maneras, según se desprende del contenido de la actuación procesal, y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia, donde fueron debatidas en forma amplia.
Se desestima la censura. 3. Prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Principio de favorabilidad. Redosificación de la pena. La prescripción de la acción penal para delitos sancionados con pena privativa de la libertad, opera en un tiempo igual al máximo de la sanción imponible, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley; y en la mitad de dicho término cuando ha sido proferida resolución de acusación, contados a partir de su ejecutoria, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años, ni superior a diez (artículos 80 y 84 del Código de 1980, y 83 y 86 del nuevo estatuto procesal).
El término prescriptivo para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tanto en la instrucción como en la fase del juicio, es de cinco (5) años, pues el máximo de pena imponible para este ilícito, frente a las normas aplicadas en la sentencia objeto de estudio, es de cuatro (4) años (artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, incorporado a la legislación permanente por el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991).
La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el 24 de junio de 1997 (fls.105/1). Contados desde entonces los cinco (5) años, se constata que se cumplieron el 24 de junio de 2002, encontrándose el proceso en Procuraduría para concepto. Por tanto, se ordenará la cesación de procedimiento por este delito, y se realizarán los ajustes punitivos correspondientes, teniendo en cuenta, además, que frente al tránsito legislativo corresponde dar aplicación al principio de favorabilidad, por ser las penas previstas en las nuevas disposiciones penales para el delito de homicidio, mucho más benignas que las establecidas en la regulación precedente.
El actual estatuto prevé para el delito de homicidio simple pena privativa de la libertad de 13 a 25 años (el anterior preveía pena de 25 a 40 años). Si son consultados los criterios de dosificación tenidos en cuenta por los juzgadores al dosificar la pena, encontramos que para el caso en estudio partieron del mínimo previsto para el homicidio (25 años) e incrementaron en 13 años la pena por el concurso (segundo homicidio y porte).
Si aplicamos los mismos criterios, tendríamos que partir del mínimo (13 años), y aumentar la pena en un 52%, que fue el incremento aplicado por las instancias. Mas como quiera que debe excluirse el delito de porte, la Corte hará un aumento de 6 años por el segundo homicidio, que corresponden a un 46%, para un total 19 años de prisión. En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. Declarar prescrita la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y ordenar la cesación de todo procedimiento en favor de Egglis Zambrano Ulloa por dicho delito. 2.
Declarar que la pena privativa de la libertad que el procesado Egglis Zambrano Ulloa debe pagar por el doble homicidio, es de diecinueve (19) años de prisión.
3. NO CASAR la sentencia impugnada. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 32