15182 I PAGE 13 Rad.No.15182 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15182 Acta No.27 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RODRIGO NOGUERA LABORDE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de junio de 2000, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES RODRIGO NOGUERA LABORDE llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez y las mesadas causadas al momento del reconocimiento. Subsidiariamente a la devolución de la totalidad de los aportes patrono laborales, debidamente indexados. En sustento de sus pretensiones afirma que cotizó al Instituto de Seguro Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte desde el año de 1967 y hasta la fecha; que en el mes de marzo de 1997 solicitó al Instituto el reconocimiento de su pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución No. 019389 del 28 de noviembre de 1997, contra la cual interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Resolución No. 00087 del 8 de julio de 1998, en la que se ordenó la devolución de los aportes obrero patronales por el riesgo de vejez; que es mayor de 60 años, pues nació el 22 de octubre de 1919; que ha cotizado más de 1.000 semanas; que agotó el procedimiento gubernativo y acudió a audiencia de conciliación a la Inspección Sexta de Trabajo el 12 de enero de 1999.

La accionada al contestar la demanda manifestó no constarle los hechos de la misma y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas. En su defensa propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe de la accionada, cobro de lo no debido, ausencia de los requisitos legales para el derecho pretendido y prescripción. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 23 de febrero de 2000 (fls. 218 a 224, C.Ppal.), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor la pensión de vejez a partir del 4 de marzo de 1997, con los respectivos reajustes de ley, en cuantía de $1.783.123.oo; las mesadas pensionales atrasadas y no pagadas desde el 4 de marzo de 1997 con sus incrementos legales; a los intereses moratorios más altos respecto de las mesadas adeudadas y a partir de la exigibilidad de cada una de ellas; las sumas objeto de condena deberán cancelarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este fallo.

Impuso costas a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 30 de junio de 2000 (fls. 234 a 242, C. Ppal.), revocó el de primer grado y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra; no impuso costas en la segunda instancia, pero fijó las de primera a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que el ISS negó la pensión al actor con la argumentación de que al afiliarse al Instituto llevaba más de 20 años al servicio de la Universidad Javeriana, puesto que se vinculó a ella el 1º de enero de 1942; que cuando cotizó con la Universidad Nocturna Gran Colombia, 1º de enero de 1967, lo hizo para los riesgos conforme a lo dispuesto por el art. 59 del Acuerdo 224 de 1966, exonerado de cotizar para el riesgo de vejez, por lo que la pensión estaba totalmente a cargo del patrono (Pontificia Universidad Javeriana), lo que excluye la posibilidad de concederla compartida (fl. 10);

“De la prueba antes reseñada obrante a folio 9 se advierte que el actor en un primer ciclo ingresó a cotizar al ISS el 1º de enero de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1969, con el empleador Universidad Nocturna La Gran Colombia; del 2 de enero de 1967 hasta el 1º de febrero de 1979, con el empleador Universidad Javeriana; del 25 de agosto de 1987 hasta el 1º de julio de 1993 y del 1º de abril de 1995 al 31 de diciembre de 1997.” (fls. 238, C. Ppal.); que el artículo 59 del Acuerdo 2264 -sic- de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, vigente al momento de la afiliación del actor al I.S.S., disponía que los trabajadores que hubiesen cumplido veinte (20) años al servicio de una misma empresa con capital igual o superior a $800.000.oo, sin importar su edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, los cuales al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo podían reclamar la pensión de jubilación al patrono responsable, limitante esta que imposibilitaba su afiliación. Dice el Tribunal que “… el amparo no impedía que se realizara con un nuevo empleador pues la limitante de que trataba el Art. 59 claramente advertía que fuera para un mismo empleador.

Por el contrario normas como el Art. –sic- 6º, 25 del Decreto 1650 de 1977, Art. 10 de la Ley 20 de 1982, Art. 1º del Decreto 013 de 1983 y Art. 6º del Decreto 824 de 1988, entre otros, así lo disponían cuando sin excepción alguna obligaba y actualmente obliga (Ley 100 de 1993), a los empleadores afiliar a los trabajadores con contrato de trabajo o de aprendizaje al ISS, para los riesgos de I.V.M. “ Luego si bien para el 2 de enero de 1967 la Universidad Javeriana no estaba obligada a afiliar a su trabajador, si estaba en esa responsabilidad la Universidad Nocturna La Gran Colombia y el Instituto Universitario Sergio Arboleda, como en efecto lo hicieron según se desprende de las Resoluciones 00087 de 19988 –sic- y 019389 del 28 de noviembre de 1997 (fls. 9 a 13), quienes en su orden cotizaron para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del accionante desde el 1º de enero de 1967 al 30 de noviembre de 1969 (1065 días) y del 25 de agosto de 1987 al 1º de julio de 1993 y del 1º de abril de 1995 al 31 de diciembre de 1997.

“ De la documental visible a folio 200 se desprende que con la Universidad Javeriana el actor cotizó 4414 días, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta para los cálculos sobre las semanas cotizadas, toda vez que como ya se advirtió la dicha empleadora no estaba obligada a afiliar a su trabajador. Así entonces, se demuestra que el trabajado –sic- cotizó válidamente 457.57 semanas así: 152.142 semanas por la Universidad Nocturna la Gran Colombia y 305.4285 semanas con el Instituto Universitario Sergio Arboleda.

“ De lo anterior concluye la Sala que ni antes ni después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante cumplió las condiciones que exige el Art. 33 de la citada ley, pues no completó 1000 semanas de cotización para el Instituto demandado. Es más, contándole las 478.57 semanas que cotizó con la Universidad Javeriana, tampoco alcanzaría al mínimo de semanas a que se refiere el Art. 33 de la Ley 100 de 1993 porque en total, según los citados documentos de folios 200 y 213, tan solo –sic- cotizó 936.1429 semanas.” (fls. 239 a 240, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que en sede de instancia decrete la pensión a favor del actor, “ en los términos en que fue concedida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., reajustando dicha pensión de conformidad con el recurso de apelación impetrado por el demandante, en escrito visible a los folios 226 y 227 del cuaderno principal.

Subsidiarimante –sic- si no se decretare la pensión a favor del actor, disponer que el seguro social le devuelva debidamente indexados, la totalidad de los aportes obreropatronales que se hicieron durante todo el tiempo que se ha mantenido la afiliación.” (fls. 8, C. Corte). Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia.

CARGO UNICO Acusa la sentencia por violación indirecta, “ en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 59 del acuerdo 224, (mal citado por el Tribunal como 2264) de 1966 del Seguro social, aprobado por el Decreto Nacional No. 3041 del mismo año y el artículo 260 del C.S.T. “ lo cual condujo a quebrantar por falta de aplicación, los artículos, 10, 11, 13, 14, 33, 36, 141, 142, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, 7º de la ley 71 de 1988, 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto No. 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 61 del C.P.L., de los artículos 174, 189 y 252 del C.P.C., violación a que llegó el ad-quem a consecuencia de errores evidentes de hecho, por falta de apreciación de una pruebas –sic- y mala apreciación de otras.

“ ERRORES EVIDENTE –sic- DE HECHO “ a. No dar por demostrado estándolo, que el demandante cotizó ante la entidad demandada más de 1.039 semanas desde la fecha inicial de afiliación hasta el 4 de marzo de 1997, fecha en que reclamó del Seguro Social la pensión a que tiene derecho. “ b. No dar por demostrado estándolo, que el demandante cotizó hasta marzo de 1997, la cantidad de 1.039 semanas.

“ c. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante solamente cotizó 457.57 semanas. “ d. No dar por demostrado estandolo –sic-, que las pruebas documentales que certifican el derecho a la pensión del demandante fueron producidas por la misma entidad demandada. “ PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR “ Las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, son las documentales visibles a los folios 61 a 63, 104, 163, 181,184 a 186, 193, 196 a 199, 208 a 212 y 214 del expediente, el escrito de demanda, obrante a folios 2 a 7 la confesión contenida en el escrito de contestación de la demanda, visible a los folios 40 a 43 del expediente.

“ PRUEBAS MAL APRECIADAS “ Fueron mal apreciadas por el Tribunal, las pruebas en general pues solo –sic- las consideró parcialmente, tomando en cuenta solo –sic- las que hace –sic- referencia a los folios 200, 201 y 214, sin tener en cuenta que estas solamente certificaban el tiempo de afiliación hasta el año de 1993.” (fls. 8 y 9, C. Corte).

En la demostración dice que si el ad quem hubiere apreciado las pruebas documentales referenciadas hubiera concluido que el demandante cotizó más 1.039 semanas al ISS hasta marzo de 1997 y hubiera decretado la prestación a su favor. Que el error del Tribunal consistió en atenerse solamente a los documentos de folios 200 y 213 en los cuales aparecen cotizadas sólo 936.1429 semanas, total que corresponde a cotizaciones hasta febrero de 1993, dejando de analizar y contabilizar las semanas certificadas a folios 61 a 63, 181, 184 a 186, 193, 196 a 199 y 208 a 212 del expediente.

Agrega que el actor superó “ notoriamente las 1.000 requeridas para que se le otorgue la pensión de vejez al demandante en los términos previstos en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, norma que es aplicable al demandante por mandato expreso de los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993.” (fls. 10. C. Corte).

Afirma que si el Tribunal “ hubiera apreciado todas las documentales que constituyen certificaciones de afiliación, incluyendo las producidas a partir del 1 de enero de 1995, hubiera encontrado que el demandante cotizo –sic- hasta el 4 de marzo de 1997, la cantidad total de 1.039 semanas y en consecuencia se habría condenado al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al demandante la pensión de vejez a partir del 4 de marzo de 1997 tal como lo decretó el a-quo, reformando la sentencia en el sentido de dar aplicación al artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, por mandato del artículo 36 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, a 1º de abril de 1994, el demandante tenía más de 40 años de edad y había cotizado más de 15 años para acceder a la pensión de vejez.

“ Yerra igualmente el Tribunal cuando en su fallo sostiene, que no son contabilizables las aportaciones efectuadas por la Universidad Javeriana, por cuanto consideró que ésta –sic- entidad no se encontraba obligada a afiliar al trabajador, quitandole –sic- de plano la cantidad de 478.57 semanas, pero es equivocada la conclusión del Tribunal, por cuanto, si bien es cierto, no existía obligación de afiliar, tampoco estaba prohibida la afiliación, de modo que se hicieron los aportes a partir de cuando el Seguro Social asumió el seguro de vejez, la institución recibió sin reparo las respectivas cuotas y acumuladas éstas con los aportes de otros empleadores, se llegó en marzo 4 de 1997 a la cantidad de 1.039 semanas de cotización, lo que impone que se decrete la pensión a favor del actor.

“ En otras palabras, la demandada al recibir los aportes sin presentar objeción alguna al respecto, estaba dando por sentada su viabilidad como medio para alcanzar con ello el número de semanas necesarias para la pensión, como en efecto lo hizo mi poderdante, pues no solamente estaba afiliado como se desprende de la documentación y de la contestación de la demanda, sino que, también cotizó mas –sic- de mil semanas; aceptar lo contrario, para llegar a la conclusión a que a ultimo –sic- momento llegó el demandado sería, tanto como reconocer la legalidad del enriquecimiento sin causa y aceptar jurídicamente la torpeza en beneficio del culpable de ella.

“ (fls. 11 y 12, C. Corte). LA REPLICA No se estudia, en la medida en que el escrito que la contiene fue presentado extemporaneamente, tal como da cuenta el informe de Secretaría obrante a folio 43 del Cuaderno de la Corte. SE CONSIDERA El Tribunal consideró que 4414 días que el actor cotizó con la Universidad Javeriana al Instituto de Seguros Sociales, no podían tenerse en cuenta para los cálculos sobre las semanas cotizadas, dado que “la dicha empleadora no estaba obligada a afiliar a su trabajador”, deducción que llevó a efecto, una vez transcribió el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Más concretamente el sentenciador de segundo grado lo expresó en los siguientes términos: “Por manera que este ordenamiento contenía una limitante expresa para los trabajadores que para esa época hubieren laborado continua o discontinuamente para un mismo empleador 20 años, lo que imposibilitaba su afiliación”.

De modo que si el ad quem estimó que quedaba excluida la posibilidad de afiliación por parte de la Universidad Javeriana, una vez interpretó la aludida norma, es claro que cualquier debate en torno a este punto debía plantearse por la vía directa, pues implicaba la interpretación de tal disposición y no por la vía indirecta que fue la escogida en este caso y que, específicamente, fue propuesto en el tercer error de hecho, pues la realización de cotizaciones por 457.57 semanas por parte del actor como válidas para efectos de contabilización fue la conclusión a la que llegó el ad quem, luego de hacer las disquisiciones ya dichas.

De modo que como por esta vía no es posible destruir el argumento principal del fallo referido, éste queda incólume soportado en el mismo, dada la presunción de legalidad y acierto de que gozan las sentencias. No sobra agregar que de llegar a demostrarse el cuarto yerro manifiesto denunciado a nada conduce, pues el hecho de que las pruebas documentales que certifican las semanas cotizadas fueran emanadas del Instituto de Seguros Sociales, no produce consecuencias jurídicas distintas a registrar tal número de semanas, además de necesarias para reconocer o no el derecho.

Así mismo, la crítica contenida en el referido error es inaceptable, porque no podría ser otra entidad la encargada de expedir certificación al respecto, pues ella es la única que conserva en sus archivos información de ese tipo. Por tanto el cargo no es admisible. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2000, dentro del juicio que le adelanta RODRIGO NOGUERA LABORDE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario