ANTECEDENTES PAGE 15 Rad.No.15234 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15234 Acta No. 27 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad CONCONCRETO S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 13 de junio de 2000, en el juicio que le sigue MARIA DEL PILAR HERNÁNDEZ AGUAS.

ANTECEDENTES MARIA DEL PILAR HERNÁNDEZ AGUAS llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad CONCONCRETO S. A., para que se la condenara al pago, como consecuencia de su despido sin justa causa, de la indemnización correspondiente; la indexación de las sumas a que se condene incluyendo las consignadas en la Caja Agraria y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en la afirmación de que laboró para la demandada, mediante contrato escrito a término indefinido, entre el 3 de septiembre de 1985 y el 8 de julio de 1999, fecha en la cual fue despedida sin justa causa; que el 12 de julio de 1999 le pagaron la liquidación de prestaciones sociales, omitiendo el valor de la indemnización por despido injusto; que la demandada le ha consignado en la Caja Agraria, por concepto de indemnización la suma de $11.962.948.00, de la cual le descontó las sumas de $794.640.00, por concepto de retención en la fuente y $3.989.754.00 por autorización para cubrir préstamo de Carvajal Financiera; que en varias oportunidades ha reclamado a la empresa la copia de la liquidación de la indemnización por despido, sin lograrlo.

En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos del contrato de trabajo, las funciones de dirección, confianza y manejo cumplidas por la actora y el salario devengado; negó los hechos 5º y 6º por cuanto, adujo, ha sido la demandante quien no se ha prestado a convenir una forma de cancelación y afirmó que le ha cancelado por concepto de indemnización $11.989.754.00.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 8 de mayo de 2000 (fls. 120 a 126, C. Ppal.), declaró injusto el despido de la accionante y condenó a la demandada al pago de la indemnización correspondiente, de la cual, dedujo, solamente se le adeuda la suma de $6.382.216,60; negó las demás pretensiones e impuso costas parciales a la accionada.

Mediante providencia posterior, corrigió la condena por error aritmético, fijándola definitivamente en $8.567.173.30. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Cali, mediante sentencia del 19 de julio de 2000 (fls. 12 a 15, C. Tribunal), confirmó los numerales primero y cuarto del fallo recurrido, modificó el numeral segundo condenando al pago de $32.664.219.40 por concepto de indemnización por despido injusto y a la suma de $2.939.779.00 por concepto de indexación del valor de la indemnización por despido injusto.

Impuso costas a la empresa accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró “ Le asiste toda la razón a la recurrente al objetar la forma como el fallador de primera instancia efectuó la liquidación tomando solamente el 70% del salario percibido por ella, toda vez que el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1174 de 1991 determina en forma clara que la indemnización a que se refiere el art. 64 del C.S.T. por despido sin justa causa se debe liquidar con el salario integral convenido, lo cual es apenas lógico, pues esa indemnización se paga con el salario que devenga el trabajador al momento del retiro y así se denomine integral, ese es su salario mensual y de allí que se imponga establecer el valor real de la pluricitada indemnización teniendo en cuenta el tiempo de servicios de la actora –sic- fue de 13 años, 10 meses y 5 días y el salario percibido de $4.310.000.oo la cual arroja una suma de $80.293.699.40 y como en autos se ha acreditado el pago de $47.629.480.oo existe un excedente que la accionada adeuda a la actora en cuantía de $ 32.664.219.40 y no la suma encontrada por el a quo.

“ En cuanto a la indexación pretendida, no es cierto como se dice en la sentencia que no existe prueba en el proceso sobre la variación de índice de precios al consumidor, pues ella se allegó por petición del juzgado tal como reza en ese documentos (folio 119) pero ocurre que esa corrección no puede aplicarse a lo ya cancelado porque en ese certificado no se estableció la variación para cada fecha sino en forma general desde la de despido hasta el mes de abril del año que corre y que fue de 109, por lo cual se aplicará la corrección a la suma adeudada, siendo del orden de $2.939.779.oo, para un total adeudado a la accionante de $35.603.998.oo” (fls. 14 vto. y 15, C. Trib.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case el fallo acusado y, en su lugar, confirme el de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia.

CARGO UNICO Dice el recurrente que “El fallo recurrido dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 4o, 150 y 189, ordinal 11, de la Constitución Política, los artículos 15 y 18, incisos 2 y 3, de la Ley 50 de 1990 y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y aplicó indebidamente los artículos 1º del Decreto Reglamentario 1174 de 1991, 6º y 14 de la Ley 50 de 1990.

Asimismo aplicó indebidamente los artículos 1º, 19 y 50 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 178 del Código Contencioso Administrativo, 1613, 1614, 1615, 1617, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, aplicables ahora conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas en que la H. Sala funda la posibilidad de indizar las obligaciones laborales, puesto que en el presente caso no hay nada que indexar, como se verá oportunamente.” (fls. 11 y 12, C. Corte).

En la demostración aduce que admite todos los hechos que halló demostrados el sentenciador ad quem, pero que no acepta la tesis del Tribunal de liquidar el monto de la indemnización por despido con base en la totalidad de lo devengado por la actora y no en lo percibido por ésta como remuneración directa de sus servicios como lo ordena la ley, como pasa a demostrarlo.

“1- El artículo 4º de la Constitución Política proclama la supremacía de sus mandatos sobre cualesquiera preceptos de rango inferior. O sea que cuando una norma de estirpe menor choque contra textos constitucionales, la autoridad que conozca del caso respectivo (sea judicial o administrativa esa autoridad), debe aplicar preferentemente los principios de la Carta Política y descartar el precepto que los desconozca. ” (fls. 12, C. Corte).

Que el Presidente, en ejercicio de la potestad que le da el artículo 189, ordinal 11 de la Constitución Nacional, puede aclarar el sentido, desarrollar sus mandatos y facilitar el cumplimiento de la ley reglamentada, mas no rebasar el sentido y los alcances de la ley reglamentada, porque al hacerlo choca con la Constitución invadiendo la órbita del Congreso.

Seguidamente hace una comparación de los textos de los artículos 18, incisos 2 y 3 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1174 de 1991, los cuales transcribe, concluyendo así: “…, en síntesis, el artículo 18 de la Ley 50 distingue tajantemente y les da un claro tratamiento diferencial al salario integral propiamente dicho como remuneratorio de un servicio y al factor prestacional, como reemplazo, sustituto o reemplazo de las prestaciones sociales (que usualmente disfrutan los trabajadores), que no devengará o dejara de devengar quien pacte como empleado recibir un salario integral.

“ En cambio, el artículo 1º del Decreto 1174 de 1991, que pretendió reglamentar el aludido artículo de la Ley 50, mezcla o involucra en ‘una sola suma’ que el artículo 18, reglamentado, diferencia claramente, tal como ha quedado visto. O sea que el reglamento distorsiona, modifica o altera el prístino y clarísimo precepto legal, infringiéndole así de manera rotunda y meridiana y rebasando también de manera incontrastable el alcance que le otorga la Constitución Política a la potestad reglamentaria presidencial.

Invadiendo también la órbita propia y privativa del legislador como supremo hacedor de las leyes. “ Este desborde de la potestad reglamentaria por parte del artículo 1º del Decreto 1174 de 1991 quebranta manifiestamente el artículo 189, ordinal 11, de la Carta Fundamental y el artículo 150 de la misma Carta, que le atribuye genéricamente al Congreso la potestad o facultad de hacer las leyes.

“ Este quebranto normativo de máxima gravedad, por atentar contra la Ley de Leyes, conduce a que, conforme a lo estatuido por el artículo 4º de la propia Constitución, el mencionado artículo 1º del Decreto reglamentario 1174 de 1991 sea inaplicable y no pueda lícitamente aplicarse, por ser notoriamente inconstitucional e ilegal. Y conduce también a la aplicación plena del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que incuestionablemente se acomoda a los dictados de nuestra Carta Fundamental, así como también sucede con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, cuyos parámetros ya se determinaron.

“ Sin embargo, el fallo recurrido hizo todo lo contrario: aplicó el artículo 1º del Decreto 1174 (reglamento) y no el artículo 18 de la Ley 50 (norma sustancial de mayor alcurnia jurídica), comenzando a cometer así los desconocimientos normativos que el cargo le acusa. “ Los anteriores quebrantos normativos llevaron también al fallo acusado a dejar de aplicar el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que le enseñaba al sentenciador ad quem que las prestaciones sociales no son salario, lo que también es predicable al factor prestacional, anexo al salario integral, por las razones que ya se expusieron al principio.

Y condujo también al aludido fallo a aplicar indebidamente el artículo 6º de la Ley 50, que cuantifica en días de mero ‘salario’ y no de otros factores, el monto tabulado de las indemnizaciones por despido injusto, que calcula en proporción a la antigüedad del despedido, sin recordar tampoco el sentenciador que el artículo 14 de la Ley 50 solo –sic- califica como salario lo que el empleado reciba de su patrono, en dinero o en especie, como compensación o retribución ‘directa’ del servicio prestado.

“ Y como, según quedó visto, no hay lugar al reajuste de la indemnización por despido a favor de la demandante, es obvio que tampoco procede su indexación. ” (fls. 15, 16 y 17, C. Corte). LA REPLICA Se opone al cargo y dice que “En estricta técnica jurídica y de acuerdo al desarrollo que hace el recurrente del cargo, el Decreto Reglamentario 1174 de 1991, estaría violando la Ley 50 de 1990 y no la Constitución Política.

Es decir no hay infracción directa de las normas constitucionales como la acusa el cargo.” (fls. 23, C. Corte). Sostiene que el Tribunal aplicó la norma en cumplimiento del mandato constitucional de someterse al imperio de la ley, contenido en el artículo 230 de la Constitución Nacional. Que el Decreto 1174 de 1991 es legal conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, y como tal transcribe apartes de la sentencia de 17 de marzo de 1999, Radicación 10.864, de la cual se concluye que no se puede excluir el factor prestacional del salario integral para efectos de pagos de vacaciones e indemnizaciones, ya que dentro del mismo se incluyen conceptos prestacionales y salariales.

Termina la opositora afirmando que la interpretación dada por el Tribunal a la norma es la adecuada y no la que ensaya el recurrente. SE CONSIDERA Plantea la censura la inaplicabilidad del artículo 1º del decreto 1174 de 1991, porque, en su sentir, al reglamentar el artículo 18 de la ley 50 de 1990, contrarió su sentido al involucrar en una sola suma el salario integral propiamente dicho, como remuneratorio de un servicio y el factor prestacional, como reemplazo de las prestaciones sociales, de donde, al desbordar la potestad reglamentaria, dicha disposición quebranta manifiestamente los artículos 189, ordinal 11 y 150 de la Carta Fundamental.

No obstante el esfuerzo realizado por la censura para demostrar, en su particular exégesis, la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, no queda duda a la Sala, que la confrontación que propone es de rango legal y no de esa estirpe, puesto que la infracción a las normas constitucionales que pregona, es apenas derivada de la infracción a la ley, esto es, al artículo 18 de la ley 50 de 1990, toda vez, que, en su planteamiento, el desborde a la potestad reglamentaria por el ejecutivo, se produce como consecuencia del quebrantamiento de una norma legal de superior jerarquía y no una constitucional.

No puede perderse de vista que todo quebranto a la ley, supone indirectamente una violación a la Carta Fundamental, pues ésta es la fuente de validez de aquella. Ahora bien, dejado en claro lo anterior, el cuestionamiento a la legalidad del artículo 1º del decreto 1174 de 1991 por ser contrario al artículo 18 de la ley 50 de 1990, en torno al cual gira todo el ataque, no es materia del recurso extraordinario de casación, pues como ya tuvo oportunidad de manifestarlo esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2000 (rad. 13050), el control de legalidad de los actos administrativos como el presente es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A. y, por tanto, es a ésta exclusivamente a quien le compete determinar si dicho acto se ajusta o no a la ley.

Ahora bien, sobre la forma de colacionar el salario integral para efectos de la liquidación de otros derechos legales o convencionales no incluidos en su estipulación, es bueno recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia del 10 de agosto de 1998 (rad. 10799): “En lo que atañe a otra suerte de repercusiones, el tan citado artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en su ordinal 3, y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1174 de 1991, dispusieron que el salario integral ha de tomarse como base para la liquidación de las cotizaciones a la Seguridad Social y los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, así como también para efectos de las indemnizaciones previstas por el artículo 64 del C.S.T y la remuneración de las vacaciones, pero los aportes del SENA, ICBF y Cajas de Compensación se disminuirán en un 30%.

Consiguientemente, con fundamento en este enunciado que corresponde extender a falta de regulación, el salario integral debe colacionarse completo para efectos de la liquidación de otros derechos legales o convencionales no incluidos en la estipulación, a menos que, atendiendo los lineamientos del artículo 43 C.S.T, los contratantes convengan otra cosa.” Nuevamente, en sentencia del 17 de marzo 1999 (rad. 10864), frente al tema de la liquidación de las vacaciones, esta Sala ratificó la anterior posición, en los siguientes términos, que “mutatis mutandi”, resultan pertinentes para el caso de la indemnización por despido injusto: “Lo comentado no obsta para que la Corte en ejercicio de su esencial función de unificadora de la jurisprudencia nacional precise que en el evento del pago compensado por vacaciones a trabajadores que devengan salario integral, habrá de tenerse en cuenta la totalidad de la suma que este representa, sin descontar el llamado factor prestacional.

Y esto porque si bien es cierto que, como lo ha sostenido esta Sala, el salario al que se refiere el artículo 189 del C.S.T. es el último, ‘sin excluir, como es obvio porque la ley no lo hace, ninguno de los elementos que conforma el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo lo integran’, también lo es que tal disposición no puede aducirse para sostener que el factor prestacional hay que excluirlo para la compensación en dinero de vacaciones, so pretexto de su denominación y que con el se están solucionando créditos de naturaleza prestacional, ya que ello implicaría pasar por alto, que, como lo expresa el artículo 132, con el mismo, también, se retribuyen conceptos que por su naturaleza son salario, tales como ‘trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo’.

“De modo, pues, que para la Sala, la imposibilidad de determinar en el concepto genérico de lo denominado factor prestacional, cuál porcentaje del mismo corresponde a salario y cuánto a prestaciones sociales, es lo que permite aseverar que el querer del legislador es que las vacaciones de los trabajadores que devenguen un salario integral, tanto para su disfrute o compensación, sean reconocidas teniendo en cuenta la totalidad de tal remuneración, y esto es lo que explica que el aludido artículo 132 del código sustantivo del trabajo señaló expresamente en qué casos el factor prestacional debía tomarse aisladamente: ‘( ) El monto del factor prestacional queda exento de retención en la fuente y de impuestos’. ‘3.

Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social ni de los aportes al Sena, ICBF y Caja de compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán un treinta por ciento (30%)’. “Pero es que, además, el artículo 1º del decreto 1174 de 1991 también, de manera expresa, dispone que el salario integral, como suma única libremente convenida por escrito entre empleador y trabajador, es la base para la liquidación de la compensación por vacaciones, motivo por el cual menos fundamento jurídico le asiste a la tesis de que para efectos de mesurarla, en el caso de trabajadores regidos por la modalidad del salario integral, se debe dejar de estimar el denominado factor prestacional, pues hacerlo implicaría violentar la unidad de tal modalidad remunerativa, categóricamente protegida para esta clase de crédito en la norma precitada”.

Por lo tanto, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARIA DEL PILAR HERNÁNDEZ AGUAS a la sociedad “CONCONCRETO S. A.”.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario