PROCESO No PROCESO No. 15224 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.95 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C. veintinueve de junio de mil novecientos noventa y nueve. Correspondería a la Corte calificar el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor del doctor ARMANDO HOLGUIN, si no se advirtiera la presencia de una causal de impedimento que inhabilita para conocer del recurso extraordinario a los Magistrados de la Sala que participaron de la instrucción y calificación de este asunto.

SE CONSIDERA: 1. Acorde con lo dispuesto en el artículo 235.3 de la Constitución Nacional, y 68.6 del estatuto procesal penal, la Corte aprehendió el conocimiento del presente asunto en contra del doctor Armando Holguín, en su condición de Senador de la República, y calificó el mérito del sumario el 16 de diciembre de 1996 con resolución acusatoria por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, de conformidad con lo establecido en el artículo 10º del Decreto 2266 de 1991 (fls.54-1 y 1, 117-5). 2.

Por auto de 6 de marzo de 1997, la Sala se declaró incompetente para seguir conociendo del proceso, después de haber acreditado la desvinculación definitiva del doctor Armando Holguín del cargo de Senador de la República, a partir del 10 de febrero anterior, y dispuso el envío del expediente a la justicia regional para la continuación del juzgamiento (fls.151-5). 3.

Mediante sentencia de 13 de marzo de 1998, un Juzgado Regional de Cali condenó al doctor Holguín a la pena principal de 72 meses de prisión, y multa de $221´662.000.oo, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad, conforme a los cargos imputados en la resolución acusatoria (fls.451-6). 4.

Apelado este fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Nacional, mediante el suyo de 6 de julio de 1998, que ahora es recurrido en casación por la defensa, confirmó la condena, aumentando la pena privativa de la libertad de 72 a 84 meses de prisión, y aclarando que el nombre correcto del procesado es Armando Holguín, y no Armando Holguín Sarria, como aparece registrado en el proceso (fls.13-8). 5.

En virtud de una acción de tutela promovida por el procesado contra el Tribunal Nacional por violación del derecho al debido proceso, derivado del desconocimiento del principio de prohibición de la reformatio in pejus, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca ordenó modificar la sentencia de segundo grado, en el sentido de "confirmar la condena de seis años impuesta por el Juzgado", orden esta que fue acatada por el Tribunal Nacional mediante providencia de 7 de diciembre de 1998 (fls.251, 306-8). 6.

La casación es un recurso extraordinario que implica un juicio de legalidad a la sentencia como decisión de mérito (errores in iudicando), y como acto culminante de un proceso excento de vicios (errores in procedendo). En la primera hipótesis, la actividad de la Corte como Tribunal de Casación se circunscribe al examen de la declaración del derecho material que el fallo contiene, mientras que en la segunda su actividad comprende el examen de la legalidad de la actuación procesal cumplida en las instancias, y desde luego un juicio sobre su legitimidad, en cuanto presupuestos para la adopción de la sentencia. 7.

Examinada la demanda de casación presentada por el defensor del ex-Senador Armando Holguín, se advierte que la mayor parte de las propuestas de ataque formuladas contra la sentencia impugnada están orientadas a discutir la validez de la actuación de la Sala de Casación Penal como Juez de instrucción y juzgamiento en única instancia, y su competencia (fls.97 a 228-8), situación que implica a la Corte tener que revisar dicha actuación en orden a establecer su legalidad, o lo que es igual, que como Juez de casación deba examinar las decisiones y actuaciones que como Juez de instancia adoptó y cumplió. 8.

En un sistema procesal de configuración piramidal como el nuestro, donde las instancias se suceden en orden jerárquico, y los recursos, incluido el extraordinario de casación, se resuelven por el superior, la situación que viene de ser comentada resulta atípica, con clara dislocación del sistema, en cuanto implica el trastocamiento del orden establecido, y el desconocimiento del principio universal según el cual ningún juez puede serlo de sí mismo.

La revisión de las propias actuaciones solo es posible cuando se trata del ejercicio de mecanismos en la propia instancia, que no implican la intervención de una distinta, como cuando una determinada decisión o actuación debe ser examinada en virtud del recurso de reposición, de solicitud de revocatoria, o de petición de nulidad. Pero en tratándose del examen previsto con la intervención de una instancia distinta, o del juicio de legalidad a través de la casación, donde la Corte se erige en Juez de Jueces, y cuyo objeto, como se dejó visto, lo constituye la actuación instancial, no resulta posible que esto acontezca, porque contraría la razón de ser del esquema de examen funcional jerárquico, que busca asegurar que sea un funcionario distinto y de investidura superior, el que revise la actuación precedente.

Cuando debido a deficiencias o extravíos este orden se quebranta, estableciéndose que un mismo funcionario deba acometer en sede de segunda instancia o de casación el examen de sus actuaciones cumplidas en instancias inferiores, o de otra índole, el sistema hace crisis, pues la realización material de los fines buscados a través suyo no tendría ocurrencia, tornándose consecuencialmente inoperante.

Esto impone la aplicación de mecanismos de carácter excepcional que posibiliten la recomposición del sistema, permitiendo que opere de manera genuina e imparcial, como los impedimentos, instituto a través del cual el funcionario debe separarse del conocimiento del proceso para que sea otro, de la misma categoría, el encargado de resolver el asunto, manteniéndose de esta manera la incolumidad del régimen instancial. 9.

A diferencia de lo que ocurre en materia de revisión, donde la ley estableció un impedimento especial para obviar situaciones de este tipo y procurar que el examen del proceso por el superior sea real (art.236), en casación no existe norma que imponga a los Magistrados que hayan conocido de la actuación en estadios precedentes, separarse de su conocimiento, lo cual resulta explicable si se toma en cuenta que el recurso de casación no procede contra las sentencias proferidas por la Corte como juez de instancia, y por tal motivo resultaba difícil prever, y por ello darle regulación normativa, que la Sala pudiera verse abocada a revisar en sede extraordinaria la legalidad de sus actuaciones como juez de instrucción o juzgamiento.

Hoy día, debido a la adscripción de competencias a la Corte como Juez en única instancia de procesos contra altos funcionarios del Estado, resulta frecuente que esto suceda, puesto que en virtud de la claúsula contenida en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Nacional, la cesación en el ejercicio del cargo determina la pérdida de fuero cuando la conducta punible no tiene relación con las funciones desempeñadas, y por tanto del conocimiento del asunto por parte de la Sala, debiendo el proceso ser sometido a las reglas generales de competencia, dentro de cuyo trámite puede llegar a interponerse el recurso de casación, del cual inexorablemente ha de conocer la Corte.

De allí que deba acudirse a las causales de impedimento generales consagradas en el procedimiento, en orden a resolver la cuestión planteada, y asegurar que el examen que se pretende del proceso por la vía del recurso extraordinario, se realice por jueces que no participaron en la producción de la actuación combatida. 10. El artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 15 de la ley 81 de 1993, establece en su numeral 6º como causal de impedimento, que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado con carácter vinculante en el proceso objeto de estudio.

Al precisar el alcance de estos dos motivos de inhibición, la Corte ha sostenido que el primero busca evitar que quien ha proferido una decisión pueda llegar a revisarla en segunda instancia o casación, mientras el segundo, mucho más amplio, procura impedir que quien ha actuado con efectos vinculantes en la instrucción o el juzgamiento, aspecto que precisamente motiva la inconformidad del impugnante, pueda después participar en la revisión del proceso en una instancia superior, en reafirmación, respecto de los dos supuestos, del principio que el Juez no puede serlo de su propia actuación. Para el caso objeto de estudio, la Corte adelantó toda la instrucción del sumario y calificó con resolución acusatoria su mérito, estructurándose, de esta forma, la segunda hipótesis comentada: haber participado dentro del proceso con carácter vinculante.

Pero además de ello, la demanda de casación presentada contra la sentencia de segundo grado contiene un buen número de cargos que cuestionan la legalidad de la actuación adelantada por ella, y algunas de sus decisiones, situación que determina que en su condición de Juez de casación tenga que revisarlas, configurándose, también, la primera hipótesis: haber dictado la providencia de cuya revisión se trata. 11.

Visto, entonces, que concurre la causal sexta de impedimento prevista en el artículo 103 del estatuto procesal, los Magistrados Fernando Arboleda Ripoll, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Córdoba Poveda, Carlos A. Galvez Argote, Jorge Aníbal Gómez Gallego, Carlos E. Mejía Escobar y Nilson Pinilla Pinilla, nos declaramos impedidos para conocer del trámite y decisión del recurso extraordinario interpuesto en este asunto, por habernos correspondido adelantar la instrucción y calificar su mérito.

Pase el proceso al despacho del Magistrado doctor Edgar Lombana Trujillo para los fines pertinentes. CUMPLASE. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.15224. Casación. Dr. Armando Holguín. � Rad.15224.

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