CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 15.227 P/. Francisco Caro Torres D/.Homicidio Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 15.227 P/. Francisco Caro Torres D/.Homicidio Corte Suprema de Justicia Proceso No 15227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 58 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado FRANCISCO CARO TORRES, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Cartagena en mayo 29 de 1.998, por medio del cual confirmó el que en primera instancia profiriera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad en agosto 19 de 1.997, condenando a dicho acusado a la pena principal de 27 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de diez años y a pagar, como indemnización de perjuicios, el equivalente en moneda nacional a 100 gramos oro, por hallarlo responsable de la comisión del delito de homicidio simple de que fuera víctima Jesús Eduardo Martínez Tique.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En horas de la tarde del 4 de julio de 1.993, en el Municipio de Villanueva (Bolívar), Francisco Caro Torres (alias el Negro Caro o Pacho Caro), disparó su arma de fuego contra Jesús Eduardo Martínez Tique causándole la muerte. Dispuesta de inmediato por la Fiscalía de Cartagena una investigación previa y practicado el levantamiento de cadáver, se rindió por el Cuerpo Técnico de Investigación el día 6 de julio siguiente un informe de acuerdo con el cual, escuchadas las versiones de Antonio Zúñiga y Roque de Jesús Velasco Llamas, el autor de los disparos fue Francisco Caro Torres quien, según datos suministrados por el Comandante de Policía de Villanueva (confirmados en oficio que éste suscribió), se trataba de una persona de 27 años de edad, 1.67 mts de estatura, apodado como el negro Caro y residente en esa población en el Barrio Concolón. Se dio por consiguiente inicio al correspondiente sumario y a él se dispuso vincular mediante indagatoria -ordenándose para ello su captura- a Francisco Caro Torres de quien además el Comandante de Policía de Villanueva adjuntó una fotografía, mas como de aquella se obtuvieran resultados negativos según informe del C.T.I. rendido en septiembre 7 de dicho año, se le emplazó y declaró persona ausente en resolución del 7 de marzo de 1.994, designándosele un defensor de oficio que debidamente se posesionó en septiembre 15 de la misma anualidad, no sin antes haberse escuchado los testimonios de Roque de Jesús Velasco Llamas y Antonio Gaspar Zúñiga Villareal quienes corroboraron bajo la gravedad del juramento que el homicida había sido Francisco Caro Torres.

Allegado luego el protocolo de necropsia, el registro civil de defunción y el estudio técnico de balística sobre los proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima, se resolvió la situación jurídica del sindicado mediante proveído del 9 de marzo de 1.995 (notificado personalmente al Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales), afectándosele con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de homicidio, a cuya consecuencia se reiteró la orden de aprehensión. Cerrada en esas condiciones la investigación a través de providencia del 30 de mayo de 1.996 que se notificó personalmente al agente del Ministerio Público y al procesado, quien por entonces -según información de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla suministrada el 2 de abril anterior- se hallaba privado de su libertad en cárcel de dicha ciudad sindicado del delito de secuestro extorsivo, se calificó su mérito con resolución acusatoria del 2 de julio del mismo año por el punible de homicidio de la cual fueron también enterados en manera personal el sindicado y su defensor, interponiendo el primero recurso de apelación que fue declarado desierto en proveído del 26 de julio de 1.996 por no haberse sustentado.

Ejecutoriada la acusación prosiguió la etapa de la causa en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena el cual, ante el silencio de los sujetos procesales dispuso en su oportunidad, como pruebas, allegar los antecedentes del encausado para luego señalar el 16 de enero de 1.997 como fecha para celebrar la audiencia pública, sin que se hubiere logrado ante la ausencia del defensor, por lo que el propio acusado solicitó la designación de uno publico y así se hizo reconociéndosele personería al abogado en auto del 29 de enero de dicho año. Iniciada la audiencia pública en marzo 14 de 1.997 y mostrándose el acusado ajeno a los hechos porque para la época en que ellos sucedieron vivía en Barranquilla, aunque reconoció la existencia de problemas entre las dos familias -la de él y la de la víctima- la Fiscalía, arguyendo la precariedad de las pruebas, solicitó se ampliasen los testimonios de Roque Velasco, Humberto Martínez y Antonio Zúñiga y accediendo el Juzgado a ello se escucharon nuevamente en declaración, al cabo de lo cual se verificaron las intervenciones de los diversos sujetos procesales solicitando el defensor la absolución del procesado por considerar, además de vulnerado el principio de investigación integral, que la única prueba incriminante es el testimonio de Velasco Llamas pero éste incurre en contradicciones que permiten tacharlo de sospechoso y generante de dudas.

Acto seguido el a quo profirió su fallo de fecha y sentido ya indicados que fue impugnado tanto por el sentenciado como por su defensor y en tal virtud el Tribunal Superior de Cartagena dictó la que, igualmente ya reseñada, es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Primer cargo: Con fundamento en la causal 3ª de casación acusa el defensor haberse dictado la sentencia recurrida en un proceso viciado de nulidad en la medida en que éste se adelantó con afectación del derecho de defensa técnica pues, si bien en principio le fue designado al declarado persona ausente un defensor, éste ni siquiera se posesionó, por lo que hubo de nombrársele otro que aunque asumió el cargo meses más tarde no lo ejerció en manera alguna y en esas condiciones dos años después se cerró la investigación, se le notificó personalmente al defensor tal decisión pero éste no presentó alegatos cuando por la situación probatoria se hacían imprescindibles en aras de demostrar a la Fiscalía todas las falencias denotadas por la prueba testimonial.

Pero además -dice el demandante- el propio procesado interpuso el recurso de apelación contra el calificatorio, mas su oficioso defensor no lo sustentó con lo que se perdió una nueva oportunidad defensiva a la que se sumó la del período probatorio del juicio donde también estuvo ausente el abogado, así como lo estuvo en las primeras convocatorias a la audiencia pública al punto tal que de oficio hubo de relevársele con un defensor público, con quien finalmente culminó la actuación pero sin tener ya la oportunidad de deprecar nulidades por haberse superado el término para ello.

En esas condiciones -concluye- el procesado careció de defensa técnica y por tal razón solicita se case la sentencia impugnada declarando la nulidad de lo actuado. Segundo cargo: Con fundamento esta vez en la causal primera de casación acusa el libelista el fallo recurrido de haber violado indirectamente la ley sustancial por cuanto se profirió sin haberse recaudado la prueba necesaria para condenar que hubiere despejado las dudas prácticamente reconocidas por el Tribunal, de modo que la investigación fue incompleta y en esas condiciones no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, menos cuando su dicho acerca de que para la fecha de los acontecimientos se encontraba en Barranquilla no ha sido desvirtuado.

Sostiene que a diferencia de lo considerado por el ad quem, la enemistad entre el testigo de cargo y el acusado no surgió por razón de los hechos acá investigados, sino mucho antes y así lo aseguró el propio denunciante y a ello debe adicionarse la serie de contradicciones en que aquél incurre, las cuales no obedecen como dice el Tribunal a fallas en la técnica del interrogatorio, sino simplemente a que el deponente está faltando a la verdad.

Se dedica, en fin, el demandante a cuestionar la veracidad que el juzgador le asignó al testimonio de Roque Velasco para afirmar que en realidad carece de ella y que en esa medida cometió el fallador un error de apreciación probatoria que lo conduce a solicitar se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte la que deba reemplazarla.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Siendo claro para la Procuradora Primera Delegada en lo Penal que entre el momento en que se declaró persona ausente al sindicado y la fecha en que se posesionó el defensor de oficio nombrado por segunda oportunidad -de marzo 7 a septiembre 15 de 1.994- el incriminado estuvo desprovisto de defensa técnica y que a partir de la última data el designado abandonó el ejercicio de su cargo, es su concepto que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala que transcribe y tal como lo señala el demandante se vulneró dicha garantía y que dicha infracción debe conducir a la nulidad de la actuación. En este asunto -reitera- el procesado no sólo careció de defensor técnico durante un período cercano a los seis meses, sino que después cuando ya se le proveyó uno y se posesionó asumió éste una actitud de absoluta inactividad profesional sin que tal pasividad pueda entenderse como estrategia defensiva cuando de otro lado no se aprecia acto alguno que evidenciare al menos una conducta vigilante y en dichas circunstancias ninguna gestión adelantó en la instrucción ni en el juicio, luego aunque durante buena parte del trámite el procesado contó formalmente con defensor su representación fue apenas figurativa abandonando totalmente el deber propio del cargo.

Es que -agrega- si bien el silencio puede ser expresión de una táctica en pro de los intereses que se representan ella debe estar avalada por actos procesales que acrediten cuando menos una actividad vigilante, de lo contrario no puede sino predicarse el abandono de la defensa y por ende su ausencia en su connotación técnica con efectos invalidatorios máxime que en este caso el togado tenía a su disposición una serie de herramientas que no utilizó y habrían favorecido los intereses de su procurado, como pedir pruebas, controvertir las adjuntadas, impugnar las decisiones, etc.

Tampoco -añade la Delegada- el Estado cumplió su obligación de garantizar ese derecho fundamental y en esas circunstancias el cargo debe prosperar, por eso solicita se case el fallo recurrido declarándose la nulidad del proceso a partir de la resolución de cierre de investigación con el objeto de que se garantice al procesado el derecho de defensa técnica.

Segundo cargo: Como el demandante se dedica a estructurar una crítica al análisis y a la valoración probatoria hechos por el fallador en aras de demostrar la existencia de una duda, pero sin precisar cuáles fueron los errores de hecho o de derecho en que haya podido incurrir, en concepto del Ministerio Público desacierta en la vía escogida.

Así, si al modo de ver del libelista el Tribunal prácticamente reconoció la duda, la senda adecuada era la violación directa de la ley sustancial y no la vía mediata, pero si apuntaba a ésta debía entonces evidenciar que la sentencia partiendo del material probatorio existente ignoró la presencia de una duda razonable y que el ad quem incurrió en un error de hecho o de derecho, nada de lo cual precisó el censor y a cambio se limitó a cuestionar la credibilidad que el juzgador le asignó a los medios de convicción. Como tal manera de proceder -concluye la Delegada- no es admisible en sede de casación, los argumentos del recurrente con el objeto de obtener la aplicación del in dubio pro reo se hacen inatendibles y en consecuencia el cargo debe ser desestimado.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: Formulado acertadamente en forma prioritaria, dada su naturaleza y consiguientes efectos, acusa el censor -con el aval de la Procuradora Delegada- la sentencia impugnada de haberse proferido dentro de un asunto viciado de nulidad en cuanto en el decurso procesal se conculcó el derecho de defensa del procesado.

En esas condiciones pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como posibilidad -aquella- para que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas, o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la técnica- como el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por el procesado, ora de oficio- a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción. Es que -ha dicho la Sala- “esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una ‘estrategia defensiva’, que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de Derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal.

“Pero aquí, igualmente, viene observando la jurisprudencia, que necesario es distinguir entre esta vigilancia racional con el abandono de la defensa, como que corresponden a polos opuestos no sólo de la argumentación jurídica sino de la realidad: el ser y el no ser, pues si el reconocimiento de la defensa técnica tiene como razón de ser el asesoramiento al procesado para que una persona que se presume idónea en el ajetreo jurídico saque avante sus derechos, es evidente, que el dejar de hacerlo, esto es, cuando la dialéctica revisión de la actividad procesal permite inferir que la no actividad positiva del defensor no corresponde a una estrategia defensiva sino a una clara manifestación de voluntad de ‘no defensa’, ésta no ha existido, es decir, que el rito procesal de su reconocimiento con capacidad para actuar carece de trascendencia jurídica en cuanto no se ha suscitado de ella la función inherente a la postulación reconocida por el Estado para que estratégicamente se ejerza la contradicción ‘acusación-defensa’ mediante los medios de prueba pertinentes, las argumentaciones esclarecedoras de la labor interpretativa de la ley y sobre todo, el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a favor del procesado.

“Esta distinción entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto, debe insistirse, cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo.

“Y, aquí, también debe ser enfatizado, la función del juez es trascendental, ya que superada la discusión doctrinaria sobre las categorías de las personas intervinientes en el proceso penal, en el sentido de que ante el contradictorio ‘acusación-defensa’, el juez, como titular de la jurisdicción, ya no es sujeto procesal primario, ni tercero imparcial, ni nada parecido, sino el representante del Estado, no del gobierno, designado para que administre justicia, que por tanto, está por encima de los intereses de las partes, debe, es su imperativo, dirigir el proceso, estar atento a que los participantes en el mismo, como sujetos procesales propiamente dichos, como testigos, como auxiliares de la justicia, como asesores, excepción hecha de la parte civil en aquellos eventos en que su omisión no implique el puro ejercicio de la pretensión privatista sino en lo que incida en la dinámica procesal, y conminarlos al cumplimiento de sus funciones, desde luego dentro de los límites en que deba y pueda hacerlo, recurriendo a los mecanismos que la misma ley le concede para ello, pudiendo inclusive llegar a las acciones correccionales y disciplinarias o penales, a que haya lugar, pues su obligación es adelantar un proceso debido, no un conjunto de ritos procesales carentes de trascendencia jurídica, ilegales e ilegítimos.

“Es que, precisamente, un debido proceso no puede concebirse sin defensa, no sin defensor, pues aquí, lo que importa es la función que cumpla, y no simplemente la formalidad del reconocimiento de personería, ya que la defensa no puede comprenderse, hoy en día, sino con contenidos materiales proyectados dialécticamente hacía el reconocimiento jurídico de un supuesto probatorio concreto a favor del acusado, lejos de que puedan recibir reconocimiento por parte del juez o no, pues esa ya es otra problemática, ya que, el contenido del proceso pasa de ser pura forma para convertirse, a través de ella, en la concreción de una realidad histórica, no entendiendo ‘lo histórico’, únicamente, como la rememorización del pasado, sino como la contradictoria actualización de hechos que valorados ex ante nos permitan vivenciarlos y con base en ellos darles la trascendencia jurídica que de acuerdo con el ordenamiento positivo y los postulados hermenéuticos aplicables, corresponda. ” (Sentencia de 24 de junio de 2.002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Sobre tales premisas la confrontación de aquellas exigencias que hacen plausible el derecho de defensa con las circunstancias que pretendieron dinamizarlo en este asunto no permiten sino reconocer la razón al demandante y al Ministerio Público pues -como quedó reseñado- Caro Torres fue vinculado al proceso mediante declaratoria de persona ausente en resolución del 7 de marzo de 1.994 (aunque posteriormente hubo oportunidad que no se aprovechó de escucharlo en indagatoria, toda vez que el 2 de abril de 1.996 -antes de que se cerrara la investigación- se informó que se hallaba privado de libertad por razón de la supuesta comisión de un punible de secuestro extorsivo), designándosele en consecuencia un defensor que tan sólo vino a posesionarse formalmente el 15 de septiembre del mismo año pero sin que desde entonces desplegara ningún acto (salvo la notificación personal del calificatorio), que hiciere evidente el ejercicio activo del cargo o al menos una actitud vigilante sobre el proceso que excluyere el abandono de la garantía-deber.

Es decir, pudiera predicarse -como lo sostiene la Delegada- no solamente la falta absoluta de defensor durante un cierto período del proceso sino además el abandono de todo acto de defensa en pro de los intereses del procesado, mas no es aquella la que produce los efectos invalidatorios que habrán de declararse por cuanto tal ausencia resultó intrascendente en la medida en que durante dicho período ninguna actuación se surtió, de modo que la defensa encontraba cabal desarrollo sólo a partir del momento en que el procesado ya tuvo una presencia no sólo jurídica sino también física dentro del sumario pues es a partir de allí que resultaba posible advertirse su versión y estructurarse sobre la misma la correspondiente estrategia defensiva frente a las pruebas incriminatorias ya recaudadas aún antes de que se le vinculara mediante el mecanismo sucedáneo.

Es por tanto la sostenida inactividad defensiva la que produce las consecuencias perseguidas por el demandante con el respaldo del Ministerio Público por cuanto el proceso ofrecía la posibilidad de establecer una alternativa de defensa que frente a circunstancias objetivas podrían haber hecho menos gravosa la situación judicial del incriminado y tornaban imperativa la necesidad de ejercer activamente el cargo de defensor que condujera al empleo y agotamiento de todos los medios procesales con los que se contaba.

No bastaba por tanto la formal presencia del sujeto procesal encargado de la defensa técnica del procesado que fue vinculado a través de la declaratoria de persona ausente, sino que a partir de la presencia física del sindicado se tornaba imperativa la concreción material que implica una tal garantía, de modo que su omisión expresada en específicos actos por parte del letrado significó un típico caso de abandono de la gestión que le había sido oficiosamente encomendada.

Es que establecido en abril 2 de 1.996 (cuando ya se había practicado toda la prueba testimonial, producido el acto de vinculación y resuelto la situación jurídica del ausente), que el sumariado se encontraba privado de su libertad por cuenta de las Fiscalías Regionales de Barranquilla en razón de la presunta comisión de un punible de secuestro extorsivo, surgía necesaria -ante la inactividad del Estado- la intervención de la defensa técnica en aras de que el sindicado fuera escuchado en indagatoria para de ese modo conocer su versión (la que tan sólo vino a oírse en la etapa pertinente de la audiencia pública, afirmando entonces el acusado que ni siquiera residía para la época de los hechos en el municipio donde éstos sucedieron) y sobre ella actuar en orden a que se verificara la realidad o no de semejante exculpación. Nada hizo el defensor, lo cual demuestra que ni siquiera ostentó o planteó una actitud de vigilancia de la actuación como para pretender que se trataba de una estrategia defensiva y en tal abandono persistió pues seguidamente -el 30 de mayo de 1.996- se clausuró el sumario sin que presentara alegatos; se calificó luego el mérito de la investigación y aunque el propio sindicado impugnó la acusación, su defensor que fue personalmente notificado de esa determinación omitió cualquier actividad tendiente a la sustentación del recurso, que por tanto fue declarado desierto; prosiguió el juzgamiento y tampoco nada se realizó por el defensor de oficio para que se escuchara al enjuiciado, mucho menos solicitó la práctica de alguna prueba, tampoco asistió a las primeras convocatorias a audiencia pública y por ello -al fin- hubo de ser relevado con un defensor público que evidentemente asumió el cargo cuando las oportunidades procesales ya habían fenecido y cuando ciertamente nada pudo hacer en aras de verificar o desvirtuar la coartada del procesado acerca de que no residía en Villanueva para el momento en que ocurrió el homicidio del que se le acusó, limitándose entonces sólo a cuestionar los testimonios de cargo de donde también surgían alternativas defensivas en pro de establecer las razones de la ciencia de dichos declarantes y si en verdad estuvieron o no presentes en el lugar de los acontecimientos como para que se les tuviera por prueba directa de incriminación. En condiciones semejantes es patente la vulneración del derecho de defensa del procesado en su concepción técnica y en consecuencia -como lo señala el Ministerio Público- el cargo formulado por senda de la causal tercera debe prosperar, relevando entonces a la Corte de ocuparse del segundo reproche orientado por vía de la violación indirecta, por manera que, casando el fallo recurrido, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación proferida el 30 de mayo de 1.996.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado en el presente proceso, a partir de auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 24