CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación. 15.220 P./ Álvaro Luis Ospina Bermúdez D. Homicidio y o. Casación. 15.220 P./ Álvaro Luis Ospina Bermúdez D. Homicidio y o. Proceso N° 15220 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 151 Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil uno (2.001).

VISTOS: En sentencia dictada el 15 de mayo de 1.998, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó a ÁLVARO LUIS OSPINA BERMÚDEZ a la pena principal de 52 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago de los perjuicios ocasionados con los delitos contra la vida objeto de imputación, como autor de los delitos de homicidio consumado y homicidio en grado de tentativa, los dos agravados, en concurso con el de porte ilegal de armas para la defensa personal, y lo absolvió del cargo que por hurto calificado se le había igualmente deducido en la resolución acusatoria.

Apelada la anterior decisión por el apoderado, mediante fallo del 23 de julio del mismo año el Tribunal Superior de Armenia redujo la pena principal a 49 años de prisión y la confirmó en lo demás. Habiéndose recurrido en casación el anterior fallo por el defensor del procesado y surtido el trámite pertinente en esta sede, procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda sustentatoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Oscar Salazar y Salomón Sierra Ordóñez tenían negocios no muy claros según se determinó en la presente investigación, a raíz de los cuales el primero le adeudaba al segundo $1’500.000 cuyo pago había incumplido. No obstante, hacia el mes de enero de 1.996 Oscar viajó a España y le consignó a ÁLVARO LUIS OSPINA la suma de 1.500 dólares, pues previamente Salomón lo había puesto en contacto con él, por cuanto ÁLVARO residía en Salento.

Enterado de lo anterior, por comunicación telefónica que hiciera Oscar para confirmar el hecho, Salomón se comunicó en varias oportunidades con ÁLVARO LUIS OSPINA sin que fuera posible obtener de aquél la entrega del dinero, razón por la cual decidió viajar hasta Salento en compañía del joven de 17 años, ayudante suyo, Luis Fernando Sánchez Amaya, habiendo llegado el 22 en la mañana a Armenia en donde localizó a Oscar Salazar, quien le ratificó que el giro del dinero se lo había hecho por intermedio de ÁLVARO LUIS OSPINA, y fue por eso, entonces, que los tres decidieron contratar un taxi que los trasladara hasta Salento a la finca denominada “el mesón del caminante”, ubicada en la salida a Circacia en la vía a Pereira, pues allí residía OSPINA.

Una vez en el lugar ÁLVARO LUIS los atendió admitiendo tener en su poder el dinero girado en dólares por Oscar, pero adujo que como la cuenta donde estaban consignados era de su esposa, les pedía que regresaran en la tarde, cuando ya se encontrara ella a efectos de dirigirse a la entidad bancaria correspondiente y hacer el retiro del caso, explicación que fue aceptada por Salomón y Oscar, y por ello, hacia las tres de la tarde del mismo día, también en un taxi regresó Sierra Ordóñez en compañía de Luis Fernando, pero como una vez de nuevo en el sitio el primero le solicitara al dueño de casa que le prestara el baño, cuando éste salió se suscitó una riña en la que ÁLVARO LUIS OSPINA BERMÚDEZ, al parecer con la colaboración de otro sujeto no identificado en el proceso, armado él con una escopeta y el otro con un revólver lesionó mortalmente con arma de fuego a Luis Fernando Sánchez, quien falleció en el lugar e hirió gravemente a Sierra Ordóñez.

Como la Estación de Salento fue informada de lo sucedido por parte de la Policía de Circasia, en donde se recibió noticia de los hechos por una llamada telefónica, tales autoridades se hicieron presentes en el lugar dándole captura a OSPINA BERMÚDEZ, a quien pusieron a disposición de la Unidad de Fiscalía de Armenia, correspondiéndole a la Cuarta de la Unidad de Patrimonio económico, despacho que procedió el 23 del mismo mes y año a abrir formalmente la consiguiente investigación. Correspondiéndole continuar con la investigación a la Fiscalía Primera Especializada de Vida de la misma ciudad, luego de vincular mediante indagatoria al capturado y a Salomón Sierra Ordóñez, el primero de abril del mismo año les definió la situación jurídica, al primero, con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de homicidio consumado agravado y homicidio en grado de tentativa, también agravado, en concurso con los de porte ilegal de arma para la defensa personal y hurto calificado, y se abstuvo de tomar similar determinación frente al segundo. No obstante lo anterior, en proveído del 3 de abril de 1.996 el Juez Primero Promiscuo de Familia le concedió la libertad al procesado luego de que a petición de la defensa, resolviera a su favor una acción pública de hábeas corpus.

A partir de ese momento, posteriormente no fue posible su captura ni se volvió a atener conocimiento de su paradero. Cerrada la investigación el 6 de agosto de 1.996, se clausuró la etapa instructiva, calificándose el mérito probatorio del sumario el 17 de septiembre siguiente con resolución acusatoria en contra de OSPINA BERMÚDEZ por los mismos delitos imputados en la resolución de situación jurídica, mientras que a Salomón Sierra Ordóñez se le precluyó la investigación. Rituada la etapa del juicio por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, luego de decretadas las pruebas deprecadas por la defensa y otras de oficio, se llevó a cabo la audiencia pública, procediéndose seguidamente a dictar la sentencia de primer grado, que al ser apelada por la defensa recibió confirmación del Tribunal con la modificación precedentemente señalada en lo que tiene que ver con la sanción privativa de la libertad, no accediendo al reconocimiento de la duda probatoria en punto de la responsabilidad del procesado, aducida como sustento de la impugnación, como tampoco, a la legítima defensa reclamada.

LA DEMANDA: Primer Cargo. Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, ataca el demandante la sentencia de segundo grado de violar directamente y por exclusión evidente el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, sobre reducción de pena por confesión, pues el sentenciador “ignoró por completo” dicha norma. Bajo esta premisa, y en orden a demostrar el aserto de sus afirmaciones transcribe un aparte de la indagatoria de ÁLVARO LUIS OSPINA BERMÚDEZ en el que manifiesta que encontrándose en su finca se presentaron tres personas en un taxi, una de las cuales le pidió prestado el baño, que él accedió, pero cuando aquél salió le apuntaba con una escopeta, presentándose un forcejeo por el arma en el que resultó lesionado su acompañante, no obstante que cuando se hizo al poder del artefacto el individuo nuevamente se le abalanzó viéndose precisado también a dispararle; versión que repitió en la ampliación de indagatoria cuando se le confrontó con lo manifestado por Salomón, como, dice, pasa a demostrarlo con la reproducción pertinente.

Por tanto, colige, el fallador desconoció el derecho a la libertad del procesado, pues se le impuso como pena la de 49 años de prisión, cuando ese monto ha debido reducirse en una sexta parte, pues, la confesión de ÁLVARO LUIS OSPINA es de las cualificadas que reúne los requisitos establecidos jurisprudencialmente a esta clase de prueba, habiendo facilitado la investigación al someterse a la justicia y lograr la economía y concentración procesales, fuera del arrepentimiento del agente.

Explica, así, cómo al ser un postulado dogmático cierto que la confesión reúne un axioma que contiene los elementos de garantía internos y externos que tienen que ver con el estado psicológico por las consecuencias que de tal acto se derivan y además, potencia al máximo el Estado social de derecho en donde la limitación de la libertad está sometida a la reserva judicial, es claro que los funcionarios quedan sometidos exclusivamente para su valoración a las exigencias legales preestablecidas por la ley, que en este caso son las previstas por el artículo 294 (del Decreto 2.700 de 1.991).

Así, agrega, ningún otro requisito jurisprudencial adicional se le puede agregar a la confesión para modificar las exigencias del artículo 299 (del Decreto 2.700 de 1.991), debiéndose cumplir exclusivamente las que en ellas se señalan, esto es, “Que sea fuera de flagrancia, que se haga durante la primera versión ante funcionario judicial y que se confiese el hecho, que no es otro, explica, que el supuesto material del delito, sin que sea admisible extenderlo hasta el hecho punible porque la ley no exige que quien se haga bajo criterios normativos”.

Finalmente, puntualiza que en este asunto fue el propio procesado quien informó a la policía sobre el suceso, se auitoincriminó ante el Grupo de Vida de Armenia y “Existió condena para Señor Ospina Bermúdez”, es decir, que las exigencias de la norma dejada de aplicar por el Tribunal, concurren, y por ende, se impone casar el fallo impugnado, dictándose el de reemplazo de acuerdo con lo previsto en el artículo 299.1 del anterior Código de Procedimiento Penal.

Segundo Cargo. Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, postula el demandante esta censura por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad. Transcribe extensos apartes de la indagatoria rendida por ÁLVARO LUIS OSPINA, en lo concerniente a la deuda que según él tenía con Salomón por compra de un vehículo y las amenazas telefónicas de las que venía siendo objeto por parte de éste, haciendo lo propio con la declaración de Yolanda Rodas de Ospina, esposa del procesado, quien afirmó que momentos antes de los hechos, según le contó ÁLVARO, lo habían llamado diciéndole que se pusiera las pilas porque “iban a matar un pollo” y en general sobre las llamadas intimidantes de Salomón, lo cual, afirma, constituye el supuesto para demostrar que la circunstancia específica de agravación deducida a los delitos contra la vida y la integridad personal consistente en obrar por motivo abyecto o fútil, no está probada en el proceso.

Adicionalmente, manifiesta que esas circunstancias no pueden ser agregadas por el fallador, sino que deben estar contenidas en el dolo del autor por ser parte del tipo, ya que mientras la abyección hace relación a lo que repugna a cualquier persona con mediana moralidad, lo fútil apunta a lo desproporcionado o estímulo leve. Transcribe jurisprudencia de esta Sala sobre la distinción entre circunstancias genéricas de agravación objetivas y subjetivas, enfatizando que en el caso presente con base en pruebas que presentan vacíos, se dedujo la motivación de los hechos a partir de las razones que tuvo Salomón para viajar en compañía de Luis Fernando Sánchez hasta la finca de ÁLVARO LUIS para cobrarle un dinero, según se lee en la transcripción pertinente que hace de la sentencia, las cuales, dice, se refieren a cuantías inciertas de dinero, causas equívocas, “actividades dentro de lo lícito y lo ilícito, todo en un caos en movimiento no captado, no precisado dentro del proceso fue el levit motiv d el insuceso; nunca una prueba concreta…”.

Finalmente, cita como normas quebrantadas, los artículos 1, 2, 3, 4, 323 del Código Penal (Decreto 100 de 1.980) y 246, 247, 254, 282 y 294 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2.700 de 2.000) y solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo. Tercer Cargo. También con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación formula el libelista este reproche por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, pues el sentenciador supuso la prueba respecto de la circunstancia específica de agravación, consistente en la indefensión de la víctima.

Reproduce a continuación las consideraciones expuestas por el Tribunal en cuanto tiene que ver con la estructuración de las circunstancias agravatorias resolución acusatoria, haciendo “énfasis en el ocultamiento de antecedentes al hecho, para deducir una justificación para la preparación del ataque sobre los ofendidos”, reprochándole a OSPINA BERMÚDEZ que hubiera negado saber manejar armas de fuego al tiempo que calificó de fantasiosa la versión de aquél sobre la forma en que fue muerto Sánchez y herido Salomón, deduciéndole de la presencia de proyectiles de escopeta dentro de la bota de Salomón Sierra y las diversas heridas causadas a los ofendidos, la utilización de varias armas, cuando ello no corresponde a la verdad.

En este orden de ideas, vuelve sobre el fallo del ad quem para transcribir sus apreciaciones en el sentido de que el incriminado no solo planeó sino que llevó en gran parte su designio criminal para evadirle a Salomón el pago de la deuda, lo cual “no dejó ser causa innoble, fuera de que para ello no lo sometió, ni a su compañero, a situaciones de indefensión, pero sí se valió de ellas al acometerlos por sorpresa, ya que, recuérdese, con la promesa de entregarles el dinero, confiados los hizo regresar en horas de la tarde, pero lo buscado dentro de ese lapso de tiempo no fue distinto que prepararles la trampa para atacarlos, como en la práctica sucedió acorde con los resultados conocidos”, a lo cual, enfatiza, debe oponerse, por cuanto la indefensión de la víctima tiene por finalidad eliminar los riesgos para el infractor, de tal manera que le permita ir sobre seguro en la empresa criminal, lo que demuestra que existen otras valoraciones por fuera del bien jurídico tutelado que permiten concretar el ámbito situacional de la tipicidad, y esto no lo tuvo en cuenta el Tribunal.

Adicionalmente, sostiene que en cuanto al homicidio agravado ha sido admitido que las agravantes específicas son elementos del tipo penal y por esa razón deben estar probadas en el proceso, pues “de otra manera político criminalmente el espacio de actuación del tipo simple y el agravado de homicidio sería nulo, con la consecuencia de la inutilidad de consagrar un tipo penal de homicidio simple, ya que todo sería homicidio agravado”.

Para el libelista, el fallo de segunda instancia se vale es de simples circunstancias probagtorias para determinar el hecho punible en lo que tiene que ver con el dolo, no con hechos probados, al tiempo que se aplican para deducir el agravante aludida, lo cual va en contra del non bis in idem. Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 4, 323 y 324 del Código Penal (Decreto 100 de 1.980) y 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2.700 de 1.991) solicitando, por ende, se case el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo. Para el Procurador el demandante incurre en serios desaciertos técnicos en el desarrollo de la censura, pues no obstante proponer una violación directa de la ley por exclusión evidente, no se atiene a los hechos y las pruebas en la forma como fueron plasmados en el fallo, ya que a partir de una personal apreciación sobre la indagatoria estima que en este asunto se dan todas las condiciones para que a su defendido se le reconozca rebaja de pena por confesión, todo lo cual, por el contrario, indica que ha debido escoger los senderos de la violación indirecta.

Explica, entonces, que para la procedencia del ataque en los términos planteados por el censor, necesario hubiera sido que el Tribunal reconociera la existencia de los presupuestos de la confesión y no obstante ello se abstuviera de disminuir la pena por ese motivo, que no es lo que ocurre en este asunto, ya que ni siquiera se consideró la posibilidad de rebajar la pena como consecuencia de una supuesta confesión, menos aún cuando la condena no se fundamenta en ella.

Concluye, así, que ni el Delegado ni la Sala estarían en condiciones de subsanar las falencias del libelo en cuanto al desacierto sobre el “sendero casacional” y tampoco su comprobación por expreso mandato del principio de limitación previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, imponiéndose, por tanto su desestimación. No obstante lo anterior, y con el propósito de confrontar las apreciaciones del demandante, puntualiza el Ministerio Público que el actor asumió que los únicos requisitos que determinaban el reconocimiento de la rebaja de pena en la confesión se remiten a la aceptación de los hechos en la primera versión ante funcionario judicial en casos en que no medie flagrancia, desconociendo que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, además, que la admisión de la responsabilidad se haga en forma simple y que emerja como fundamento del fallo.

Adicionalmente, destaca que en este caso la sentencia se basó en pruebas diversas a la versión calificada del procesado, la cual solo fue tenida en cuenta para desestimar sus explicaciones. Segundo y Tercer Cargos. A partir de los conceptos teóricos sobre la técnica casacional en punto de la violación indirecta de la ley y las diversas modalidades en que es factible tal transgresión, puntualiza el Delegado que en lestas censuras, por errores de identidad y de existencia, respectivamente, el actor presenta un listado de normas sin identificar las sustanciales ni determinar el sentido de su quebranto.

Además, en el segundo cargo, no comprueba el demandante la desfiguración objetiva de los medios de prueba que le sirvieron al fallador para sustentar la sentencia, o de qué manera se desconocieron los postulados de la sana crítica, más aún, si la argumentación del demandante se limita a transcribir segmentos del fallo “y a la exposición infundada del inconformismo que le generan dichas deducciones de los juzgadores, como si el recurso de casación tuviese visos de tercera instancia”.

Por su parte, en el tercer cargo el censor se ocupa únicamente por afirmar que se supuso la prueba de la circunstancia de agravación prevista en el numeral del artículo 323 del anterior estatuto penal, pero no lo demuestra. En conclusión, estas dos censuras son formuladas en forma incompleta y no cuentan con la correspondiente comprobación y esas deficiencias, tampoco pueden ser corregidas por la Corte.

Solicita, por tanto, el rechazo de los cargos y no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Tres cargos postula el demandante en este asunto al amparo de la causal primera: el primero por violación directa de la ley por no haberse reconocido rebaja de pena por confesión; el segundo y el tercero, por violación indirecta por errores de hecho en las modalidades de falso juicio de identidad y de existencia, respectivamente, en cuanto tiene que ver con las circunstancias específicas de agravación imputadas a su defendido en cuanto tiene que ver con los delitos contra la vida y la integridad personal por los que fue condenado. 2.

Siendo ello así, y como quiera que el fallo de segundo grado se produjo a instancias de la apelación que interpusiera este mismo sujeto procesal, entendiendo como tal el defensor del procesado, así no sea el mismo abogado que sustentó la casación, y además no es la nulidad lo que propone, habida cuenta de la naturaleza de los temas que contienen la pretensión casacional, necesario es establecer previamente si le asiste interés para recurrir ante tales censuras, pues no puede perderse de vista que el fallo impugnado se dictó bajo la vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, en cuyo artículo 217, tratándose de apelante único limitaba la competencia del superior a “revisar únicamente los aspectos impugnados”, por manera que necesario resulta establecer ahora la unidad de objeto fáctico-jurídico entre el ataque instancial y el extraordinario de ahora. 3.

En efecto, al apelarse de la sentencia de primer grado, la defensa de OSPINA BERMÚDEZ delimitó el alcance de su inconformidad a la credibilidad que le diera el a quo a la versión de Salomón Sierra Ordóñez, a la de una de las víctimas y a la de Oscar Salazar, frente a lo manifestado por el procesado en su indagatoria, aduciendo, en primer término, la existencia de la duda para condenar; y en segundo lugar, el reconocimiento de una legítima defensa, lo cual, en todo caso, impondría el proferimiento de una sentencia absolutoria. 4.

Consecuente con lo anterior, el Tribunal se ocupó in integrum por demostrar cómo, a pesar de que el testimonio de Sierra Ordóñez no fue veraz en algunos aspectos, que a la postre no resultaban trascendentes frente a los hechos investigados, las demás pruebas recaudadas en este asunto terminaban por desvirtuar la postura defensiva del acusado y corroboraban lo vertido por tales testigos en lo que concierne a la forma como se presentaron los hechos, en particular los de sangre, tal y como fueron imputados y penados en la sentencia, solo que estimó exagerado el incremento que hiciera el a quo por el homicidio en grado de tentativa y el delito contra la seguridad pública, procediendo, por ese motivo, a la disminución la pena privativa de la libertad. 5.

Ahora, lo que se pretende por vía de la casación, acudiendo a la violación directa e indirecta de la ley, aduciendo unos presuntos errores in iudicando en los sentenciadores, es la no aplicación del artículo 299 del Decreto 2.700 de 1.991 por no haberse reconocido a favor del procesado la rebaja de pena por confesión que preveía esta norma, a pesar de que su versión satisface las exigencias legales y jurisprudenciales que se exigían para ello; y además, la ilegal imputación de las circunstancias específicas de agravación del homicidio, tales como el motivo abyecto o fútil y la indefensión de las víctimas, pues carecen de demostración, ya que para la primera se distorsionó la prueba y para la segunda, se supuso. 6.

En estas condiciones, es evidente que las propuestas casacionales carecen de interés para ser recurridas por el demandante, pues al no haber sido objeto de debate en la segunda instancia por no hacer parte de los motivos de inconformidad frente a la decisión de primer grado, no podía y además no tenía, por qué haberse pronunciado el Tribunal al respecto, por manera que al postularse ahora como errores de juicio del sentenciador los enunciados anteriormente, se estaría haciendo un juicio abstracto a la legalidad del fallo que, por sustracción de materia, no existe. 7.

Y si bien, en lo que tiene que ver con los cargos segundo y tercero, el demandante cita apartes de la sentencia como prueba del yerro que aduce, pierde de vista que se trata de consideraciones consecuenciales al planteamiento medular de la apelación en tanto a la duda probatoria aducida por la defensa, pero no porque con ello se estuviera respondiendo a uno de los reproches objeto del recurso, pues en los siguientes términos fue que se refirió el juez Colegiado: “Bajo el anterior esquema descriptivo, una cosa es que haya sostenido la existencia de la previa e injusta agresión de aquél, o le hubiese observado movimientos de tal orden y otra que ese ataque avisorado haya sido real.

Acorde con la prueba analizada, no fue de esa connotación su posición exculpatoria, razón por la cual su comportamiento ha de estar sometido a condignos rigores de reproche. Para estructurar en efecto la figura del homicidio en la modalidad de agravado por las circunstancias descritas en los ordinales 4º y 7º del art. 30 de la Ley 40/93 que a la postre le endilgara la funcionaria de instancia, se precisa establecer la concurrencia de propósito de matar, o factor intencional de producirle la muerte a un semejante y la relación causal, entre el acto llevado a cabo y la consecuencia producida con motivo de esa acción injurídica a cargo del agente activo.

Así, el propósito criminal del autor no es el que queda en el dominio de su mente, sino el que traduce mediante la realización de movimientos externos y ellos, en ningún momento, ofrecieron duda dentro del desenlace de del comportamiento de Alvaro Luis Ospina, pues los elementos de juicio ya comentados permitieron deducir que resolución absoluta activó arma de fuego, en asocio de aquél otro extraño, sobre la humanidad de los ofendidos y logró la finalidad perseguida, cual fue la de impactarlas, todo compendiando forma de censura que a través de la culpabilidad, como principio doctrinariamente gobernado por concepciones psicológicas, implica actitud consciente y voluntaria del mismo agente dirigida a la producción de un hecho que da lugar a juicio de reprobación”.

Así, pues, se impone, desestimar la demanda y en consecuencia, no casar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Desestimar la demanda y en consecuencia no casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA No hay firma Teresa Ruíz Núñez Secretaria PAGE 18