CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 15.187 P./ Ricardo Emiro Ríos y O. D./ Peculado y falsedad Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 15.187 P./ Ricardo Emiro Ríos y O. D./ Peculado y falsedad Corte Suprema de Justicia Proceso No 15187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 82 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2.003).
VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de los procesados RICARDO EMIRO RÍOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESÚS VALENCIA RENGIFO, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 1.998 por el Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual se condenó a los dos primeros a las penas principales de 50 meses de prisión y multa de $ 140.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años, como autores de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica y falsedad en documento privado, mientras que al tercero se le sancionó con 43 meses de prisión y multa de $ 120.000 e interdicción de derechos y funciones públicas como cómplice del delito contra la administración pública y autor de los ilícitos contra la fe pública.
A todos se les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: A finales del mes de marzo de 1.994, APOLONIDES MENA ORTÍZ y RICARDO RÍOS M., fungiendo en calidad de pagador del FER y Delegado, respectivamente, le solicitaron al banco Popular, mediante oficio, el traslado de la suma de $ 20.000.000 de la cuenta corriente No. 380-00206-3 a la No. 380-00019-0 de la misma entidad, a las cuales, por sus funciones tenían acceso y facultades de manejo, procediendo entre los días 6 y 13 de abril a girar de la última cuenta citada los siguientes cheques: Cheque No. 4269859 a favor de Guillermo Pérez Rubio, quien a su turno se lo endosó a Ricardo Ríos Mosquera, pero fue consignado finalmente en la cuenta No. 380-12465-1 abierta a nombre de Ricardo Ríos, operación esta última que se efectuó con la intermediación de Leopoldo Hilera Rentería, gerente del banco popular.
El 5 de abril del mismo año se giró el cheque No. 4269862 por valor de $5’000.000 a favor de Alberto Álvarez, y este, a su vez, lo endosó a nombre de FARNÉS DE JESÚS VALENCIA RENGIFO, quien desempeñaba el cargo de almacenista del FER. El cheque, No. 2669860 se giró también en abril por la suma de $ 5’000.000 a nombre de Carlos E. Torrado y terminó endosado a favor de FARNÉS DE JHESÚS VALENCIA RENGIFO, quien en la misma fecha lo consignó en su cuenta corriente No. 380-05229.
Cheque No. 429863 por $ 4’000.000 a favor de Afranio Castro, el cual fue cobrado el 13 de abril por ventanilla por APOLONIDES MENA ORTIZ. Hecho lo anterior, los cheques fueron sacados de la entidad bancaria y cambiado, mediante una burda adulteración, el nombre de su beneficiario por el de Norberto Rivera y/o Abarrotes Mediterráneo, haciéndose lo mismo en los endosos, en donde además, se estampó la firma y el sello de RICARDO RÍOS y APOLONIDES MENA.
De la misma manera, se elaboraron cuatro cuentas de cobro a nombre del mencionado establecimiento de comercio por supuestas compras de elementos y una vez tramitadas sirvieron de soporte al giro de los $20’000.000 a que se hizo referencia en principio. Denunciados los anteriores hechos por el Gerente del Banco Popular de Quibdó ante la Fiscalía General de la Nación, el 29 de agosto de 1.994 se abrió formalmente la investigación, vinculándose mediante indagatoria a RICARDO EMIRO RÍOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESÚS VALENCIA RENGIFO, a quienes se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, y caución prendaria consistente en dos salarios mínimos por los punibles de falsedad material de empleado oficial en documento público, a los dos primeros como autores y al último en calidad de cómplice.
A todos los sindicados se les otorgó libertad provisional. Perfeccionado el ciclo instructivo, el 15 de mayo de 1.995 se declaró su cierre, procediéndose el siguiente 15 de junio a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de los implicados por delitos de peculado por apropiación, agravado por la cuantía y falsedad material de empleado oficial en documento público, A RÍOS MOSQUERA y MENA ORTIZ en condición de auotores y a VALENCIA RENGIFO como cómplice.
También, revocó la libertad provisional y sustituyó la detención preventiva por domiciliaria. En la etapa del juicio se decretaron las pruebas pedidas por la defensa de los procesados y una vez agotada la audiencia pública se dictó fallo absolutorio, contra el cual el Fiscal instructor interpuso recurso de apelación. Repartido el asunto para fallo en el Tribunal, le correspondió fungir como ponente al doctor Ely Gómez Ortega, quien elaboró y presentó proyecto en el sentido de confirmar la decisión de primer grado, sin que tuviera acogida en su compañero de Sala, doctor Carlos Alberto Coutin Padilla, debiéndose por tanto, proceder a sortear un conjuez para dirimir el asunto, designación que recayó en el doctor Marco Elías Cuesta Moreno, profesional que en escrito del 28 de noviembre de 1.996 manifestó su adhesión a la postura del doctor Ely Gómez Ortega.
Sin embargo, como el ponente de la decisión se encontraba de permiso, el 2 de diciembre del mismo año, fecha de la sentencia, se le pasó el proceso a despacho informándole sobre la manifestación hecha por el Conjuez, procediendo éste a estampar su firma en la misma fecha y a remitir el asunto al Magistrado disidente, doctor Carlos Alberto Coutin Padilla, quien lo devolvió con oficio del 4 de diciembre al doctor Luis Armando Vásquez García manifestándole que se abstenía de firmar por cuanto en la fecha de la providencia él –Vásquez García- ya se encontraba posesionado en reemplazo del doctor Ely Gómez Ortega.
En vista de lo anterior, y una vez acreditada con el acta de posesión del doctor Luis Armando Vásquez que desde el 2 de diciembre de 1.996 se desempeñaba como Magistrado encargado de ese Tribunal, en proveído del 16 del mismo mes se declaró la nulidad de la sentencia fechada el día 2 de esa calenda, decisión contra la cual la defensa de FARNES DE JESÚS VALENCIA RENGIFO interpuso recurso de apelación que la Corte se abstuvo de resolver por falta de competencia, en auto del 8 de abril de 1.997.
Así, superada una serie de inconvenientes surgidos a raíz de la recusación de que fuera objeto el doctor Carlos Coutin, e integrada finalmente la Sala con un Conjuez que manifestó su desacuerdo con el proyecto de sentencia condenatoria propuesto por el ponente, hubo de sortearse otro, y una vez obtenido el concepto positivo al respecto, finalmente los procesados fueron condenados en los términos precedentemente expuestos.
Durante el trámite del recurso de casación, en proveído del 27 de septiembre de 2.002, la Corte decretó la prescripción de los delitos contra la fe pública a favor de todos los procesados y en consecuencia, ordenó la cesación de procedimiento al respecto. LAS DEMANDAS: Al estar sustentadas en idéntica causal de casación, exponer sustancialmente los mismos argumentos y contener igual pretensión, por razones de metodología la Sala resumirá y responderá conjuntamente las demandas presentadas a nombre de los procesados RICARDO EMIRO RÍOS, APOLONIODES MENA ORTIZ y FARNES DE JESÚS VALENCIA RENGIFO.
Amparados en la causal tercera de casación, acusan los demandantes el fallo impugnado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por quebrantar los artículos 29 de la Carta Política, 182, 211, 308.1 del Código de Procedimiento Penal anterior, 12, 54, 56 y 153 de la Ley 270 de 1.996. Actuó ilegalmente el Tribunal al proferir el auto del 16 de diciembre de 1.996 por medio del cual decretó la nulidad de la sentencia debidamente dictada el 28 de noviembre de 1.996 por la Sala integrada por el Magistrado Ponente, Dr. Ely Gómez Ortega y el Conjuez dimitente, Dr. Marco Tobías Cuesta Moreno, en la que se desataba el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo Especializado de Delitos contra la Administración Pública.
Como en dicho proveído se ordenó reponer la aludida sentencia, se expidió la que hoy es objeto de ataque en casación, pues “la sala de decisión penal del Honorable Tribunal permitió la actuación del Conjuez dirimente HAROLD IVÁN MENA TORRES, a pesar de su conocimiento sobre la inhabilidad que pesaba sobre él”, con lo cual se vulneró el debido proceso.
En este caso, la sentencia dictada por la Sala conformada por los doctores Ely Gómez Ortega y Marco Tobías Cuesta Moreno, confirmatoria del fallo de primer grado fue registrada en la Secretaria de la Sala el 22 de octubre de 1.996, fecha desde la cual quedó a disposición del Dr. Carlos Alberto Coutin Padilla, quien el 21 de noviembre siguiente se apartó del respectivo proyecto según se lee en la constancia secretarial del folio 1250 vuelto.
Por eso, se procedió al sorteo de un Conjuez, recayendo la escogencia en el Dr. Marco Tobías Cuesta Moreno, cuya posesión del cargo ocurrió el 25 del mismo mes y años ante el Presidente de la Sala. Al día siguiente, esto es, el 26 se le corrió traslado del expediente al Conjuez dejándose las constancias secretariales pertinentes de esa actuación y de “adherencia que se produce, de acuerdo con el informe, el día miércoles 28 de noviembre de 1.996, y de cuya real y efectiva existencia, da fe el escrito firmado por el Conjuez, el cual aparece de manera subsiguiente al informe en los folios 1257, 1258 y 1259”.
A continuación, aparece suscrita la sentencia por quienes la adoptaron y aprobaron mediante acta No. 053. En estas condiciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 56 de la Ley 270 de 1.996, la decisión fue tomada el 28 de noviembre de 1.996 y a partir de esa fecha nació a la vida jurídica, pues la existencia de las decisiones de los jueces colegiados surgen desde la votación y desde ese momento se presume su legalidad.
Dicho fallo no podía reformarse por el propio Juez Colegiado que lo profirió sin perjuicio de afectarse la seguridad jurídica debida a los sujetos procesales, cuya garantía emana del artículo 57 de la Ley 270 de 1.996 en tanto que establece la publicidad de las actas de las sesiones de las Altas Corporaciones en sus respectivas Salas. Por ese mismo motivo los distintos sujetos en este asunto tuvieron la oportunidad de enterarse de su existencia y fue por ello que “mediante escrito del 10 de diciembre de 1.996 que aparece a folios 1292 y 1293, el sindicado Farnés de Jesús Valencia Rengifo, de manera respetuosa solicitó al Presidente de la Sala del Tribunal, disponer la notificación de la sentencia, que de manera extraña había sido congelada”, pues a pesar de que el Magistrado disidente se negara a su firma, eso era lo que correspondía, notificarla, ya que después de proferida, lo único que resta por hacer al juez colegiado son actividades de copiado, notificación y ejecutoria.
Sin embargo, de manera ilegal y desconociendo el principio de irreformabilidad de la sentencia el 16 de diciembre el Tribunal decretó una nulidad improcedente, pese a que la instancia ya había culminado y no podía revivirla, ya que la facultad de todo funcionario de decretar la nulidad cuando la advierta no se da con posterioridad a la adopción de la decisión que le corresponde.
Si en este caso se hubiera presentado una nulidad en la sentencia misma, como lo dijo el Tribunal al decretar su nulidad, lo que procedía era el recurso extraordinario de casación, más aún cuando el presunto acto viciado cumplió con la finalidad para la que estaba destinado, resolver el recurso de apelación y no estaba afectando el derecho a la defensa.
Además, la razón en que se fundó el Tribunal para decretar la nulidad no corresponde a ninguna de las causales previstas en la ley como tal, pues adujo que el Dr. Ely Gómez Ortega estampó su firma en el proyecto después de que el doctor Armando Vásquez García se había posesionado como su reemplazo le quitaba competencia objetiva para realizar la respectiva ponencia, confundiendo los conceptos de competencia y jurisdicción, porque mientras lo primero es institucional, lo segundo es personal.
En este caso, de ninguna manera podría afirmarse que la Sala dual de decisión que integró el doctor Ely Ortega no era competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, cosa distinta es que se echara de menos la jurisdicción o investidura de dicho funcionario, pero ésta la tuvo desde su designación y posesión en el cargo y la ejerció hasta cuando fue reemplazado por el doctor Luis Armando Vásquez García. Adicionalmente, si el problema se presentara por la hora en que el Magistrado entrante tomó posesión del cargo, debe recordarse que esto ocurrió el 2 de diciembre de 1.996 y recibió el despacho y las funciones a las 4:05 p.m. del mismo día, según se desprende del acta de entrega suscrita por el Magistrado saliente y el Secretario General del Tribunal (f. 1291).
La firma de la providencia se dio el mismo dos de diciembre, es decir, cuando el Dr. Ely Gómez Ortega todavía gozaba de investidura y por ende, de jurisdicción, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1250 de 1.970 y 153 de la Ley 270 de 1.996, tenía la obligación de desempeñar sus funciones hasta que su reemplazo se hiciera cargo de ellas y aquí, ninguna prueba existe sobre la hora en que se suscribió el fallo.
El Magistrado Luis Armando Vásquez García, no podía desvirtuar con una constancia suya, la del folio 1294, el hecho de que este expediente no se encontraba al despacho sino en la secretaria cuando él recibió el inventario. Solicitan, por tanto, se case la sentencia impugnada decretándose la nulidad de lo actuado a partir del interlocutorio No. 037 del 16 de diciembre de 1.996, mediante la cual se decretó la nulidad de la sentencia No. 013 del 2 de diciembre de 1.996 y disponer que se proceda a su notificación. CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARTA DELEGADA EN LO PENAL: Para la Procuradora Delegada no tienen razón los recurrentes al postular la nulidad del fallo de segundo grado amparados en la ilegalidad con la que, a su turno, habría actuado el Tribunal al invalidar la sentencia fechada el 2 de diciembre de 1.996.
El problema, en síntesis, se remite a determinar si para el momento en que el doctor Ely Gómez Ortega suscribió dicha determinación estaba o no investido de jurisdicción. En este sentido, para la Procuradora Delegada resulta de importancia la constancia dejada el 10 de diciembre de ese año al folio 1294, pues allí, precisamente, el doctor Luis Armando Vásquez García precisó que una vez tomó posesión del cargo de magistrado para el cual fue designado en encargo, se hizo presente el doctor Ely Gómez y que la firma de la sentencia en comento se produjo con posterioridad, lo que significa que cuando ello ocurrió el citado funcionario no estaba autorizado para la suscripción de ningún documento que implicara ejercicio de inherente a su cargo.
Aún así, la actuación del doctor Ely Gómez carecía de valor y no era, siquiera necesario decretar la nulidad como lo hizo el Tribunal, pues debía tenerse como si la decisión que careciera de la aludida firma, pues en la práctica la sentencia era inexistente, dado que el otro magistrado integrante de la Sala no compartía su sentido. Por eso, la nulidad decretada por el Tribunal “no cambia la situación procesal en los términos que la presentan los casacionistas, para edificar la causal que haría próspero el recurso, pues simple y llanamente si no hubo fallo tampoco puede pregonarse violación de las normas que enuncia la demanda”.
Además, si bien el 28 de noviembre hubo acuerdo de voluntades sobre el sentido de la decisión, “la aprobación del contenido del fallo solo se materializa en el momento en que se suscribe y es dado conocer, de donde es viable sostener que la rúbrica de la providencia constituye el medio eficaz de mostrar conformidad con la decisión, para una vez agotado ese procedimiento poder ser dado a la publicidad en la secretaria de la Corporación”.
Las decisiones no nacen a la vida jurídica cuando los integrantes de la Sala se reúnen para el estudio del proceso, o la discusión del proyecto del ponente, “toda vez que si la firma de la providencia constituye el medio válido para acreditar el asentimiento de los magistrados, y hasta que no se produzca y se de a la publicidad no puede producir efectos legales”.
Por ello, tampoco es acertado sostener que el 28 de noviembre se adoptó la sentencia anulada y que en esa fecha precluyó instancia, quedándole únicamente al órgano que la adoptó, facultades de copiado, publicidad y manejo de la ejecutoria, ya que “justamente era indispensable que estuviera firmado para que la secretaría pudiera imprimir el trámite subsiguiente, oficina en la que no hay constancia de entrega de la sentencia, pues todo indica que pasó al Despacho del tercer magistrado que al percatarse de la irregularidad devolvió el proceso al ponente exponiendo las razones por las cuales se abstenía de suscribirla, luego de lo cual emitió el interlocutorio No. 037 de diciembre 16 de 1996, que como quedó consignado no debió proferirse ante la ausencia de decisión mayoritaria”.
Si bien es cierto que la ley dispone que quien ejerce un cargo público debe ejercer sus funciones hasta cuando entregue el despacho (art. 153.9 de la Ley 270 de 1.996), la situación predicada respecto del doctor Ely Gómez es diferente, puesto que está demostrado que cuando suscribió el fallo, ya estaba posesionado el doctor Vásquez. Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES: 1. Tal y como se advirtió en precedencia, dada la identidad existente en las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados RICARDO EMIRO RÍOS, APOLONIDES MENA ORTÍZ y FARNES DE JESÚS VALENCIA RENGIFO, en tanto que el único cargo en ellas propuesto se sustenta en la causal tercera de casación, esto es, por haberse dictado el fallo atacado en un juicio viciado de nulidad, dado que no podía el Tribunal invalidar la sentencia fechada el 2 de diciembre de 1.996 aduciendo falta de jurisdicción de uno de los Magistrados integrantes de la respectiva Sala, la Corte se ocupará de manera conjunta de los planteamientos sustentatorios. 2.
Siendo ello así, y atendidas las circunstancias particulares que se presentaron en este asunto a la hora de resolverse el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó, corresponde afirmar ab initio que las censuras no están llamadas a prosperar por estar fundadas en un argumento a la postre sofístico, como es dar por descontado que la decisión quedó adoptada el 28 de noviembre de ese mismo año, por ser la fecha en que el conjuez designado para dirimir el asunto presentó escrito manifestando su adhesión al proyecto puesto a consideración por el ponente, en el sentido de confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia, permitiendo posteriormente, que la sentencia condenatoria objeto de este recurso contara con la participación de un Conjuez que se encontraba inhabilitado. 3.
Desde este punto de vista, dos son, pues, los aspectos basilares en que se apoya la pretensión casacional, el primero, referido a la validez de la sentencia del 2 de diciembre de 1.996 y el segundo, a la conformación de la Sala que finalmente decidió condenar a los sindicados. 4. En cuanto al primer aspecto, sostienen los demandantes que para el 28 de noviembre de 1.996 ya había nacido a la vida jurídica la sentencia confirmatoria de la absolución decretada por el Juez de primera instancia, no pudiendo la misma desvirtuarse por el hecho de que a última hora el Magistrado disidente se negara a firmarla aduciendo irregularidad por aparecer ésta firmada por el ponente, quien para entonces, ya no se desempeñaba en el cargo.
Siendo este el fundamento fáctico de la nulidad, forzoso es, entonces, rememorar lo acontecido al respecto. Veamos: 4.1. Recibido el 7 de diciembre de 1.995 el proceso en el Tribunal para surtir el trámite pertinente a la apelación de la sentencia de primera instancia, el 12 siguiente ingresó al despacho del magistrado Ely Gómez Ortega por haberle correspondido por reparto.
Sin embargo, solo hasta el 10 de octubre de 1.996 la magistrada Lucy Bejarano Maturana, según constancia de la fecha (c. 3 f. 1235) “presentó proyecto para su registro, y pasa hoy mismo al Despacho del magistrado Dr. CARLOS ALBERTO COUTIN PADILLA para su estudio”. 4.2. No obstante lo anterior, como para el 15 de octubre de ese mismo año, fecha en que según constancia secretarial se reintegró el doctor Ely Gómez Ortega a su cargo, aún no se había discutido el referido proyecto, aquél retomó el asunto (c.3, f. 1236) y el siguiente 22 (vto, id.) este último funcionario presentó proyecto para su registro y el mismo día paso al despacho del doctor Carlos Alberto Coutin Padilla, con quien se integraba la Sala dual de decisión. 4.3.
El 20 de noviembre de 1.996 el Magistrado Ponente señaló fecha para llevar a cabo discusión del proyecto de sentencia previamente registrado, con el doctor Carlos Alberto Coutin Padilla (f.1249, íd.), evacuándose la misma el día 21. Según constancia secretarial de la fecha (f. 1250 vto. id.) “el señor Magistrado integrante de la Sala Dr. CARLOS ALBERTO COUTIN PADILLA, salvó su voto”. 4.4.
La anterior situación, obligó al sorteo de un conjuez para dirimir el asunto, designación que finalmente recayó en el doctor Marco Tobías Cuesta Moreno, quien tomó posesión del cargo el 25 de noviembre de esa anualidad. 4.5. Al día siguiente, esto es, el 26, al Conjuez se le hizo entrega del expediente, procediendo éste el 28 a presentar escrito en el que manifestó que se apartaba del criterio del Magistrado disidente y acogía el del Ponente, doctor Ely Gómez Ortega (fs. 1257 a 1259 id.). 4.6.
El 2 de diciembre, se dejó la siguiente constancia secretarial: “…una vez reintegrado a sus funciones el magistrado doctor ELY GÓMEZ ORTEGA, del permiso que disfrutó por los días 27, 29 y 29 (sic) de noviembre último, paso el presente proceso a su despacho, informándole que el señor Conjuez dirimente Dr. MARCO TOBÍAS CUESTA MORENO, al momento de estudiadas su ponencia y el salvamento de voto, el día miércoles 28 del pasado mes, lo devolvió adhiriéndose al proyecto presentado por usted como sustanciador”. 4.7.
Con esa misma fecha, precisamente –2 de diciembre- aparece suscrita la sentencia cuya validez se reclama a través de esta censura, la cual sólo contiene las firmas del Ponente y el Conjuez (f. 1260 a 1274, ib.), pues el doctor Carlos Alberto Coutin Padilla se abstuvo de suscribirla, no obstante que el escrito contentivo de las razones por las cuales se apartó del sentido de la decisión está fechado el 22 de ese mismo mes y año (fs. 1275 a 1281, ib.). 4.8.
Fue así, entonces, que en oficio del 4 de diciembre de 1.996, dirigido al doctor Luis Armando Vásquez García, nuevo titular –en encargo- del despacho del doctor Ely Gómez Ortega, el Magistrado disidente devolvió “sin firma la providencia”, en razón a que “ aparece firmada por el anterior Magistrado, Dr. ELY GÓMEZ ORTEGA, y el señor Conjuez, Dr. MARCO TOBÍAS CUESTA MORENO, dos (2) de diciembre de este año, usted se encontraba posesionado”, precisando que la sentencia le fue pasada a su despacho después de las cuatro de la tarde de ese día (f. 1289). 4.9.
A efectos de dilucidar el asunto, el Magistrado entrante dispuso allegar al proceso copia de sus actas de posesión y entrega del referido Despacho, lo cual efectivamente así se hizo, procediendo el 10 de diciembre siguiente a dejar una constancia del siguiente tenor: “…el suscrito ….., el día dos (2) de diciembre del año cursante, siendo las ocho y media de la mañana, se hizo presente en la Gobernación del Chocó, para efectos de tomar posesión del cargo de Magistrado, en reemplazo del doctor ELY GÓMEZ ORTEGA.
Tal posesión se llevó a efecto en esa fecha, siendo más o menos, siendo más o menos las diez y media de la mañana (10:30 A.M.), por virtud de ocupaciones del señor Gobernador. Se anota además, que el suscrito se hizo presente en el Despacho del aludido Magistrado saliente, más o menos a las once (11:00 A.M.) de la mañana, para efectos de recibir lo inventariado.
Se hace constar además, que la firma de la providencia que antecede (sentencia 013 de la causa 2234), fue plasmada por el citado Magistrado después de haberse hecho presente el suscrito en la esta oficina para los efectos referidos” (f. 1294). 5. La anterior secuencia de la actuación procesal en punto de la conformación de la Sala de decisión y la referida sentencia fechada el 2 de diciembre de 1.996, permite afirmar que la apreciación de los demandantes en el sentido de que la providencia surgió a la vida jurídica el 28 de noviembre de 1.996 es desde todo punto de vista infundada, como quiera que el único argumento que se expone al respecto corresponde a una mera deducción que carece de constatación en el proceso, pues el hecho de que el concepto del Conjuez manifestando su adhesión al criterio del ponente tenga esa fecha no indica más que eso, no pudiéndose confundir esa circunstancia con el proferimiento del fallo con efectos vinculantes para las partes. 6.
Obsérvese al respecto, que para ese día, 28 de noviembre, ni siquiera el Ponente había firmado su propio proyecto y además, tampoco se encontraba en uso de sus funciones por cuanto según se lee en la constancia secretarial del 2 de diciembre reseñada (c. 3, f. 1256 vto.) estuvo gozando de permiso entre los días 27 y 29 del citado mes, debiéndose precisar al respecto que aunque allí se anotó repetidamente el número 29, ninguna duda surge en cuanto que los estaba indicando uno por uno y de manera consecutiva.
Esto, obliga a concluir que es imposible que la decisión se entienda adoptada en esa fecha, toda vez que es la misma providencia la que da fe de haberse emitido el 2 de diciembre de 1.996, máxime si no existe constancia sobre el momento en que el Conjuez la suscribió, y mucho menos se observa en el proceso prueba indicativa de que el acta No. 053, mediante la cual se dice fue aprobada tal decisión, corresponda a sesión celebrada el 28 de noviembre. 7.
Sin lugar a dudas, la referida determinación se tomó en la fecha anotada en su propio texto, como quiera que ese día los Magistrados integrantes de la Sala consolidaron su criterio definitivamente al suscribirla, sin que se pueda de ningún modo, como es lo que a la postre sugieren los demandantes, inferirse que ello ocurrió con anterioridad, pues precisamente en ese sentido es el aparte final del artículo 56 de la Ley 270 de 1.996, en cuanto prescribe que “la sentencia tendrá la fecha en que se adopte”. 8.
Vista en sentido contrario, la postura defensiva se torna insostenible, habida cuenta que de tener como fecha de la sentencia el 28 de noviembre, se estaría reclamando la notificación de un simple proyecto sobre el cual apenas se estaba dando la discusión, y frente al que ninguno de quienes lo suscribió o debía hacerlo, había concretado su voto. 9.
Súmase a lo anterior el hecho indiscutible de que a partir del 2 de diciembre de 1.996, el doctor Ely Ortega ya no podía ejercer ninguna función inherente a su cargo, diferente a la de la entrega del despacho, pues ese día, precisamente, se posesionó su reemplazo como bien lo acreditó el doctor Luis Armando Vásquez al incorporar al proceso el acta de su posesión, siendo indiferente para los efectos del ejercicio de la jurisdicción la hora en que materialmente recibiera el despacho y sus elementos, si se tiene en cuenta que es condición para el ejercicio del cargo que se agote dicho acto administrativo, ya que es a partir de ese momento que la que la persona que lo asume se compromete con el cumplimiento de las funciones que le son propias.
En este sentido, el inciso tercero del artículo 122 de la Carta Política, señala que, “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. En este caso, además, y si el meollo del asunto se resolviera teniendo en cuenta la hora en que fue firmada la providencia, bajo la ficción de que solo después de las 4:05 de la tarde del 2 de diciembre de 1.996 el doctor Vásquez empezó a ejercer sus funciones, habría de responderse que tampoco contribuye a otorgarle validez a la firma del doctor Ely Ortega por cuanto para entonces, él ya estaba enterado de la posesión de su reemplazo, pues según la constancia visible al folio 1294 del cuaderno No.3, el Magistrado entrante se encontraba con ese propósito en dicho despacho desde las 11:00 A.M. de ese mismo día. 10.
En este sentido, razón le asiste a la Procuradora Delegada cuando sostiene que en realidad dicho fallo nunca adquirió la condición de tal, es decir, fue inexistente y por lo mismo, inane resultaba su posterior declaratoria de nulidad, habida cuenta que en las condiciones en que finalmente quedó no podía asumirse que había decisión, es decir, no se había concretado el acto procesal propiamente dicho, no solo porque la única firma valida impuesta en su texto era la del Conjuez, sino porque aún en el extremo de entender que por el hecho de que el Magistrado disidente hubiera presentado su salvamento de voto, la firma contenida en dicho escrito habría de integrarse a la providencia, es claro que en esas condiciones lo que se tendría es un voto en contra y otro a favor, es decir, el proyecto aún no estaba aprobado por la mayoría absoluta que exigía entonces el inciso segundo del artículo 182 del Decreto 2.700 de 1.991 y actualmente el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 600 de 2.000. 11.
Lo que correspondía, ante esa situación, una vez producida la dejación del cargo por parte del Magistrado que fungió inicialmente como ponente, era integrar de nuevo la Sala con los Magistrados titulares del Tribunal, esto es, con el doctor Luis Armando Vásquez, quien reemplazó a aquél y con Carlos Alberto Coutin Padilla, siendo eso lo que a la postre finalmente ocurrió, ya que al no haber alcanzado la condición de sentencia, no podía dar lugar a ninguna actuación subsiguiente como su notificación o ser objeto del recurso de casación, y como en este caso la situación fue advertida de inmediato, intrascendente resultaba el esfuerzo tendiente a deshacer una actuación procesal que no solo no culminó, sino que ningún efecto tuvo. 12.
Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con Ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: “En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque sólo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no se declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte” (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2.001, Rad. 14.438).
El cargo, entonces, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. No casar el fallo impugnado. 2. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Permiso JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 2