15226 E 1 16 Rad.No.15226 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15226 Acta No.21 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE ALFREDO GARCIA BORDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 12 de julio de 2000, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA.

ANTECEDENTES JOSE ALFREDO GARCIA BORDA llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA, para que se le condenara a pagarle el valor indexado del lucro cesante y del daño emergente, la pensión sanción, la indemnización moratoria y las costas. En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó a la demandada el 28 de agosto de 1984, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que en su condición de trabajador oficial desempeñó la función de empalmador de redes; que por comunicación de marzo 8 de 1996, recibida por él en marzo 12, la demandada le comunicó su decisión de terminar unilateralmente su contrato de trabajo; que recibió por concepto de indemnización la suma de $7.056.095.60; que con el despido se causó a él y a su familia gravísimos perjuicios de orden material y moral; que al momento del despido devengaba un salario promedio mensual de $640.000.oo; que el 14 de junio de 1996 reclamó por escrito a la demandada lo mismo que pretende con esta demanda, pero que la respuesta fue negativa.

La accionada, al responder la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la existencia del contrato y la fecha de iniciación, así como el oficio desempeñado, la indemnización pagada y el agotamiento de la vía gubernativa. En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 17 de mayo de 2000 (fls. 214 a 228, C.1), condenó a la demandada a pagar al demandante la suma de $252.199.oo mensuales por concepto de pensión sanción, a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad, absolvió de las demás súplicas, declaró probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido y la condenó a costas en cuantía del 15%.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 12 de julio de 2000 (fls. 238 a 246, C.1),revocó parcialmente la sentencia del a quo y absolvió a la demandada por pensión sanción, en lo demás la confirmó; no fijó costas en la instancia y revocó las de primer grado, imponiéndoselas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró la calidad de trabajador oficial; que tanto la jurisprudencia como la doctrina tienen dicho que la indemnización por despido comprende el daño emergente y el lucro cesante, por lo que no merece ningún reparo la absolución dada por el a quo frente a la petición de indexación de tales conceptos.

En relación con la pensión sanción sostuvo que la condena impuesta por esta pretensión, por parte del a quo, no tiene cimentación jurídica, “ pues olvido –sic- que para la época de la terminación de la relación laboral ya se encontraba vigente la ley 100 de 1993 en el sector oficial, lo que la hace incursa en violación directa ante la falta de aplicación de dicha norma, pues las leyes laborales no tienen efectos ultractivos.

En efecto, olvido –sic- que al estar la demandante afiliada al nuevo sistema de prima media por los riesgos de vejez, mediante el sistema de cotizaciones como da cuenta, la propia confesión del demandante en su interrogatorio de parte absuelto (FL. 40), y la documental visible a folio 49, entre otros del expediente, que dan cuenta que el demandante se encuentra afiliada –sic- al sistema general de pensiones en el ISS.

“ Por lo que no era posible la viabilidad de esta pretensión, aún en el sector oficial (Ley 171 de 1961), pues conforme a la Ley 100 de 1993 se integraron a partir del 1 de abril de 1994 los de categoría nacional y el 30 de junio de 1995 los de categoría Departamental, Municipal e intendencial, y conforme a reiteradas jurisprudencias, en especial la del 6 de octubre de 1999 en el EXP. 11747…” (fls. 244 y 245, C.1).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se quebrante parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia “ se revoque ésta, se confirme la del juzgado y en su lugar se condene a la demandada a reconocer y pagar la correspondiente pensión-Sanción y las costas procesales de acuerdo con las pretensiones de la demanda inicial.” (fls. 9, C. 2 ).

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, “ el artículo 133 de la Ley 100 de 1994 –sic-, como consecuencia de la falta de aplicación del art. 53 de la C.N.; art. 36 de la Ley 100/94 -sic-; del art. 8 de la ley 171/61, y los artículos 14, 16, 18, 19 y 21 del C.S.T.” ( fls. 9, C.2).

Inicia la demostración con la transcripción del inciso 4 del artículo 53 de la Constitución Nacional y dice que “ En desarrollo de este principio, la Ley 100/94 –sic- dispone lo pertinente para garantizar los derechos de los trabajadores que han venido cotizando bajo unas condiciones específicas, con el solo –sic- fin de no vulnerar las expectativas que tienen con relación a su pensión. “ Cada cotización pagada y aportada al sistema de seguridad social, acerca cada día más al aportante a su pensión, esta cotización como tal, va generando un derecho a ciertos reconocimientos, pero hasta cuando no se complete el tiempo establecido en la ley no se le reconocerá la respectiva pensión. “ N –sic- desarrollo del principio constitucional indicado anteriormente la ley 100/94 –sic- creó el régimen de transición, a quienes se le –sic- conservan las condiciones existentes antes de la entrada en vigencia de la normatividad contenida en la ley 100.

Quienes se encuentran sometidos al régimen de transición no tienen el derecho causado para la pensión, simplemente están llenando una serie de requisitos para, hacia el futuro, obtener una prestación determinada, cuando el riesgo se cumpla. “ El mismo criterio se debe aplicar para el contenido del artículo 133 de la Ley 100/94 –sic-, es decir, el artículo 133 de la ley 100/94 –sic-, sólo puede comenzar a aplicarse para aquellos trabajadores que no estén amparados por el régimen de transición dada la obligatoriedad de aplicar la favorabilidad legal a este tipo de actos.

“ Como se puede observar el fallador al aplicar el art. 133 de la ley 100/94 –sic-, si bien entendió rectamente la norma en sí misma, le hizo producir efectos que ni la Constitución y –sic- el Legislador han querido, ya que al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia amparado en esta disposición le dio a la misma un alcance que el legislador no quiso por estar prohibido constitucionalmente.

Al trabajador despedido en forma injusta se le cambiaron las reglas del juego en materia de pensión sanción ya que la norma sólo puede ser aplicada a los trabajadores oficiales despedidos sin justa causa para quienes no tenían derechos anteriores, es decir, para los cotizantes al nuevo sistema. “ La norma del artículo 133 de 1994 –sic- sólo puede ser aplicada hacia el futuro, es decir, aquellos trabajadores que están sometidos al régimen de pensiones que en forma general se encuentra expedido, pero no para los que se encuentran en período de transición. ” (fls. 9 y 10, C. 2 ).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que el actor no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para estar en el régimen de transición. Que tal norma sólo pretendió no afectar a quienes tenían expectativas cercanas a adquirir el derecho, y que la derogatoria expresa que hizo el artículo 133 de la citada Ley, como mal lo pretende el censor, no implica inaplicabilidad para quienes se encuentren el régimen de transición. Que, además, “ olvida el censor que las disposiciones vigentes en materia de hermenéutica jurídica, determinan que es aplicable la norma posterior y reguladora de un caso concreto y específico, y no la norma anterior que gobierna el caso general.” (fls. 20, C. 2 ).

SE CONSIDERA Es una impropiedad de la censura en el alcance de la impugnación pedir que se case parcialmente la sentencia y al mismo tiempo que se revoque, cuando es sabido que si se casa aquella queda anulada; no obstante, ello no descalifica el cargo, dado que a renglón seguido indica lo que debe hacerse con el fallo de primer grado. Pese a lo afirmado, la acusación no está llamada a salir avante, dado que el Tribunal aplicó en debida forma el denunciado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que es el que regula el asunto debatido.

En efecto, si el Sistema General de Pensiones tuvo vigencia para los servidores públicos de nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994 y para los de nivel departamental, distrital y municipal a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo define el artículo 151 de la enunciada ley, no cabe duda de que el actor estaba cobijado por la misma, pues su desvinculación laboral ocurrió el 12 de marzo de 1996, hecho que no se encuentra cuestionado, como tampoco el de que se encontraba afiliado al mencionado Sistema General de Pensiones cuando éste empezó a operar.

El anterior criterio ha sido el sostenido por la Sala para casos similares. En sentencia del 15 de marzo de 2001, radicación 15158, se dijo lo siguiente: “Con todo, importa aclarar que el régimen de pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tuvo efecto inmediato de forma que resulta aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir la ley.

Por tanto si el ad quem halló que los demandantes estaban afiliados al sistema de pensiones, emerge atinado que entendiera improcedentes las pensiones impetradas en subsidio”. A más de lo anterior, precisa decirse que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró el régimen de transición, respetó los requisitos de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, establecidos en el régimen anterior al cual estuvieran afiliados, de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tuvieran 35 o más años de edad si eran mujeres o 40 si eran hombres, pero únicamente y en forma expresa para acceder a la pensión de vejez y nó para beneficiarse de la pensión restringida o pensión sanción, como lo persigue la parte recurrente.

Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa “la Sentencia del Tribunal de manera indirecta, por aplicación indebida del art. 133 de la Ley 100 de 1994 –sic-, como consecuencia de la falta de aplicación del art. 53 de la C.N.; art. 36 de la Ley 100/94 –sic-; del art. 8 de la Ley 171/61, y los artículos 14, 16, 18, 19 y 21 del C.S.T., en relación con los arts. 42, 51, 52, 55, 60, 61 y 145, de C.P.L.; 175,194,195, 200, 203, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del C.P.C., a causa de errores evidentes de hecho por indebida apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras, que llevaron al juzgador de segunda instancia a sentenciar contrario a derechos.

“ PRUEBA MAL APRECIADA. Interrogatorio de Parte (FOLIOS 40-51) “ PRUEBA NO APRECIADA. Fotocopia de afiliación al Instituto de Seguros Sociales ( folio 49 ). “ LOS ERRORES CONSISTIERON. En dar por demostrado sin estarlo, que el trabajador se encontraba afiliado al nuevo sistema de prima media por los riesgos de vejez, mediante el sistema de cotizaciones.

“ El no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador se encontraba amparado por el régimen de transición. “ En considerar que la pensión sanción desapareció para los trabajadores en periodo de transición” ( fls. 10 y 11, C. 2 ). En la demostración, luego del análisis del interrogatorio de parte formulado al actor, concluye que el ad quem yerra al estimar que el demandante confesó su afiliación al sistema de prima media por los riesgos de vejez, lo cual no es cierto, porque aunque responde afirmativamente a las preguntas 8 y 9 del interrogatorio, no es dable concluir que estaba cotizando al régimen de prima media con prestación definida “establecida en el art. 133 de la ley 100/94 –sic-, antes por el contrario, con esas respuestas se afirma que el trabajador quedó amparado por el régimen de transición, razón por la cual el sentenciador queda limitado en la aplicación del art. 133 de la ley 100/94 –sic-, ya que esta norma sólo puede aplicarse a aquellos trabajadores que no estén amparados por el régimen de transición dada la obligatoriedad de aplicar la favorabilidad legal a este tipo de actos.

“ Lo preceptuado en esta norma sólo puede ser aplicable a los trabajadores que quedaron sometidos a la normatividad general de pensiones establecida en la Ley 100, es decir, a lo previsto en el artículo 33, pero no a los que se encuentran sometidos a situaciones especiales previstas en la misma ley, porque con ello en lugar de reconocer y aplicar el principio de favorabilidad, lo que se hace es menoscabar el derecho que la Constitución ordena preservar dado el contenido del parágrafo del art. 53 de la Constitución Nacional.” (fls. 11, C. 2 ).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Dice que el recurrente se equivoca en sus planteamientos, ya que la sentencia acusada aprecia correctamente el interrogatorio del actor y el documento de afiliación al ISS, coligiendo que el demandante siempre estuvo afiliado por la demandada al Régimen Obligatorio de Seguridad en Pensiones, por lo que le es aplicable el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como lo pretende el cargo.

Que en reiterada jurisprudencia esta Sala ha enseñado que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 derogó “definitivamente la pensión sanción del art. 8º de la Ley 171 de 1961, para quienes sean despedidos sin justa causa a partir del 1º de abril de 1994, cuando el empleador ha dado cabal cumplimiento a sus deberes de afiliación y pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.” (fls. 21, C. 2 ).

Continúa el opositor afirmando que el actor no se encontraba en el régimen de transición, por cuanto al momento de iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 40 años de edad ni llevaba 15 o más años de servicios cotizados, puesto que nació el 17 de febrero de 1958 y se vinculó a la demandada y fue afiliado al ISS por ésta el 28 de agosto de 1984.

Dice que “ El estar en el ‘régimen de transición’ del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que no es el caso del demandante, no implica, como mal lo pretende el censor, que la derogatoria expresa que hizo el art. 133 de la Ley 100 de 1993 de una pensión especial por despido injusto, no sea aplicable a quienes están en ese ‘régimen de transición’.

El ‘régimen de transición’ hace referencia al mantenimiento de requisitos para acceder al derecho a la llamada pensión plena o general de vejez y de ninguna manera a los contemplados para pensiones especiales. “ No tiene en cuenta la parte recurrente que el art. 8º de la Ley 171 de 1961, ya estaba derogado por el art. 37 de la Ley 50 de 1990, para quienes, como el actor, están debidamente afiliados al Sistema Obligatorio de Seguridad Social en pensiones.” (fls. 23, C. 2 ).

SE CONSIDERA El Tribunal, luego de enfatizar que para la época de la terminación del contrato de trabajo ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 en el sector oficial, consideró que el a quo “olvido -sic- que al estar la demandante afiliada al nuevo sistema de prima media por los riesgos de vejez, mediante el sistema de cotizaciones como da cuenta la propia confesión del demandante en su interrogatorio de parte absuelto (Fl.40), y la documental visible a folio 49, entre otros del expediente, que dan cuenta que el demandante se encuentra afiliada -sic- al sistema general de pensiones en el ISS”.

Conforme con lo anterior queda en evidencia el desacierto de la censura al acusar como prueba no apreciada la “ … afiliación al Instituto de Seguros Sociales (folio 49)”, pues como quedó visto, el ad quem sí la tuvo en cuenta para sustentar su conclusión. Por este motivo la Sala se abstendrá de entrar a su examen; siendo entonces obvio que, desde este punto de vista, no podría estructurarse un error manifiesto de hecho.

En lo que tiene que ver con la restante prueba acusada, debe decirse que el fallador de alzada no incurrió en desatino fáctico si del interrogatorio de parte rendido por el actor dedujo su afiliación al Sistema General de Pensiones, pues claramente aquel al responder las preguntas 8 y 9 aceptó que durante todo el tiempo que duró su vínculo laboral estuvo afiliado al ISS, así como que suscribió la correspondiente afiliación. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 12 de julio de 2000, dentro del juicio que le adelanta JOSE ALFREDO GARCIA BORDA a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA.

Costas a cargo de la parte demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario