CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Gustavo Medina Ortega Vs. Plaza & Janes Editores Colombia Ltda Rad. No. 15229. Gustavo Medina Ortega Vs. Plaza & Janes Editores Colombia Ltda Rad. No. 15229. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15229 Acta No. 15 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ. Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil uno (2001).

Resuelve la Corte el Recurso de Casación que interpuso el demandante GUSTAVO MEDINA ORTEGA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 9 de Octubre de 1998, en el juicio ordinario laboral que presentó el recurrente contra la sociedad PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA.

ANTECEDENTES GUSTAVO MEDINA ORTEGA demandó ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá a la sociedad PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA con el fin de que se condenara a ésta a pagarle los salarios y las comisiones adeudadas y, como consecuencia de ello, a reajustarle las cesantías y los intereses sobre las mismas, la prima legal del primer semestre de 1985 y las vacaciones.

Se reclamó también la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto y la pensión sanción. Para fundamentar sus pretensiones el accionante manifiesta que prestó sus servicios la sociedad PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA, desde el 16 de Septiembre de 1966 hasta el 31 de Julio de 1985, cuando se hizo efectiva la renuncia que presentara de su cargo el día 10 de Julio del mismo mes y año, obligado "por las circunstancias del mal ambiente que se le creaba en la empresa "; que al momento de su desvinculación de la demandada desempeñaba el cargo de GERENTE DE VENTAS; que su remuneración estaba constituida por comisiones equivalentes a un porcentaje del 3% sobre ventas, siendo su último salario promedio mensual de $326.355.oo.

Dice, igualmente, que la demandada para liquidarle las prestaciones sociales cuyo reajuste pretende no tomó el salario promedio mensual anteriormente señalado, sino el de $309.632.83, debido a que en el último mes de labores le liquidó las comisiones a que tenía derecho sobre un porcentaje del 2% y no del 3% como correspondía. La demandada al contestar la demanda solamente aceptó como cierto que el actor empezó a trabajar para ella como cobrador, respecto a los demás hechos de la demanda expresó que unos no eran ciertos y que los otros no le constaban.

Resaltó que la renuncia del trabajador no fue resultado de presión alguna de su parte. Propuso las excepciones de pago, dolo, mala fe, simulación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, transacción, conciliación extrajudicial, inexistencia de la obligación y compensación. En el curso de la continuación de la Tercera Audiencia de Trámite (flos. 131 a 132), por solicitud de la demandada, coadyuvada por el actor, se dispuso acumular a la presente actuación el proceso que se venía adelantando entre las mismas partes en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá. En este proceso se reclama, además de las pretensiones atrás relacionadas, la cancelación de comisiones no pagadas a la terminación del contrato de trabajo; las sumas descontadas, sin autorización, de los salarios y prestaciones sociales, durante la prestación del servicio y a la terminación de la relación laboral; y, el pago de los descansos en domingos y festivos, "en relación con el salario variable".

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 8 de Noviembre de 1993, condenó a la demandada a pagarle al actor la suma de $3.138.oo, por comisiones no canceladas, así como a reajustarle la cesantía, los intereses sobre esta, las vacaciones y la prima de servicios en las sumas que aparecen determinadas en dicha decisión; así mismo, impartió condena contra la accionada por $11.046.52 diarios a partir del 1 de Agosto de 1985 y hasta cuando se verifique el pago de las acreencias laborales anteriormente mencionadas.

De las demás peticiones de la demanda se absolvió a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia proferida el 9 de octubre de 1998 dispuso lo siguiente: "1. CONFIRMAR la sentencia apelada en el punto de salarios y comisiones adeudadas. "2. REVOCARLA en todo lo demás y en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

"3. COSTAS a cargo de la parte demandante." La anterior sentencia fue complementada por el Tribunal, a instancia de la parte demandante, el 30 de Junio de 2000 (Flos. 472 a 477), así: 1. ADICIONAR la sentencia proferida por esta Sala el 9 de octubre de 1998, en el sentido de ABSTENERSE de decidir sobre la petición de disminución de comisiones y CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en relación con las pretensiones de descuentos por deducciones o devoluciones sin culpa del trabajador, pago de dominicales y festivos y reajuste de prestaciones sociales. 2.Esta providencia hace parte de la sentencia proferida por esta Corporación el día 9 de octubre de 1998.

El Tribunal dedujo de los documentos que reposan a folios 207 a 217, contentivos de las comisiones pagadas al actor durante su último año de servicio a la demandada, que el salario promedio de éste en ese lapso fue de $309.632.83 y no de $326.355.oo como se afirma en la demanda. También expresó el Ad quem que de las pruebas practicadas en el proceso no afloraba que la demandada le adeudara suma alguna al actor por concepto de salarios o comisiones.

Por otro lado, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre el tema relacionado con la supuesta disminución en un punto - del 3% al 2% - del porcentaje de las comisiones a que tenía derecho el actor, porque consideró que tal pretensión no fue elevada por éste en las demandas presentadas ante los Juzgados 6° y 7° Laborales del Circuito de Bogotá. En lo que atañe a las supuestas deducciones y descuentos realizados al accionante de su salario y de sus prestaciones sociales, sin su autorización, estimó que estos no se encontraban demostrados y que, por el contrario, con el dictamen pericial practicado durante el curso del proceso (folios 277 a 278) se hallaba probado que tales reducciones era por conceptos de retención en la fuente, del ISS, de prestamos recibidos y de anticipos.

De otra parte, el Juzgador de Segunda Instancia estimó que no había lugar a reconocerle al actor pago alguno por concepto de los descansos en domingos y festivos, en relación con el salario variable, porque tal y como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia al referirse al artículo 177 del C.S.T. " en el sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado, es decir que cuando el trabajador obtiene su salario en al (sic) modalidad de sueldo fijo, en ese caso está incluido el pago de los descansos legales y por la misma razón si la remuneración es variable o combina uno y otro (sueldo mensual y porcentaje sobre ventas), deja por fuera al (sic) deuda por descansos en domingos y festivos".

Además, para el Tribunal lo convenido por las partes en el contrato de trabajo respecto a que el 75% de las comisiones cubriría el salario ordinario de lunes a sábado y el otro 25% el pago de los dominicales y festivos, pacto que afirma es perfectamente lícito, pues así lo ha dejado sentado la Jurisprudencia - cita en su respaldo la sentencia del 26 de Enero de 1972 -, es demostrativo que "dentro de lo remuneración sí se encontraba incluido el pago de los días de descanso obligatorio".

De otra parte, el Juzgador de Segunda Instancia con fundamento en la prueba documental que se halla a folios 38 (Carta de Renuncia) y 62 ("DOCUMENTO RELACIONADO CON UN ACTO DE MERA LIBERALIDAD PATRONAL"), la cual expresó le inspiraba mucha más credibilidad que los testimonios de JUAN ANTONIO GOMEZ CLAVIJO y MELQUISEDEC RAMIREZ MOJICA, toda vez que en ningún momento fue tachada ni redarguida de falsa, ni se probó que su producción hubiera estado afectada por algún vicio de la voluntad, concluyó que el retiro del actor no podía calificarse como un despido indirecto.

Por ello, denegó la indemnización por despido injusto y la pensión sanción impetradas por el accionante. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante. Con el mismo persigue que la Corte: “ case parcialmente la sentencia impugnada, y para que la H. Corte, como Tribunal de Instancia en relación con la de Primer Grado, resuelva: "1 Confirmar la sentencia apelada en el punto de salarios, comisiones y prestaciones, resolviendo: "PRIMERO: Que se condene a la Sociedad PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA. A pagar al demandante, Sr. GUSTAVO MEDINA ORTEGA, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 17.113.569 de Bogotá, las siguientes sumas de dinero y los conceptos que a continuación se indican: "a) CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M.L. ($487.098.40) por reajuste a la cesantía. "b) TREINTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA CENTAVOS M.L. ($34.096.90) por reajuste a intereses de cesantía;

"c) ONCE MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS M.L. ($11.324.54), por reajuste a vacaciones; "d) DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M.L.($3.138.oo) (sic) por comisiones no canceladas; "e) TRES MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS M.L. (3.138.oo) (sic) por comisiones no canceladas; "f) ONCE MIL CUARENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS M.L. ($11.046.52), diarios a partir del lo. de Agosto de (1.985) y hasta cuando se verifique el pago de las anteriores acreencias prestacionales y salariales a las que aquí se ha condenado, a título de indemnización moratoria, para en relación con la sentencia del Juzgado., revocarlo y, "SEGUNDO: Casar el Numeral 2o. para condenar también a la demandada a lo siguiente: "a) Al valor de los descuentos de comisiones, por concepto de préstamos o anticipos realizados al empleado, sin que se hubiese comprobado el valor de los préstamos ni la autorización para que se descontaran los anticipos, por valor de $582.481.oo para el último año. "b) Al valor de los descansos en domingos y festivos, correspondientes $773.256.40., ya que del promedio diario del último año sobre $331.395.60, que da $11.046.52, se deben pagar 52 domingos y 19 festivos para el último año "c) Al reajuste de la Cesantía, Intereses a Cesantía, Primas y vacaciones, en relación con las comisiones no pagadas y los descuentos por préstamos o anticipos que no fueron debidamente autorizados.

"d) A la indemnización por despido injustificado, por haberse presentado renuncia, por el incumplimiento de las obligaciones por parte del patrono y haber desmejorado, las comisiones de trabajo, por valor de $6.462.214.20, ya que le corresponde 585 días a raz (sic) de un salario de $11.046.52. "e) A la pensión sanción, por haberse operado despido indirecto por incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador y haberse desmejorado las condiciones de trabajo, después que el demandante cumplió más de 15 años de edad, para la época en que se comprueba por parte de él, haber cumplido 50 años de edad, a razón de las 19/20 partes sobre el valor de la pensión plena.

"f) A la indemnización moratoria, por no haberse pagado la totalidad de los salarios y prestaciones a la terminación del contrato es decir a partir del 1° de Agosto de 1985, no solo a razón de $11.046.52 diarios, sino al reajuste de ese salario en 104.60 de las comisiones no pagadas que fueron materia de la condena por parte del juzgado, lo mismo que de los otros salarios, sobre los cuales debe hacerse condena adicional, especialmente por los descuentos.

"TERCERO: Casarse en todas sus partes la sentencia complementaria dictada dentro del mismo proceso de fecha junio 30 del año 2000. "CUARTO: Condenarse en Costas a la demandada de Primera y Segunda Instancia." Con ese propósito formula un único cargo, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el cual fue replicado. Se acusa al Tribunal "por violación indirecta de la ley sustantiva, ocasionada por errores de hecho manifiesto, producidos por errónea y falta de apreciación de documentos auténticos y de la confesión, que lo llevaron a indebida aplicación de los Arts 1, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 27, 57 Numeral 4°., 59 Numeral 1°., 65, 127, 143, 149, 172, 176, 177, 249, 267, del Código Sustantivo de Trabajo;

Artículos 1° y 3° Ley 52 de 1975; del Art. 6° Literal h; Art. 7°. B. Numeral 6° del Decreto 2351 de 1965, aprobado como legislación permanente por la ley 48 de 1968; y de los Arts. 50, 60, 61, 147 del Código de Procedimiento Laboral y también violación medio de los Arts. 244, 246, 252, 253 del C. de P.C." También se denuncia que el Tribunal infringió el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, los artículos 5° Literal h y 8° del Decreto 2351 de 1965 y los artículos 9°, 59 numerales 5° y 6°, 186 y 306 del C.S.T., pero no se señala la modalidad de violación de tales disposiciones.

En la demostración del cargo se dice: "1— No dar por demostrado estándolo, que el salario correspondiente a las comisiones del demandante durante el último año fue de $331.395.60 mensuales por ventas directas o sea $11.046.52 diarios, y dar por demostrado sin estarlo que el salario promedio, fue de $309.632,93, que no fue el real. "Esta situación queda perfectamente clara, pues el juzgado apreció debidamente los comprobantes de pago y las ventas realizadas, que obran a folios 205 a 217, manifestándo (sic) que ellas arrojan un total de $3.976.746.oo que dividido entre 12, da un promedio mensual de $331.395.50, suma ésta que ha debido ser tenida por la demandada para efectos de la liquidación correcta de las liquidaciones del demandante, y no la de $309.632.93, partiéndo (sic) de esta premisa, opera el reajuste que es de $25.802.74, por lo que la cesantía deberá reajustarse en la suma de $487.098.40; los intereses de cesantía en $34.096.90, por vacaciones $11.324.54 y por prima de servicios la suma de $12.628.75, descontado lo cancelado por la accionada, folio (210) (sic).

"Los comprobantes de pago de comisiones hechas al demandante son documentos auténticos, que provienen de la demandada, y aparecen perfectamente determinados en los folios 205 a 207. "El error de hecho es manifiesto, ya que como se expresó directamente por el juzgado, bastaba simplemente en hacer una suma y dividir por 12 para obtenerse el promedio mensual de $331.395.50, lo que daba un promedio diario de $11.324.54.

"Estas sumas, que acreditaban el real salario del último año, fueron las demostradas dentro del proceso, con los comprobantes de pago provenientes de la demadada que obran a folios 205 a 217. "La situación es tan clara, que el mismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, (sic) en el fallo de 9 de Octubre de 1999, expresamente dijo en su parte resolutiva: "1.CONFIRMAR la sentencia apelada en el punto de salarios y comisiones adeudadas.

"Esta confirmación que hizo el Tribunal, sobre salarios y comisiones, no fue materia de Casación, por la demandada, y es entonces una ley del proceso inamovible y no se puede modificar en Casación, lo relacionado con lo adeudado por salarios y comisiones. "En consecuencia, tiene que aceptarse, como lo hizo el Tribunal, que el último salario fue de $331.395.50 y el último promedio diario $11.324.54, no quedando ninguna duda, en cuanto a las condenas del numeral 1°. literales a) a f), de la Sentencia del Juzgado del 8 de Noviembre de 1993.

"Por eso la Corte, tiene que confirmar ese Numeral l°. del Fallo del Tribunal del 9 de Octubre de 1998; y revocar el numeral 2o. que es contradictorio e ilegal al igual que el Numeral 3o., para proferir las otras condenas consecuenciales de esos salarios y comisiones, y condenar en Costas de la Primera y Segunda Instancia a la demandada. "Fuera de eso quedaron perfectamente comprobadas, las comisiones que obran a folio 289 a 290, que fueron verificadas directamente por el Juzgado, y en donde se acredita que se quedaron debiéndo (sic) comisiones al demandante, por valor de $3.000.oo por ventas realizadas, por $100.000.oo por JOSE ANTONIO DE SOTO y por la venta al Colegio ENRIQUE OLAYA HERRERA por $4.600.oo cancelada el 15 de Agosto de 1985 de la cual correspondían al demandante $138.oo.

"En esta forma no queda ninguna duda que, si se quedaron debiendo comisiones al actor, que tenían que haberse tenido en cuenta para el reajuste de las prestaciones y para la condena de la indemnización moratoria. "2- No dar por demostrado estándolo, que se quedaron debiéndo (sic) comisiones al demandante, por haberse pagado al 2%, cuando la comisión a que tenía derecho, era del 3% sobre las ventas mensuales, y que al empleado se le hicieron descuentos por préstamos y anticipos no probados y sin autorización expresa de él. "Aparece como prueba dentro del proceso las facturas y las comisiones liquidadas de 1982 a 1985, que obran a folio 181 a 217 y a folios 218 a 220, que demuestran que al actor, el 3% sobre ventas, a que tenia (sic) derecho, solo se le reconoció hasta el valor de ventas de $l0.000.000.oo, y que la facturación que pasaba de ese valor, solo se le liquidaba, con un 2%, quedándo (sic) faltando en consecuencia un 1% que es la comisión que se reclama.

No aparece ningun (sic) convenio o modificación del contrato, que permita esa rebaja al 2% de las comisiones, y no tiene ninguna lógica lo realizado por el empleador, de rebajar las comisiones cuando las ventas se aumentaban de $l0.000.000.oo, pues tratándose de una remuneración por resultado el Empleador se beneficiaba con mayores ventas y no podía entonces rebajar un 1% a las comisiones cuando las ventas sobrepasaban los citados $l0.000.000.oo, la relación son las mismas comisiones pagadas y los totales de facturación y en consecuencia, tenía que haberse producido condena, por la comisión del 1% que se reconoció por debajo del 3% que era la retribución, a que tenía derecho el actor.

"El Tribunal para no condenar dice que no hay prueba de esos pagos menores, pero esto sí esta acreditado, pues esas comisiones solo al 2%, en vez del 3%, sí se encuentran en los documentos de Folios 205 a 217, pues en las órdenes de pago siempre figuran los descuentos o anticipos de cada mes, sin que haya prueba de las sumas prestadas o anticipadas, no existiéndo (sic) por el contrario ningún documentos (sic) que autorice el préstamo o anticipo, ni la autorización expresa, para que se hagan esos descuentos, existiéndo errónea apreciación y teniéndose que fulminar la condena.

"A folios 205 a 217, encontramos que al haberse pagado solo el 2% en vez del 3%, se quedó debiéndo (sic) al demandante, lo siguiente: "En Agosto de 1984 $55.036.50 "En Octubre de 1984 $68.481.50 "En Noviembre de 1984 $76.128.50 "En Diciembre de 1984 $18.594.00 "En Febrero de 1985 $ 6.981.50 "En Abril de 1985 $31.139.50 "TOTAL $256.361.50 "En consecuencia se dejaron de pagar $ 256.361.50, en total, que representan un promedio mensual de $21.363.45 y diario de $712.11.

"En los mismos comprobantes de folios 205 a 217, se cuentran (sic) las deducciones que se hicieron al demandante, que se imputaron como préstamos o anticipos, pero que no hay prueba de ello, ni existe autorización expresa del Trabajador. "Estos descuentos son: "Agosto de 1984 $93.562.oo "Septiembre de 1984 $78.932.oo "Octubre de 1984 $77.840.oo "Noviembre de 1984 $81.703.oo "Diciembre de 1984 $ 7.100.oo "Enero de 1985 $22.921.oo "Marzo de 1985 $42.780.oo "Abril de 1985 $73.698.oo "Mayo de 1985 $53.200.oo "Junio de 1985 $ 786.oo "Julio de 1985 $49.959.oo "TOTAL $582.481.oo "En consecuencia se dejaron de pagar $ 582.481.oo, en total, que representan un promedio mensual de $48.540 y diario de $1.618.oo.

"Estos salarios, que tienen que ser reconocidos, deben influir en la liquidación de la Cesantía, los Intereses a la Cesantía, las Primas, las Vacaciones y también para el reconocimiento de la indemnización moratoria, por no haberse pagado la totalidad de los salarios y prestaciones, a la terminación del contrato de trabajo, como lo ordena el Art—65 del C.S.T. "3- No dar por demostrado estándolo, que el Empleado tiene derecho a los descansos en domingos y festivos en relación con el salario variable, de conformidad con los Arts—172, 176 y 177 del C.S.T. "Tanto el juzgado como el Tribunal, analizaron el contrato de trabajo de folio 20 del cuaderno No.2, diciéndo (sic) que se pactó una comisión descriminada dentro de la cual el 75% es para cubrir el salario ordinario de lunes a sábado y el 25% restante para el pago de los dominicales y festivos.

"Se dice que la convención en nada contradice la legal prevista en la ley, pues como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, la estipulación de un porcentaje de comisión como remuneración variable y otro de los descansos dominicales no pugna con ningún precepto sustantivo laboral, el que las partes fijen como remuneración del trabajo un porcentaje de las comisiones y bonificaciones retributivas del mismo siempre que no resulten inferiores al mínimo legal, que ninguna norma sostiene la Corte, obliga a que sea el 100% del porcentaje sobre el valor de lo vendido lo que remunera el trabajo del agente vendedor, por lo cual es lícito el contrato que se analiza cuando estipula un tanto por ciento de un porcentaje sobre las ventas, como el salario variable del trabajador.

"A este contrato, se le díó una errónea apreciación, por cuanto la conclusión, no es cierta ni verídica, por las siguientes razones: "1— Se trata de un contrato suscrito el 15 de Enero de 1967, es decir 19 años antes de la terminación del contrato de trabajo, y en donde aparece como remuneración un 21% sobre el importe nato (sic) de las ventas a crédito confirmadas, como mínimo, pues hay otros porcentajes mayores, y ésta no era la comisión a que tenía derecho el demandante que era del 3%.

"2— Cuando el demandante pasó a ser Gerente de ventas de Bogotá, se cambió la remuneración reconociéndole un 3% no sobre las ventas que él hiciera sino sobre las totales que se realizaran en la ciudad de Bogotá. "Al cambiarse el cargo, y pagarse el 3% sobre las ventas hasta $10.000.000.oo y 2% para las mayores de esa suma, no se fijó ningún porcentaje para domingos y festivos, y en consecuencia se incurrió en errónea apreciación al decir que el 25%, que se pactó para el 21% sobre ventas y más, tenía que aplicarse en el nuevo cargo, sin que se hubiese suscrito nuevo contrato, ni apareciera la fijación de un porcentaje sobre la comisión, para domingos y festivos.

"3— El contrato que se pactó para 1967, en ninguna parte aparece una fijación de porcentaje, para DESCANSOS EN DOMINGOS Y FESTIVOS, que es lo que se reclama en este proceso y en consecuencia se incurrió en un error grave al concluir, que esos descansos en domingos y festivos, se pagaban con una pactación que en realidad no los incluía. "4— Los domingos y festivos, son una figura jurídica, totalmente distinta a los DESCANSOS EN DOMINGOS Y FESTIVOS, que se refiere a un pago, para unos días que no se trabajan, y que están perfectamente identificados en los Arts—172, 176 y 177 del C.S.T. "Los domingos y festivos, son una cosa totalmente distinta de los descansos en esos días, y se referían al trabajo en esos días, y en consecuencia al no haberse puesto que ese porcentaje, era para los descansos en domingos y festivos, se quedaron debiéndo (sic) esos descansos, y tenía que fulminarse condena, por esos valores.

"El error grave, es de bulto, pues la Corte se ha referido a porcentajes que se pactan para descansos en domingos y festivos, pero en este caso como no se combino (sic) eso, sino simplemente se dijo para DOMINGOS Y FESTIVOS, esos descansos no han sido pagados, y obligatoriamente tienen que ser materia de la condena. "Se incurrió en errónea apreciación, de los documentos que comprenden los pagos de comisiones de los tres últimos años, al no haberse dado por comprobado, que se dejaron de pagar, los descansos en domingos y festivos, pues de una simple operación aritmética se tenía que establecer los valores de esos descansos en domingos y festivos, sacándose el promedio diario de lo pagado por comisiones, y multiplicándose por los 52 domingos y los 18 festivos de los tres últimos años.

"Así vemos que en el último año, sé devengó comisiones por $331.395.60 mensuales, por solo las ventas realizadas, lo que dá un promedio diario de $11.046.52, con el cual debe pagarse 52 domingos y 18 festivos, para un total $773.256.40. "Para los dos años anteriores de Julio de 1982 a julio de 1984, se debe hacer las (sic) misma operación aritmética, sacándose los promedios anuales y el diario de cada mes, para multiplicarse por los 18 festivos y los 52 domingos.

"Estos dominicales y festivos, que constituyen salarios, tienen que tenerse en cuenta para los reajustes de cesantía, intereses a la cesantía, primas, vacaciones y la indemnización moratoria. "El contrato de trabajo se apreció erróneamente, porque el se refería a un convenio de 1977, en calidad de vendedor, cuando devengaba como mínimo el 21% de las ventas y que no se refirió a descansos en domingos y festivos.

"Para el Gerente, el período de ventas; en donde devengó el 3% y el 2%, también se incurrió en errónea apreciación del contrato y de las comisiones de pago, pues no aparece ningún porcentaje para descansos en domingos y festivos, especialmente para los tres últimos años, en que se pagaron porcentajes del 3% hasta $10.000.000.oo y el 2% sobre las sumas que excedieron ese valor.

"La Corte ya sentó jurisprudencia, en el sentido de que el valor de los descansos en Domingos y festivos, se pueden sacar de la remuneraciones mensuales o anuales, y en el expediente, estén detalladas las retribuciones por comisiones de los tres últimos años a folios 186 a 217. "Estas condenas por descansos en domingos y festivos, tiene que tenerse en cuenta, para el reajuste de cesantía, intereses a la Cesantía, Primas de Servicio, Vacaciones y la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de salario (sic) a partir del 31 de Julio de 1985.

"4— No dar por demostrado es tándolo, que el contrato de trabajo terminó por incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador y por desmejoramiento de las condiciones de trabajo, habiéndose presentado, un despido indirecto, que obliga a la demandada al pago de la indemnización por despido y al reconocimiento de la pensión sanción, para cuando el demandante acredite haber cumplido 50 años de edad o a partir de la fecha de la terminación del contrato de trabajo que fue el 31 de Julio de 1985, a razón de las 19/20 partes, en relación con la pensión plena que le correspondería, ya que solo trabajó 19 años.

"En realidad aparece en el expediente, una carta de renuncia, que fue tenida en cuenta por el Juzgado y el Tribunal, que obra a folio 56, pero no se estudiaron las circunstancias, que obligaron al trabajador a ella, por el incumplimiento de las obligaciones del empleador y el desmejoramiento en las condiciones de trabajo. Por eso, se presentó errónea apreciación de la carta que aparentemente contenía una renuncia pero que en realidad configuraba un despido indirecto.

"Las pruebas erróneamente apreciadas, para no aceptar el despido indirecto, fueron las siguientes: "a) Las publicaciones o avisos de prensa hechos por la demandada de 30 de Mayo de 1965 página 6a.; el de 13 Junio de 1965 página 138 y 14 de Junio de 1965 página 6D. "En estos avisos se requieren vendedores profesionales para comercializar obras editadas por PLAZA Y JANES, ofreciéndose condiciones más beneficiosas, y en donde se informa un sistema de ventas dirigido por JOSE ANTONIO DE SOTO.

"b) La comunicación de 18 de Junio de 1965 dirigida por el Demandante a JUAN IGNACIO FRAYLE en que se manifiesta el desacuerdo por los avisos publicados en la prensa, ya que lo que se pretendía era formar un Departamento de Ventas paralelo al ya existente, y se hacía notar que se deterioraban las relaciones laborales entre el mentado Gerente y el señor GUSTAVO MEDINA ORTEGA, y el deterioro a grandes pasos, poniéndose de presente varias situaciones de desautorización. "En la misma comunicación, se deja la inconformidad por la reducción de las comisiones pactadas con los vendedores, con los Jefes de Grupo de Ventas y con el mismo Gerente de Ventas que en su caso se redujeron las comisiones del 3% sobre ventas mensuales, disminuyéndose en un 1% al reconocerse sólo un 2% cuando venía devengado el 3%.

"También se reclamó sobre el retiro de todo el personal del Departamento de Ventas y buscarse el del Demandante ya que se desmejoraba la situación al sacar del mercado ciertas obras de la Editorial como es el caso de, que tenía una gran salida y que habiéndo (sic) una existencia mas que suficiente en las bodegas de la demandada, se retiraba del mercado sin razón alguna, con notable perjuicio para los intereses del Demandante y de todo el personal de ventas.

"También se encuentra que la demandada a pesar de haber conseguido la autorización para el pago de la Cesantía parcial al Autor mediante Resolución SC—4416 del 3 de Junio de 1985 por la suma de $1.748.000.oo, solo vino a cancelarse hasta el 18 de Junio del mismo año, por sólo $700.000.oo. "También se apreció erróneamente, la comunicación de 19 de Junio de 1985, de los Jefes del Departamento de Ventas quienes también manifestaron el desacuerdo por la disminución de los alicientes para los vendedores, (caso de las rifas trimestrales), la recogida de obras de combate en materia de ventas, caso de las nuevas maravillas del saber, la demora en sacar a la venta obras nuevas, ( como DECENIUM—SONOBOX), que además estaban ofreciéndo (sic) como gancho para tener nuevos vendedores mediante los avisos de prensa mencionados, la reducción del 3% al 2%.

"También se dió errónea apreciación a la comunicación del 24 de Junio de 1985, que envió el Gerente al demandante un memorando en el cual le imputa falsamente a él el cargo de haberse adherido al paro cívico efectuado en el País el 26 de Junio de ese año y como si no fuera suficiente se le endilga el cargo de haberse permitido que en tal fecha no se hicieran presente en la Empresa ninguno de los vendedores.

"En la misma forma, no estimo (sic) debidamente y se díó errónea interpretación a la comunicación de 26 de Junio de 1985 en donde se dirige al demandante el señor JUAN IGNACIO FRAYLE GIL, informando que los nuevos equipos de vendedores no pueden entrar a funcionar “salvo que se acepte la escala de comisiones que se acordó en marzo pasado”.

"En esta forma, en pocas palabras, se decía que si no se aceptaba la rebaja en el monto de las comisiones, no había mas trabajo y se terminaba el contrato. "Todos estos documentos acreditan, que hubo incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador; y que se desmejoró la situación de la prestación del servicio, teniéndose que concluir, que hubo un despido indirecto, con la supuesta renuncia del empleado.

"El Tribunal analizó las declaraciones de JUAN ANTONIO GOMEZ CLAVIJO, MELQUIZEDE RAMIREZ MOJICA y LOCADIO ALFONSO MORALES MAHECHA, concluyendo que si había habido desmejoramiento e incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, pero no condenó diciéndo (sic) que, existía una carta de renuncia, que le quitaba el valor a esas declaraciones.

Aunque la prueba testimonial no esta (sic) dentro de las enumeradas para causar los errores de hecho en Casación, sí debe tenerse en cuenta en este caso, como complemento de los documentos auténticos erróneamente apreciados, para concluirse por parte de esa H. Corte, que lo que realmente ocurrió, fue un despido indirecto, que obliga a todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones como sí hubiera sido un despido injustificado al tenor de los Arts—7o. y 8° del Decreto 2351 de 1965.

"Lo que prima en el derecho laboral es la realidad, que fue el despido indirecto, no dando valor a la renuncia. "VIOLACION DE LA LEY SUSTANTlVA "La H Corte Suprema de Justicia, ha definido que una disposición legal sustantiva se aplica indebidamente, cuando se absuelve con base a ella, por no haberse establecido los hechos que corresponden a la hipótesis normativa presentada en la misma, hallándose estos demostrados o cuando se deja de reconocer derechos al no haberse dado por establecidos, cuando en realidad sí existieron, esos derechos, como en este proceso.

"Esto es precisamente lo que sucedió en este proceso, ya que: "Al no haberse reconocido los salarios que realmente le correspondían al Trabajador, que estaban acreditados, no se reconoció el reajuste de salarios dándose indebida aplicación a los Artículos 27 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo, e igualmente por las deduccciones (sic) por anticipos o préstamos que no aparecen comprobados y se hicieron sin autorización del actor.

"Al no haberse reconocido la Pensión Sanción, se violaron los Artículos 267 del Código Sustantivo de Trabajo y el Artículo 8°. De la Ley 171 de 1961. "Al no haberse reconocido los descansos en domingos y festivos sobre el salario variable, ya que en realidad no hubo pactación (sic) de esos descansos en relación con las comisiones del 3% y 2% como Jefe y Gerente de ventas, se violaron los Arts-172, 176 y 177 del Código Sustantivo de Trabajo.

"Al no haberse reconocido el despido injustificado, se violaron los Artículos 7°. y 8° del Decreto 2351 de 1965, ya que se operó un despido indirecto y tenía que pagarse la indemnización por ese despido. "Al no haberse reconocido los descansos en domingos y festivos sobre el salario variable se dió indebida aplicación a los Artículos 172, 176 y 177 del C.S.T., e igualmente se dejaron de pagar Cesantía, Intereses a Cesantía, Primas, Vacaciones e Indemnización Moratoria, violándose los Arts—249, 186, 306 y 65 del C.S. de T. "Al no haberse reconocido la indemnización moratoria, por el no pago total de los salarios y prestaciones a la terminación del contrato, se dió indebida aplicación al Art—65 del C.S.T. "Por los errores de hecho manifiesto que se incurrió, fuera de las normas citadas a las cuales se les dió indebida aplicación, también se citan como violadas las siguientes normas sustantivas.

"El Art—l°. del C.S.del T., al no haberse tenido en cuenta la finalidad primordial de el, que es la de lograr la justicia de las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores entre un espíritu de coordinación y equidad social, al desconocerse acreencias laborales que le correspondían al demandante. "Los Arts— 13 y 14 del C.S.T. al no contemplar que estas normas son el mínimo derecho y garantías, no pudiendo ser variadas por las partes, y mucho menos por el Tribunal al proferir el fallo.

"Especialmente se violó el Art—l4 del C.S.del T., que establece que las disposiciones legales que regulan el Trabajo humano son de órden público y por consiguiente las prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. "Se violó el Art—l8 del C.S.del T., que ordena que para su interpretación debe tenerse en cuenta su finalidad, exprezada (sic) en el Art—lo, y el Art—21 del mismo Código que obliga que cuando hay normas dudosas o incongruentes debe dársele la interpretación más favorable al trabajador, y en este caso se exigieron requisitos que no contemplaba ni el fallo ni la Ley.

"Se violaron los Arts—22, 23, 24 del C.S.del T., que definen el contrato de trabajo, los elementos esenciales de el y establecen la presunción de la existencia de dicho contrato con la sola prestación del servicio. El contrato de trabajo venía vigente y se continuaron prestando los servicios, del Art—24 del C.S. del T. Debe recalcarse que el Art— 23 No. 2o., establece, que una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

"Se violó el Art— 27 del C.S. - del T., que determina que todo trabajo dependiente debe ser remunerado y el 127 que determina los elementos integrantes del salario. El Tribunal, dijo que el salario y las condiciones reconocidas por el Juzgado eran las verdaderas, y por eso. confirmo (sic) estaba de acuerdo con el cargo desempeñado, pero no tuvo en cuenta el salario el salario (sic) aceptado por el Juzgado, de $331.395.60, mensuales y $11.046.52 diarios, salario que despues (sic) se varió violándose los art. 27 y 127 del C.S.del T. "Se violó el Art—57 Numeral 4o. del C.S.del T., que fija como obligación especial del Empleador "Se violó el Art—65 del C.S. del T., que establece la indemnización moratoria, cuando a la terminación del contrato de trabajo no se paga la totalidad de los salarios y prestaciones.

"Se violó el Art—143 del C.S de T., que determina que a trabajo igual salario igual, ya que al trabajador se le hicierón (sic) descuentos, e inclusive se le rebajo la comisión del 3% al 2%, en las ventas superiores a $ 10.000.000.00. "Se violó el Art—149 del C.S. de T., ya que al empleado, si se le hicierón (sic) descuentos, por anticipos o préstamos, que no aparecen comprobados, pues el Actor no reconoció los anticipos o préstamos, ni autorizó los descuentos.

"Se violó el Art—249 del C. S. de T., ya que este establece el Auxilio de Cesantía, que no fue reconocido totalmente al empleado, al habersele (sic) liquidado con un salario interior al que correspondía y tenersele (sic) que reajustar esta prestación, de conformidad con el salario que correspondía al cargo; sin descuentos y con los salarios, que no fuerón (sic) tenidos en cuenta.$773.256.40 "Se violó el Art—267 del C. S. de T., al no habersele (sic) reconocido al demandante la Pensión Sanción establecida para cuando se prestan los servicios por más de 15 años, hay despido injusto, violandose (sic) también el ART. 8 de la Ley 171 de 1.961, al no haberse reconocido, la pensión sanción. "Se citaron como violados los Arts—172, 176 y 177 del C.S. del T., por no haberse pagado al Empleado el valor de los descansos en domingos y festivos, sobre el salario variable, el Juzgado y el Tribunal dieron validez a pactación del 25% para el pago de domingos y festivos o trabajo en domingos y festivos, pero al no haberse convenido porcentaje para pago por descansos en domingos y festivos sobre el salario variable, se tenía que fulminar la condena, con mayor razón cuando el Tribunal, se acepto (sic) un convenio de 10 años atrás cuando el actor era vendedor y ganaba como mínimo el 21 % de las ventas, y no se refería en nada al 3% y 2% para la época en que el demandante fue gerente en la ciudad de Bogotá. "Si ese convenio se hubiese pactado cuando el demandante desempeñaba las funciones de Gerente de ventas en Bogotá, con el 3% de las ventas totales, podía tener validez, pero siempre y cuando se digera, (sic) que el 25% era para pago de DESCANSOS domingos y festivos sobre el salario variable.

Como se encuentra en le (sic) contrato errónamente (sic) apreciado, ese pacto, no tiene ninguna válidez (sic). "También se citan como violados el Art— 5°.. Literal h, Art— 7o.— B. Numeral 6°. del Decreto 2351 de 1965, como técnica de Casación, ya que aunque no contemplan normas sustantivas, sí establecen la facultad, para terminarse el Contrato de Trabajo por voluntad de las partes y en especial, para los casos en que el Empleador no esta (sic) cumpliéndo (sic) con las obligaciones legales, produciéndose así, un despido indirecto, que en este caso fue invocado por el empleado.

"Finalmente se citó como violación medio, las normas adjetivas que regulan, las pruebas, que fueron erróneamente apreciadas, como las pruebas documentales que fueron erróneamente apreciadas, que son los siguientes artículos, 50, 60, 61, y 147 del Código de Procedimiento Laboral y los Artículos 244, 246, 252 y 253 del C.P.C. "CONCLUSION "En conclusión por la errónea apreciación, de los documentos detallados y auténticos; quedó acreditado que el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá incurrió en errores de hecho manifiestos que lo llevaron a indebida aplicación de las normas sustantivas citadas en el cargo, y también citadas en el Título Violación de la Ley Sustantiva y en consecuencia esa H. Corte, debe Casar parcialmente los dos Fallos emanados por el Tribunal, ya que tiene que confirmar el Numeral lo. del 9 de Octubre de 1998, y como Tribunal de Instancia, en relación con la Sentencia del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, y adicionar las condenas solicitadas en el Capítulo, Alcance de la Impugnación, revocándose también los Fallos del Tribunal, en cuanto a la condena de Costas, para condenar a la demandada PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA. a las Costas de Primera y Segunda Instancia".

El opositor, por su parte, sostiene que el cargo no está llamado a prosperar porque adolece de deficiencias técnicas que impiden su estudio. Pero, de otra parte, afirma que de entrarse a examinar la acusación se vería que el recurrente no demostró los errores de hecho que le endilgó al Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la oposición cuando deja entrever que el alcance de la impugnación resulta insuficiente, confuso y contradictorio, pues, por una parte, se pide a la Corte que se case parcialmente la sentencia acusada, pero sin precisar de manera clara en qué sentido, y, por otro lado, se le solicita que se case íntegramente la sentencia complementaria dictada el 30 de Junio de 2000, que hace parte de la esencia misma del pronunciamiento acusado, sin señalar tampoco cuál debe ser la actuación consecuencial de la Corporación al fungir como sentenciador de instancia; y aun cuando pudiera superarse esa deficiencia, se tiene que una de las formas como se pretende que la Sala proceda en sede de instancia, esto es, que se reitere la confirmación impartida por el Ad quem en el punto de salarios, comisiones y prestaciones, es contradictorio, ya que se busca que se case el fallo del Juez de la Apelación con el fin de confirmar lo que ya se encuentra confirmado.

Y, como lo ha expresado la Corte en muchas ocasiones, el alcance de la impugnación por ser el petitum de la demanda de casación debe ser fijado por el recurrente de manera clara y precisa, sin que sea permitido a la Corte ampliarlo o modificarlo oficiosamente, dado el carácter riguroso y eminentemente dispositivo del recurso de casación. De otra parte, se tiene que en la acusación se plantea un caso de violación medio, lo que, en estricto rigor, significaría, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte, que la infracción de los preceptos de naturaleza sustancial denunciados fue consecuencia del quebrantamiento primigenio de las normas procedimentales del ordenamiento adjetivo civil que se enuncian en la proposición jurídica, - a las que acude la censura sin invocar el artículo 145 del C. de P.L.-, es decir, que estas disposiciones reguladoras del procedimiento fueron el instrumento o vehículo que condujeron al Tribunal a la violación de las reglas legales que consagran los derechos subjetivos reclamados por el actor; sin embargo, durante el curso de la demostración del cargo ninguna explicación se da en cuanto al porqué el Juzgador de Segunda Instancia a través de la vulneración de los artículos 244, 246, 252 y 253 del C. de P.C. alcanzó a infringir los preceptos legales contentivos de los derechos sustanciales aquí pretendidos por el accionante.

Ahora, no obstante haberse escogido por el censor la vía indirecta para atacar la sentencia acusada y expresarse por éste que los yerros fácticos que se le atribuyen al sentenciador de segundo grado provienen de la errónea " y falta de apreciación de documentos auténticos y de la confesión", en la demostración del cargo no aparece definido cuáles fueron las pruebas analizadas equivocadamente por el Juzgador y cuáles las que no fueron objeto de estimación por parte de éste, ni cuál fue la actitud adoptada por el sentenciador frente a la "confesión enunciada" al inicio del planteamiento de la acusación, y, mucho menos, se vislumbra en el desarrollo de la acusación un enfrentamiento objetivo entre el contenido de las pruebas que se alcanzan a mencionar y lo extraído exactamente de las mismas por el Tribunal para demostrar los desatinos denunciados y la incidencia de estos en los soportes del fallo censurado, sino que lo denotado a través de toda la demostración del cargo es que el recurrente pretende anteponer a la valoración sobre las pruebas efectuada por el Ad quem su propio análisis probatorio, el cual no solo efectúa al estilo de un alegato de instancia sino que lo basa en gran parte en suposiciones y deducciones personales y haciendo constante referencia a las conclusiones probatorias del Juez de Primera Instancia, siendo que en casación lo que se enjuicia es la legalidad de la sentencia del Sentenciador de Segundo Grado y no la de su inferior.

Y tiene dicho la Corte que cuando un cargo se propone por la vía del error de hecho, es deber ineludible del recurrente no solo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en ellas, precisando con toda claridad lo que aquellas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dicho elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas.

Además, contrariando el principio de que a través de la vía indirecta solamente pueden cuestionarse los fundamentos de hecho sobre los cuales se basa la sentencia cuya presunción de legalidad se pretende destruir, aborda aquí también el cuestionamiento de asuntos de contenido sustancialmente jurídico, tales como el relacionado con la ilegalidad en sí misma de la sentencia acusada por la contradicción de su parte resolutiva; la intangibilidad de la sentencia atacada en lo que no fue recurrido en casación por su contraparte; la distinción jurídica entre "domingos y festivos" y " DESCANSOS EN DOMINGOS Y FESTIVOS"; el atinente a si el empleado que recibe salario variable tiene o no derecho a la remuneración de los descansos en domingos y festivos; el concerniente a si el valor de los descansos en domingos y festivos se pueda extraer de las remuneraciones mensuales y anuales y el que toca con la validez legal del pacto realizado por las partes en torno a qué porcentaje de las comisiones remuneraría los domingos y festivos.

Estas falencias técnicas, aun cuando no son las únicas que presenta el cargo, si son suficientes para desestimar el mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 9 de Octubre de 1998, adicionada el 30 de Junio de 2000, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la sociedad PLAZA Y JANES EDITORES COLOMBIA LTDA. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 35