CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO PAGE 5 Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO Proceso N° 15242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 103 Bogotá D.C., lunes veintitrés de julio del año dos mil uno. VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación incoado por el defensor de PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Tunja, Boyacá, el 17 de julio de 1998, por cuyo medio confirmó con modificaciones la condena impuesta al citado procesado como autor responsable del hecho punible de peculado por extensión en su modalidad de apropiación por el Juzgado 4º Penal del Circuito de aquella ciudad, cuantificando en definitiva la pena en un (1) año de prisión, $10.000 de multa e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al de la sanción principal privativa de la libertad, y a cubrir por indemnización de perjuicios la suma de $15’000.000 a favor del Departamento de Boyacá. Así mismo, le revocó el subrogado de la condena de ejecución condicional inicialmente otorgado por el juzgador de 1ª instancia.

HECHOS Por iniciativa del Procurador General de la Nación, el Procurador Departamental de Boyacá inició indagación preliminar y con posterioridad abrió formal investigación disciplinaria contra varios Diputados de la Asamblea, dado el manejo irregular que de los auxilios departamentales se venía haciendo, especialmente en lo atinente a la distribución de ayudas educativas -becas-.

Fue así como ordenó la expedición de copias con destino a la justicia ordinaria para que penalmente se investigara la conducta de tales funcionarios, entre otros, la de PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO. Informan los autos que dentro del presupuesto de rentas y apropiaciones para la vigencia fiscal de 1990, el Departamento de Boyacá estableció un auxilio de $10’000.000 a favor del Fondo “Pedro Vicente López Espitia”, para ser invertidos en obras de beneficio común -actividades educativas, deportivas, artísticas, culturales, de recreación y análogas-, entidad sin ánimo de lucro para la cual oficiaba como representante legal el entonces Diputado PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO.

Esa suma debía ser girada por el citado ente territorial en fideicomiso al Banco Ganadero de la ciudad de Tunja, para cuyo manejo y administración el gerente de la institución crediticia en calidad de fiduciario, y el representante legal del mentado Fondo actuando como fideicomitente, celebraron el 27 de febrero de 1990 el respectivo convenio de encargo fiduciario.

Hecho el correspondiente depósito, lo cual ocurrió el 15 de agosto de 1990, el hoy procesado le hizo saber al funcionario bancario en escrito del 21 de agosto siguiente que ante la entidad, él sería el “ ordenador del manejo del encargo fiduciario ”, cuyo pago se haría por relación de nómina de beneficiarios que oportunamente suministraría, pudiendo efectuarse por terceros el cobro de las ayudas educativas, previa autorización ante Notario.

Pues bien, en relación con aquella suma destinada para obras de utilidad común a través del Fondo “Pedro Vicente López Espitia”, el Tribunal cuyo fallo se cuestiona halló responsable a LÓPEZ NIETO de haberse apoderado fraudulentamente en calidad de gestor, pero no en ejercicio de funciones públicas, de $4’460.000, cantidad de la cual se apropió utilizando como intermediarios a su cuñado Manuel Ignacio Mojica Solano y a la esposa de éste, Gloria Solano Puentes.

El ardid consistió en que los citados cónyuges se hicieron autorizar por adjudicatarios de becas estudiantiles para cobrar su importe, previa selección de los becarios y la indicación de la cuantía del respectivo auxilio hechas por el político acusado y, pagado su valor, mínima parte del mismo se entregó a los beneficiarios cuando ello realmente sucedió, porque algunos de éstos ninguna cifra percibieron; las sumas restantes fueron a engrosar los bolsillos del exDiputado a la Asamblea Departamental de Boyacá y exRepresentante a la Cámara por la circunscripción electoral de dicha entidad territorial, PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO.

Así logró el procesado quedarse con el dinero antes dicho, comportamiento que finalmente el Ad-Quem adecuó al tipo penal de peculado por extensión en su modalidad de apropiación (Art. 138 del C. Penal -Dto. 100 de 1980-, en armonía con el Art. 133 ibidem ). ACTIVIDAD PROCESAL La Fiscalía 6ª de la Unidad Previa y Permanente de Tunja fue el despacho que abrió formal investigación, correspondiéndole proseguirla a la Fiscalía 15 Especializada de la misma ciudad, cuya titular se declaró impedida para adelantarla con respecto al aquí acusado y otro.

Asignada la instrucción a la Fiscalía 19 Especializada, por Resolución 014 del Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Tunja se dispuso su desplazamiento, según se informa en oficio 079 de febrero 26 de 1993 (Fls. 159 del cuaderno Nº 1), siendo radicadas las diligencias en la Fiscalía 1ª de la citada Unidad.

Empero, acreditada la calidad de parlamentario que para la época en que se inició la investigación ostentaba el sindicado LÓPEZ NIETO -fue elegido para el período constitucional comprendido entre el 1º de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1994-, las sumarias fueron remitidas a esta Corporación, la cual, por auto del 30 de abril de 1993, asumió su conocimiento, declaró la nulidad de la resolución de apertura de instrucción decretada por la Fiscalía 6ª de Tunja, “ por falta de competencia ”, y retrotrajo la actuación hasta dejarla en estado de indagación preliminar, no obstante lo cual dispuso dejar “ incólumes las pruebas y diligencias recaudadas, por haberlo sido con las formalidades legales. ” (Fls. 2 a 8 y 15 a 16 del cuaderno Nº 2).

Cumplidos los fines de dicha etapa, declaró la apertura formal de la instrucción y, entre otras pruebas, ordenó recibirle indagatoria al congresista implicado en la defraudación patrimonial del erario público. Sin embargo, al perder el fuero constitucional del cual gozaba -su período como Representante expiró el 19 de julio de 1994 y no fue elegido para la siguiente legislatura-, por auto de septiembre 1º de 1994 la Corte remitió por competencia las diligencias al Tribunal Superior de Tunja (Fls. 378 a 381), Corporación que a su vez las mandó a la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad, cuyo titular en vista de que en pasada oportunidad habían sido asignadas, por desplazamiento, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante aquella Colegiatura, a dicha dependencia finalmente las envió. Habiéndole correspondido continuar con la investigación a la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal, el mentado despacho indagó al acriminado e igualmente ordenó vincular a la encuesta mediante injurada a los dos colaboradores del exParlamentario atrás citados, profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva contra los varones - LÓPEZ NIETO y Mojica Solano- al resolverles su situación jurídica como presuntos responsables de la conducta punible de peculado por apropiación, en tanto se abstuvo de hacerlo en relación con la dama -Solano Puentes-, medida aquella que fue sustituida por la de detención domiciliaria.

Fenecida la etapa instructiva, por proveído del 9 de abril de 1996 aquella dependencia calificó el mérito sumarial con resolución de acusación para LÓPEZ NIETO, decisión que al ser recurrida por su defensor fue refrendada íntegramente por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja en Resolución del 20 de agosto del mismo año. A favor de los otros dos vinculados, se precluyó la investigación (Fls. 51 a 81 y 103 a 121 del cuaderno Nº 4).

De la fase del juicio conoció el Juzgado 7º Penal del Circuito de la localidad en mención, despacho que luego se convirtió en el Juzgado 4º de la citada especialidad; impartido el trámite de ley al asunto y culminada la vista pública se profirió el fallo al que se aludió en el acápite inicial de esta providencia, el cual modificó el Tribunal Superior de Tunja en la forma allí anotada cuando desató el recurso de apelación que contra la sentencia de primer grado se interpuso.

LA DEMANDA Cuatro cargos contra el fallo recurrido extraordinariamente formula el casacionista, dos por la vía de la violación directa, uno por nulidad y el último por violación indirecta de la ley sustancial, teniéndose como principal el primero y subsidiarios los restantes. En lo que pudiera denominarse introito, realiza el demandante en capítulos separados una somera presentación de las censuras y un resumen de las imputaciones hechas al procesado.

Primer cargo. Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, propone el libelista como cargo principal la violación directa de los Arts. 1º, 4º, 5º, 23 y 138 del C. Penal, en armonía con el Art. 29 de la Carta Política, normas que fueron erróneamente interpretadas como quiera que el juzgador yerra en su significado, asegura. En la sustentación del reproche, previa extensa e inextricable disertación acerca de lo que puede constituir conducta antijurídica y el objeto material y jurídico en el delito de peculado, trata el censor de explicar en qué consistió el vicio que le atribuye al juzgador y para el efecto sostiene que, no era posible imputarle a su defendido ningún delito de tal naturaleza, en el entendido de que tanto el trámite por medio del cual se obtuvo la ayuda educativa, auxilio o beca, como la autorización para obtener su pago, fueron legítimos.

Y agrega que, contrariamente a lo afirmado por el fallador acerca de la calidad de caudales públicos de los dineros objeto de fraudulenta apropiación, calidad que se les otorgó dizque por no haber cumplido los fines para los cuales fueron destinados, aduce el casacionista que las respectivas sumas ingresaron al patrimonio particular de quienes pudiendo hacerlo, accedieron a que en su nombre se cobraran.

“ Otra cosa -aclara- es que se hubiesen extraviado por quien fue su mandatario y a quien se puede reclamar. Luego el fin de que habla la sentencia impugnada se colmó al momento de la autorización notariada para el recibo de lo que ya es propio. ” Ahora, con la figura del fideicomiso quien verdaderamente podía disponer de esos $10’000.000 era el Banco al que se le había encomendado su administración para ser utilizados en beneficio de la comunidad, donde la entidad previo contrato y el cumplimiento de ciertos requisitos, “ distribuye unos dineros que ya han sido depositados, a los beneficiarios. ” Así las cosas, expone el libelista, el procesado actuaba de gestor y no como administrador del mentado auxilio educativo, seleccionando a los estudiantes que requerían del mismo; el trámite restante -recaudo, estudio de la documentación, aprobación, otorgamiento y pago del auxilio-, era de la competencia exclusiva del Banco a través del convenio de fiducia por administración al que se obligó. Mal puede entonces endilgársele al procesado el delito que se le imputa, si no fue administrador de esos dineros y menos los recaudó. Ni siquiera los tuvo bajo su custodia, asegura, por lo que no cabe hablar de peculado en cualquiera de sus modalidades.

Respecto de la relación habida con los esposos Mojica-Solano, es cierto que él -el acusado- asignó tales dineros, pero quienes obtuvieron la correspondiente autorización de los becarios para retirarlos fueron aquéllos. Luego, lo que se presentó fue un incumplimiento de contrato por parte de los mandatarios, al omitir éstos hacer la entrega de las respectivas sumas a los beneficiarios, en lo cual nada tiene que ver su defendido.

Y, a manera de colofón en relación con esta censura, reitera el demandante que ningún atentado se perpetró contra la administración pública, por cuanto los dineros objeto de la mentada defraudación no eran oficiales sino de propiedad privada de los estudiantes a los que se les adjudicó, cuya apropiación la ejercieron particulares como con antelación se indicó. Segundo cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial por error manifiesto de hecho derivado de un falso juicio de identidad, es el sustento de este reproche. El juzgador al apreciar las pruebas, aduce el casacionista en la fundamentación de la censura, en especial las declaraciones de los esposos Mojica-Solano, les dio un sentido que no corresponde con su contenido fáctico, falseándola en su interpretación, excediendo así la capacidad de demostración a la que la prueba apunta.

Conforme a lo normado en el Art. 294 del C. de P. Penal, las acusaciones que los Mojica-Solano hacen al procesado, agrega, “ no pueden tener relevancia jurídica frente al comportamiento de PEDRO VICENTE LÓPEZ y mucho menos puede constituir prueba de cargo ”, porque: a) Por mendaz y contradictorio, el dicho de la Solano no ofrece la credibilidad que el juzgador le otorgó, puesto que cosa muy diversa sostuvo en su injurada, a lo que inicialmente dijo ante la Corte cuando se escuchó por primera vez su versión, como ella misma lo admite en sus descargos, al referirse a la conducta desplegada por el acusado respecto de los dineros de los cuales se le acusa de haberse apropiado. b) Se afirma en los autos que algunos de los becarios recibieron una mínima parte del auxilio que se les adjudicó, en tanto que a otros no se les dio nada, fijándose la cuantía de lo apropiado en $6’605.000, de lo cual no existe prueba de ninguna naturaleza, imputación que surgió de las atestaciones hechas por la citada pareja.

Pero ocurre que la acusación se formuló con fundamento en los cargos que a través de sus injuradas vertieron los cónyuges Mojica-Solano contra LÓPEZ NIETO, sin que se atendiera a las formalidades establecidas para el efecto en los Arts. 357 y 285 del C. de P. Penal, pues al varón no se le tomó el juramento de rigor y menos se le volvió a interrogar sobre sus asertos; y en relación con la dama, si bien es cierto se cumplió con ese rito, ello se hizo de manera antitécnica bajo la novedosa fórmula de tomar el juramento al final de la sesión y luego de habérsele indagado por la conducta del encartado, “ por cuya gravedad prometió haber dicho la verdad ” respecto de las imputaciones hechas en su diligencia de descargos.

Resulta pues ostensible, la violación al debido proceso. c) No obstante, en la eventualidad de tenerse por lícitamente aducidas aquellas versiones, ningún mérito prestan las mismas en el entendido de que habiendo estado vinculados los Mojica-Solano al mismo proceso, sus acusaciones contra LÓPEZ NIETO son el mecanismo de defensa por ellos utilizado para desembarazarse del compromiso penal que les asistía, demostrado como se tenía que fueron quienes abusaron de la confianza depositada por los becarios para reclamar en su nombre los auxilios educativos, cuyo importe no entregaron o lo hicieron en mínima parte.

De tales valores se apropiaron. Luego, contrariamente a las deducciones del juzgador, lo que la prueba demuestra es que los dichos de los Mojica-Solano ninguna credibilidad ofrecen, concluye el demandante, lo que conduce a la exoneración de responsabilidad de su asistido. Tercer cargo. Como cargo subsidiario igualmente propone el actor el hecho de haberse proferido el fallo recurrido extraordinariamente en juicio viciado de nulidad, pues, el Fiscal que profirió la resolución de acusación concedió el recurso de apelación interpuesto contra la misma, para ante su homólogo de la misma unidad, con lo cual se menoscabó la estructura fundamental del proceso, atentándose por contera contra su legalidad y el principio de la doble instancia, entendido todo ello como la potestad que le asiste al superior del funcionario que profirió la providencia impugnada, de revisarla, como doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene establecido.

Así entonces, el derecho consagrado en el Art. 16 del C. de P. Penal hace parte del debido proceso, arguye el libelista en la sustentación del reproche, por consiguiente, su no acatamiento estructura la nulidad, cuya trascendencia estriba precisamente en la transgresión de las formas propias del juicio, entendido ello como el derecho de acceder a la segunda instancia como “ formas propias del proceso. ” La nulidad reclamada halla su origen, en la indebida tramitación del recurso de apelación, siendo de la esencia de tal medio de impugnación “ el conducir la cuestión a revisión por parte del superior jerárquico del funcionario que la decidió en primera instancia -reitera-.

Por eso se trata de un recurso vertical, o de alzada ( ) Y que, por tanto, allí donde no se posibilita ese examen por parte del funcionario de superior jerarquía, podrá haber cualquier cosa, excepto recurso de apelación, ni vigencia del principio de doble instancia. ” La forma jerárquica en que se encuentra organizado nuestro sistema judicial, no escapa a la estructura interna de la Fiscalía General de la Nación, conforme con lo normado en su Estatuto Orgánico, y atendiendo a ello el propio C. de P. Penal establece el correspondiente reparto de competencias, asignándole el Art. 123-2 a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el conocimiento de los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas por los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como aquí acontece.

En el caso examinado se transgredió el debido proceso, porque si bien es cierto se concedió el recurso de apelación, ello se hizo sólo formalmente, “ pero materialmente se impidió su regular curso, haciendo nugatoria su finalidad y desvirtuando su propia naturaleza, al someter el acto impugnado a revisión por parte del funcionario de igual jerarquía al que lo expidió ( ) El hecho de que se de curso a una sui generis actuación, mediante la cual se somete el conocimiento del recurso a un funcionario de la misma jerarquía que su autor, lejos de desarrollar prácticamente la garantía de la doble instancia, la conculca al hacerla de imposible realidad. ” A manera de recapitulación sostiene el impugnante extraordinario: “ a) El derecho a apelar providencias interlocutorias (Art. 16 C. de P.P.) hace parte del debido proceso, pues constituye una de las formas propias del juicio legalmente establecidas ( ) “ b) La naturaleza distintiva del recurso de apelación radica en la revisión del acto impugnado por parte del superior jerárquico de quien lo expidió ( ) “ c) Por virtud de la organización jerárquica de la Fiscalía General de la Nación, y en el desarrollo del principio de doble instancia, el C. de P.P. atribuye a los Fiscales Delegados ante la Corte, en cuanto superiores jerárquicos de los Delegados ante los Tribunales, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las providencias de éstos.

“ d) En el caso que se estudia, la apelación contra una de tales providencias fue resuelta por un funcionario distinto al superior jerárquico, contrariándose con ello la ley y desvirtuando la naturaleza del recurso de apelación y haciendo imposible el logro de su finalidad. “ e) Por tanto se incurrió en violación del Debido Proceso, por desconocimiento de las formas propias del juicio, y, por ese camino, se causó agravio a los derechos del sujeto procesal y a la estructura básica del proceso. ” Habiendo existido pues usurpación de competencia en el entendido de que “ no sólo se ejerce una función para la cual no se tiene atribución legal, sino que impide su ejercicio por parte del funcionario legalmente facultado para ello ” -concluye el actor-, la transgresión de una norma con carácter de orden público cuyo acatamiento deviene en imperiosa obligación, con mayor razón impone la declaratoria de la nulidad impetrada.

Cuarto cargo. Violación directa de la ley sustancial, es el motivo de este reproche, como que con “ deficiente motivación ”, el juzgador le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional al procesado LÓPEZ NIETO. Para arribar a la conclusión de la necesidad del tratamiento penitenciario para el sentenciado, el Tribunal parte de situaciones enteramente subjetivas, yerro que se traduce en el equivocado entendimiento de la disposición que regula el instituto.

El estudio de la personalidad, naturaleza y modalidad del hecho como factores que permiten otorgar el subrogado o recomendar el tratamiento penitenciario, deben ser examinados en relación con el medio social, sostiene el recurrente; empero, tales aspectos que se revelan respecto de la situación de su defendido en los incontables servicios que éste ha prestado a la sociedad, tanto en el campo de la educación como en las corporaciones públicas, fueron reseñados en la sentencia de manera negativa, no para destacar su labor sino para negarle el sustituto, tergiversando así lo que demuestra el aspecto social del procesado, su vocación de servicio a la comunidad.

En relación con la naturaleza del hecho, su acción, aunque reprobable, sólo menoscabó mínimamente el patrimonio de algunos particulares y, en tal sentido, es un acto de menor repercusión social. Un claro entendimiento de la norma, presupone el estudio racional de los elementos que hacen posible la concesión del beneficio, desde la configuración de la conducta hasta la producción de la lesión, para poder establecer la necesidad de imponer tratamiento penitenciario.

Éstos criterios no fueron apreciados en el asunto debatido, y ninguno de los aspectos en los cuales se fundamenta la negativa en conceder el subrogado tales como, la no confesión del hecho y la posición social del procesado, tienen relación alguna con los requisitos que para otorgarlo demanda el artículo 68 del Código Penal. Consecuentemente, debe suspenderse la ejecución de la sentencia, cumplidos los presupuestos que para el efecto exige el precepto en referencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Respondió en primer término la Delegada el cargo que por nulidad planteó el actor, “en el entendido que de prosperar inhibiría a la Corte de responder los demás ( ) ” 1.

En tratándose de las competencias para instruir y juzgar, es la propia ley la que las distribuye, advirtió de entrad la agencia del Ministerio Público, no obstante lo cual es la misma ley la que permite “ el desplazamiento de un fiscal por otro de un nivel jerárquico distinto ”, al autorizarlo en el Art. 125-3 del C. de P. Penal respecto de los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito, en relación con los fiscales delegados ante los juzgados del respectivo distrito, “ previa resolución motivada, contra la que no cabe recurso ”.

Ello, en manera alguna altera la competencia funcional, ni tampoco genera el desconocimiento del principio de la doble instancia, como que sobre dicha figura ya existen suficientes antecedentes jurisprudenciales -al efecto cita el Procurador Delegado la investigación especial surgida con las defraudaciones cometidas en Cajanal-, traslado de competencia que bajo aquellas específicas circunstancias no invalida el procedimiento, como quiera que ese desplazamiento ocurre en relación con el funcionario, mas no respecto de la función. En una tal eventualidad, prosigue la Delegada, “ cuando son fiscales delegados ante un Tribunal quienes por resolución desplazan a fiscales delegados ante los jueces, en tales casos las apelaciones de la acusación se surten ante la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal y ello es absolutamente normal porque en estos casos la función de acusación se cumple ante los jueces competentes (por funcionarios que perteneciendo como delegados ante un Tribunal, cumplen función de delegados ante un juzgado, previa resolución motivada); de no ser ello así, se estaría alterando también la competencia de los jueces. ” Como lo viene repitiendo la Sala de Casación Penal, en estos casos se trata de la “ ‘reasignación a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el que habitualmente conoce del delito’ que no implica desconocimiento de la verticalidad de las instancias ”, insiste en reiterar el Ministerio Público.

Sin embargo, el asunto que hoy se examina no tiene la connotación especial reseñada con antelación, puesto que el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Tunja que asumió esta investigación lo hizo “ sin designación especial mediante acto motivado ” del Fiscal General de la Nación o del Director de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante aquella Corporación, produciendo de esta manera la calificación del sumario y la subsecuente resolución acusatoria en relación con asunto al cual se hallaba vinculado un ciudadano común y corriente, valga decir, sin ninguna clase de fuero porque ni siquiera se probó que hubiese actuado en ejercicio de funciones públicas, al apropiarse de dineros oficiales que se encontraban en fideicomiso.

Aquel procedimiento fue a todas luces irregular, pues la remisión que del proceso hizo el Tribunal Superior a la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, debió entenderse en los términos en que allí se dispuso, para los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, encontrándose las diligencias en estado de sumario. Al arrogarse esa competencia un funcionario que por ley carece de ella, la ausencia de resolución motivada que así lo dispusiera en los términos previstos en el Art. 125-3 del C. de P. Penal, torna nulo lo actuado como lo impetra el casacionista, nulidad que habrá de decretarse a partir del auto en que el Fiscal Delegado ante el Tribunal asumió el conocimiento de la investigación, es la conclusión a la que arriba la agencia del Ministerio Público al invocar la prosperidad de la nulidad. 2.

En relación con el cargo que por violación directa de la ley sustancial en el sentido de interpretación errónea de un precepto normativo le enrostra el censor al juzgador, sostiene el señor Procurador 2º Delegado en lo Penal que ninguna vocación de éxito puede tener este reproche, cuando el yerro argüido se sustenta en cuestiones probatorias -alegar que el delito de peculado cometido por su asistido es de poca monta, de lesividad mínima, o que el patrimonio apropiado no es público sino particular, son aspectos que dicen relación con las pruebas-, si bien sabido se tiene que por el sentido de la violación planteada, la discusión debe centrarse en aspectos meramente normativos o de derecho “ relacionadas con la tergiversación del sentido interpretativo de la norma misma. ” No empece lo anterior, aduce finalmente el Ministerio Público en relación con la presente censura, queda claro que los dineros objeto de apropiación ilícita con ocasión de este asunto tienen el carácter de patrimonio público, así estuviesen destinados para auxilios educativos a favor de personas de escasos recursos.

Aunque la apropiación de esos dineros pudiera calificarse de “ poca monta ” o de “ lesividad mínima ”, como lo cataloga el actor, ello en manera alguna le quita a un tal comportamiento el carácter de delito, conducta de despojo que a pesar de haber sido ejercida por un particular pero sobre patrimonio público, ha de enmarcarse dentro del tipo penal de peculado. 3.

Respecto del falso juicio de identidad argüido por el censor, si bien lo formula como tal, en la sustentación del reproche termina por desnaturalizarlo al adentrarse en alegaciones que dicen relación con un falso juicio de legalidad, “ que es un sentido de yerro in iudicando directamente vinculado con la contemplación jurídica (y no material) de la prueba misma ”, aduce la Delegada.

“ El punto de juramentar de conformidad con las ritualidades legales a quien en una indagatoria formula cargos contra terceros es un problema que debe formularse en casación y sustentarse, al amparo de la causal primera, motivo segundo, en sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad en tanto en cuanto la prueba se aduce -de ser cierto el vicio- de manera írrita porque desconoce la formalidad del juramento y las advertencias que en un momento determinado deben hacerse al indagado que convierte su versión en testimonio de cargo. ” No obstante lo anterior, precisa el agente del Ministerio Público que para construir el estado de certeza fundamento del sentido de la decisión, el juzgador no tuvo en cuenta el testimonio de Manuel Ignacio Mojica Solano, como expresamente se consignó en la página 26 del fallo, aduciéndose que por no haberse tomado con las formalidades señaladas en los Arts. 357 y 285 del C. de P. Penal, el mismo carecía de validez.

Y, en relación con la versión de Gloria Solano Puentes, cuyo testimonio de cargo surge en su indagatoria, si bien no se reformuló el interrogante soporte de la imputación, la declarante la mantuvo al responder que la acusación contra LÓPEZ NIETO la hacía “ bajo la gravedad del juramento que he prestado. ” Por último, sustentar el reproche como el aquí argüido, en el grado de credibilidad que al sentenciador le asignó a los dichos de los testigos de cargo, cuya falta de veracidad el censor pone de relieve, resulta ser crítica desatinada, advierte el señor Procurador Delegado, puesto que la tarea de apreciar las pruebas y asignar su mérito, es labor que exclusivamente incumbe al fallador y no al recurrente extraordinario.

Por consiguiente, una tal postura no es de recibo en casación y, así las cosas, este cargo tampoco puede prosperar. 4. Con la supuesta violación directa del Art. 68 del C.P., no atina el actor a probar en qué consistió el erróneo entendimiento de las preceptivas contenidas en la citada norma, cargo cuyo soporte sólo lo constituye la severa crítica que el censor realiza del sistema carcelario, pretendiendo con ello hacer primar sus puntos de vista en relación con los que el fallador adujo para imponerle al procesado la cárcel como mecanismo expiatorio del delito, culmina la Delegada su alegación abogando por la no prosperidad de este cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La nulidad. Desatendiendo lo que el principio de prioridad le impone, formula el censor este cargo de manera subsidiaria, no obstante lo cual la Corte lo despachará con prelación, pues, de prosperar, resultaría inocuo hacer pronunciamiento alguno sobre los restantes. Cuando se acude a la causal 3ª de casación para aducirla como motivo invalidante de la actuación y de esta manera lograr el rompimiento de los fallos que carecen de legalidad, viene advirtiendo la Sala, el impugnante extraordinario debe señalar con claridad y precisión los argumentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica.

En el asunto sometido al examen de la Sala, la nulidad argüida dice relación con la falta de competencia del funcionario judicial que conoció del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, irregularidad sustancial que en sentir del casacionista vulnera el debido proceso en la medida en que se desconoció el derecho a la doble instancia y el derecho subjetivo público a la impugnación, con lo cual se desquició la estructura fundamental del proceso afectando su legalidad.

Para el Ministerio Público la nulidad alegada sólo tendría razón de ser en el entendido de que el desplazamiento operado en el funcionario instructor, cuyo sustento es de origen legal (Art. 125-3 del C. de P. Penal), no se encuentre autorizado mediante resolución motivada, autorización de la cual se carece en el proceso. En tal sentido, casar la sentencia recurrida se torna imperativo, invalidando la actuación desde que el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Tunja asumió el conocimiento de la instrucción del asunto.

Ni al impugnante, ni al señor Procurador Delegado, les asiste la razón en sus invocaciones, como seguidamente se verá, puesto que la circunstancia aducida como motivo invalidante de la actuación no configura la nulidad argüida; suficientemente decantado tiene el tema la jurisprudencia de la Corte. En efecto, el tema debatido fue definido en sentencia de casación del 5 de mayo de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Arboleda Ripoll -Rdo. 10.365-, tesis que posteriormente fue ratificada en los fallos de casación de noviembre 25 de 1999, Rdo. 15.548, actuando como ponente el magistrado Edgar Lombana Trujillo, y 11 de julio del año 2000, Rdo. 12.758, cuya ponencia correspondió a quien aquí cumple similar cometido.

En el primero de los pronunciamientos citados, se dijo: “ El artículo 125-3 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial la facultad de desplazar a los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene.

Igual atribución se concede al Fiscal General de la Nación y a los Fiscales Delegados ante la Corte y el Tribunal Nacional (arts. 121.2, 121.3, 121.5) “ Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado.

“ Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio. “ De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal general, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modifica el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría. “ En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiere presentado, ante quien debe surtirse el recurso.

Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda. “ Se exceptúa la hipótesis de desplazamiento por parte del Fiscal general de la Nación, en cuanto que sus decisiones no admiten recurso distinto del de reposición (art. 121.2, modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), lo cual resulta explicable si se da en considerar que es el representante y director supremo del ente acusador, razón por la cual los Fiscales ante la Corte, los Tribunales y los Juzgados, son sus Delegados; luego mal podrían éstos entrar a revisar la legalidad de sus providencias, en una manifiesta inversión de la operancia del recurso de alzada. ” Ahora, no resulta ser cierto que se carezca de prueba en el proceso de la “ resolución motivada ” que autorizara el susodicho desplazamiento, como lo afirma la agencia del Ministerio Público, porque si se repara en la comunicación que obra a Fls. 159 del cuaderno Nº 1 -oficio Nº 079 del 26 de febrero de 1993, dirigido al Fiscal 19 Especializado que instruía el asunto-, a ella se hace alusión cuando allí se indica que “ mediante resolución Nº 014 emitida por la Coordinación de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Honorable Tribunal Superior, se dispuso desplazar a su Despacho del conocimiento del proceso adelantado en contra de miembros de la Asamblea Departamental (…) ” Otra cosa es que no aparezca copia en las diligencias de la referida resolución, lo cual ninguna irregularidad con capacidad invalidante comporta como quiera que por tratarse de un acto administrativo y no judicial, no tiene necesariamente que ser incorporada a la actuación, pues ella hace parte del archivo de la respectiva Unidad Fiscal.

Aquella constancia acerca de su existencia dejada en el expediente, basta para tenerse por conocida por los sujetos procesales. Como se dijera en el pronunciamiento de la Sala del 11 de julio del año pasado, como atrás se indicó, con ponencia de quien aquí funge en similar calidad: “ (…) las resoluciones de desplazamiento que expide la Fiscalía tienen carácter administrativo, en la medida en que conciernen a una distribución del trabajo de cara a la estructura unificada y piramidal de la institución. Aunque lo ideal sería que dichas decisiones aparecieran por su texto en el proceso, lo cierto es que nada se hizo a espaldas de los sujetos procesales, ni en detrimento de la publicidad del acto, porque en el expediente quedó oportunamente constancia de la existencia de las mismas y del cambio legal de instructor, razón por la cual resultaba fácil verificar su contenido integral en los archivos de la Coordinación de la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de (…) ” Y, mal puede argüirse que cuando la Corte asumió la investigación habida cuenta del fuero constitucional que ostentaba el entonces sindicado, anuló la actuación desde la resolución por medio de la cual la Fiscalía de Tunja abrió formal investigación porque, amén de que dicha resolución es un acto administrativo proferido por el ente competente para producirlo, muy clara fue la Corporación al advertir en su auto del 30 de abril de 1993 (Fls. 7 del cuaderno Nº 2) que la nulidad no cobijaba las pruebas y diligencias recaudadas, “ por haberlo sido con las formalidades legales ”, quedando por consiguiente las mismas “ incólumes ”.

En consecuencia, no advirtiéndose la irregularidad sustancial que menoscabe el debido proceso por desconocimiento del principio de la doble instancia y del derecho de impugnación, la censura está llamada al fracaso. No prospera el cargo. La violación directa. Dos cargos al amparo de la causal 1ª, cuerpo primero, del Art. 220 del C. de P.P. formula el actor, reproches que por referirse a un mismo sentido de violación, la Sala responderá conjuntamente.

A). El primero de estos reparos presentado como cargo principal, dice relación con la interpretación errónea, alegación que en su confusa argumentación y si el principio de limitación que gobierna la casación lo permitiera, podría decirse se circunscribe a la vulneración de los preceptos que definen la antijuridicidad y el delito de peculado por extensión en su modalidad de apropiación (Arts 4º y 138 del C. Penal), pues no a otra conclusión conduce el aserto del censor en cuanto que la conducta imputada a su pupilo es de “ poca monta ”, de “ lesividad mínima ”, o que al procesado no podía endilgársele el delito por el cual se le dedujo responsabilidad, porque los bienes de cuya apropiación se le acusa no constituían caudales públicos, y menos puede decirse que estuvieron bajo su administración o custodia.

La principal inconsistencia del cargo atañe al sentido de la violación argüida, puesto que insiste en proclamar que “ se ha dado indebida interpretación al art. 4 del C. P. o de antijuridicidad material ”, cuando lo que debió aducir fue una aplicación indebida de la mentada disposición, como también la que define y sanciona el delito de peculado por extensión -Art. 138 del ibidem -, como quiera que si lo que el casacionista pretende es que se absuelva al acusado por ausencia de antijuridicidad material de dicha conducta, a la cual le atribuye ínfima lesividad, de lo que debió dolerse el demandante es de que el fallador hubiese aplicado dichos preceptos en lugar de haberse abstenido de hacerlo, como en incontables oportunidades ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo en situaciones similares.

A propósito de lo anterior, dígase que el casacionista incurre en un contrasentido al pretender la absolución de su pupilo, cuando en definitiva reconoce que así hubiese sido en grado mínimo, la conducta punible endilgada produjo de alguna manera el resultado nocivo que con la prohibición típica se trata de evitar, habiendo existido por consiguiente vulneración al bien jurídico objeto de la tutela penal.

Como lo dijera la Sala en reciente pronunciamiento acerca del tema aquí propuesto por el actor (fallo de casación de mayo 3 del año en curso, Rdo. 13.228, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego): “ Claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al final y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad.

La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y 221 del Código Penal -en el asunto objeto de examen los artículos 2º, 4º y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta de lesividad de la conducta (…) ” Al margen de lo anterior, adviértese que en tratándose del motivo de casación regulado en la causal 1ª, cuerpo primero, pacífica ha sido la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de tener por establecido que cuando el casacionista opta por la violación directa de la ley sustancial, debe prescindir del debate probatorio y aceptar los hechos y su estimación tal como los plasmó el juzgador en el fallo.

Luego entonces, la controversia ha de centrarla en el campo netamente jurídico, bien porque el yerro se cometió por exclusión evidente de una disposición, ora porque el error devino en la selección del precepto, o porque se le otorgó un falso sentido. Por modo que, aseverar que los dineros cuya apropiación se le endilga al procesado no tenían el carácter de públicos, porque ese auxilio educativo había ingresado al patrimonio particular de los estudiantes desde el momento en que se les seleccionó como becarios, o que aquella calidad se perdió cuando éstos confirieron autorización a los esposos Mojica-Solano para su cobro, generándose un incumplimiento por parte de los cónyuges al omitir hacer entrega de los mismos a sus beneficiarios o hacerlo parcialmente, o que una tal suma jamás estuvo bajo la custodia o administración del encartado, puesto que para ello se había convenido una fiducia con la entidad crediticia en la cual se depositó el dinero, encargándose el Banco de su manejo, todos estos factores, se insiste, dicen relación con el tema probatorio, razón por la cual el presunto yerro debió proponerse al amparo de la violación indirecta.

B). De similar factura es el segundo reparo hecho al amparo de esta misma causal -violación directa-, vicio que se hace recaer en el Art. 68 del C. Penal no sólo por el equivocado entendimiento que de sus preceptivas tuvo el juzgador al negarle el subrogado de la condena de ejecución condicional al sentenciado, sino también por la deficiente motivación sobre su no otorgamiento.

Aducir simplemente que el fundamento de dicha negativa -la no confesión del hecho o la posición social del reo- ninguna relación tiene con los presupuestos que para otorgar dicho sustituto demanda el citado artículo 68, resulta ser controversia planteada por el censor dentro del plano de lo fáctico, y no en el campo de lo estrictamente jurídico, como lo exige el sentido de la violación argüida, pues, cuando era de esperarse que el actor dirigiera la discusión sobre la subsunción de la norma en los hechos concebidos según la estimación probatoria del fallador, desvió el reproche a lo que el proceso informa en cuanto a su personalidad - situación social, familiar e individual-, aspectos estos que lo muestran como abnegado servidor de la comunidad.

Todo ello, asegura el demandante, converge a demostrar que el procesado no requiere de tratamiento penitenciario. Empero, como tales factores tienen directa vinculación con el tema probatorio, el cargo debió formularse como violación indirecta, máxime cuando lo que en el fondo se plantea es un presunto error de hecho equiparable al falso juicio de identidad, o, si se quiere, una violación a las reglas de la sana crítica en la evaluación probatoria, y no la equivocada intelección del precepto que regula la suspensión de la ejecución de la sentencia. De esa jaez son afirmaciones tales como que, el proceso revela datos del acusado mostrándolo como “ persona que ha prestado innumerables servicios a la sociedad desde el escenario de la educación pública hasta el ejercicio del servicio público como miembro de Corporaciones Públicas, Asamblea o Congreso.

La sentencia toma estas circunstancias de manera negativa contra el procesado, no para destacar el servicio a sus semejantes sino para exigirle una ineludible transparencia en todos sus actos. ” O, lo que igualmente se trae a colación respecto de la naturaleza del comportamiento punible endilgado al acriminado que, “ aunque reprobable, se trata de una acción que no vulneró gravemente bienes jurídicamente tutelados tales como la vida, la integridad personal o la libertad, sino que menoscabó mínimamente el patrimonio de algunos particulares. ” Tampoco prospera esta censura.

La violación indirecta. En relación con el falso juicio de identidad que como motivo de casación se propone con ocasión de este reproche, la crítica en especial se centra en el grado de credibilidad que el sentenciador le otorgó a los testimonios de cargo, declarantes dignos de sospecha por haber estado involucrados en los mismos hechos por los cuales resultó condenado el procesado, amén de las irregularidades en que se incurrió en la producción de la prueba al pretermitirse la observación de formalidades que la ley prevé y que dicen relación con la validez del testimonio.

Respecto de esta última glosa, de una vez dígase que en forma antitécnica se propuso el cargo, en cuanto que el vicio que aquí se arguye tuvo su origen en la producción de los testimonios de los consortes Molina-Solano, lo cual, de ser verídico, podría dar lugar a la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad como modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, yerro en el que se incurre cuando el sentenciador admite y confiere valor a un medio probatorio aducido con violación de las formas legalmente predeterminadas para su incorporación al proceso.

Un tal reproche por ser excluyente, debió formularse en cargo separado y en forma subsidiaria, en virtud del principio de autonomía de las causales. Ahora, como de los razonamientos del censor lo que se evidencia es su inconformidad por el grado de credibilidad que le dio el juzgador a determinados elementos de persuasión, debe advertirse que el casacionista no acierta en la modalidad del yerro escogida para el ataque, puesto que a pesar de anunciar un error de hecho por falso juicio de identidad, en la fundamentación de la censura lo que termina por desarrollar es un error de derecho por falso juicio de convicción, que por regla general y en atención al sistema de la libre y racional apreciación de la prueba que hoy rige nuestro sistema procesal penal, prácticamente es de imposible configuración ante la ausencia de norma legal que previamente determine el valor que debe asignársele a cada prueba -tarifa legal-.

En auto de agosto 27 de 1998, Rdo. 13.610, con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, dijo la Sala sobre la materia: “ (…) el examen crítico que de esos elementos de persuasión efectúa el fallador siempre resultará prevalente frente al que realiza el sujeto procesal, a menos que este demuestre que el raciocinio de aquél está afectado de errores de hecho o de derecho verdaderamente trascendentes, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia y que el casacionista debe desvirtuar.

“ Luego, entonces, no es oponiendo su particular criterio al realizado con autoridad por el sentenciador para concluir el grado de convicción que le merece determinada prueba, como el impugnante puede lograr el derrumbamiento de una providencia que goza de aquellos atributos, puesto que necesario se torna demostrar el ostensible e insuperable yerro en que ha incurrido el sentenciador en esa tarea de valoración probatoria, así como su incidencia en el fallo, a tal punto determinante que sin la equivocación otra muy diferente hubiera sido la decisión (…) ” No prospera el cargo.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada CÓPIESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria