CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 15.159 MARÍA DE JESÚS TOVAR NIÑO 1 18 Casación No. 15.159 MARÍA DE JESÚS TOVAR NIÑO Proceso No 15159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 40 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002). El Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad en fallo fechado el 5 de diciembre de 1997, condenó a la procesada MARÍA DE JESÚS TOVAR NIÑO a la pena principal de treinta (30) meses de prisión como autora de los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado, cometidos ambos en concurso sucesivo y homogéneo.

El Tribunal Superior de Bogotá al resolver la apelación incoada por el defensor revocó la anterior decisión. En su lugar, mediante sentencia del 7 de mayo de 1998, absolvió a la procesada de los cargos imputados en la resolución acusatoria, providencia objeto de la impugnación extraordinaria presentada por el apoderado de la parte civil y que ahora decide la Corte.

HECHOS La investigación tuvo origen en la denuncia formulada por Rosalba Betancourt Devia, gerente del Banco de Crédito de esta ciudad en contra de MARÍA DE JESÚS TOVAR NIÑO, quien fue vinculada a esa entidad en forma temporal en diciembre de 1990 y, posteriormente, a partir del 6 de mayo de 1991, con carácter definitivo en el cargo de secretaria general.

La sindicada tenía asignada, entre otras funciones, el manejo de los fondos de caja menor destinados a la adquisición de comestibles y la atención de clientes especiales para lo cual contaba con una partida de seiscientos mil pesos. Ella ordenaba el gasto pero Baudilio Pineda recibía el dinero en efectivo y tras efectuar las compras entregaba las facturas a la procesada, quien con tales soportes tramitaba el reembolso mediante un cheque de gerencia girado a su nombre, que hacía efectivo en las cajas de la oficina principal del establecimiento bancario.

El 15 de abril de 1994, informa la denunciante Betancourt Devia en autos, cuando firmaba uno de los cheques girados a favor de la acriminada TOVAR NIÑO, detectó que a la solicitud de reembolso se habían anexado soportes que no correspondían a compras realizadas por el mencionado Pineda, por tal razón, propició una reunión con el Gerente de Servicios Administrativos y el Delegado de la Revisoría Fiscal, en la cual según arguye, aquella admitió la defraudación en detrimento del patrimonio del Banco, cifrada en la suma de $ 38.997.720 de acuerdo con el balance general llevado a cabo con posterioridad.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Bogotá decretó la realización de diligencias previas, cuyos resultados brindaron fundamento a la apertura de la investigación en providencia del 5 de julio de 1994, sumario al que se vinculó mediante indagatoria a la imputada MARÍA DE JESÚS TOVAR NIÑO y respecto de quien se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a través de decisión del 3 de mayo de 1995.

Practicadas otras pruebas y agotado el trámite correspondiente, el instructor calificó su mérito probatorio con resolución acusatoria del 23 de febrero de 1996 por los delitos de falsedad en documento privado y estafa. El Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá celebró la audiencia pública y en fallo del 19 de diciembre de 1996, condenó a la procesada como autora de las conductas punibles endilgadas en el pliego de cargos; sin embargo, el Tribunal Superior de esta misma ciudad al desatar la alzada presentada por la defensa anuló el trámite a partir de la resolución acusatoria, al encontrar equivocada la adecuación típica de los comportamientos delictivos investigados.

En la reposición del trámite invalidado la Fiscalía calificó nuevamente el mérito del sumario en proveído del 26 de febrero de 1997, imputando en esta oportunidad a la sindicada TOVAR NIÑO la comisión de los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado por la confianza, perpetrados ambos en concurso sucesivo y homogéneo. Agotada la fase del juicio, el funcionario de conocimiento en fallo emitido el 5 de diciembre de 1997, en cabal congruencia con la resolución acusatoria, condenó a la acusada TOVAR NIÑO a la pena principal precisada al inicio de esta providencia, que el Tribunal de Bogotá revocó en forma integral al pronunciarse sobre la apelación incoada por la defensa y, en su lugar, la absolvió de todas los cargos endilgados.

Inconforme el apoderado de la parte civil, interpuso y sustentó en forma oportuna el recurso extraordinario que ahora decide la Corte a través de esta providencia. LA DEMANDA El representante de la parte civil dedica varios acápites a reseñar el “Procedimiento utilizado en la defraudación”, las “Pruebas recaudadas que establecen el hecho delictivo denunciado”, los “Sistemas utilizados”, los “Modos de ocultamiento del ilícito”, así como la actuación procesal para plantear después, con fundamento en la causal tercera de casación del artículo 220 del anterior Código de Procedimiento Penal, que el fallo del Tribunal y la totalidad del trámite surtido en segunda instancia “están viciados de nulidad absoluta por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso”, de conformidad con las previsiones del artículo 304, ordinal 2º ibídem.

Seguidamente, bajo el epígrafe “Demostración de la causal”, el actor discurre con apego a la jurisprudencia de esta Sala sobre la noción del debido proceso, garantía que encuentra concreción “en un conjunto múltiple de rigurosos acatamientos a trámites, procedimientos y a contenidos de las decisiones judiciales expresadas en los siguientes desarrollos”: derecho a la legalidad, derecho a la lealtad, derecho a la igualdad, principios de necesidad de la prueba, imparcialidad, libertad probatoria, valoración de las pruebas conforme a los principios de la sana crítica, legalidad de las actuaciones, derecho a presentar pruebas, derecho a impugnar las sentencias y en general a la doble instancia, y derecho de acceso a la justicia. Más adelante indica que la irregularidad sustancial denunciada se configuró porque el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá no remitió en forma completa o íntegra el expediente para la definición del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo del a quo; concretamente, se abstuvo de enviar en forma oportuna los seis cuadernos de anexos integrados por “las pruebas documentales, fundamento a la medida de aseguramiento, de la resolución de acusación y de la sentencia condenatoria de primera instancia”, aportadas “principalmente, por la parte civil, para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad de la denunciada”, que según las constancias secretariales arribaron al Tribunal con posterioridad a la decisión impugnada extraordinariamente.

Así las cosas, afirma el censor, el Tribunal sólo estudió una parte mínima del expediente, esto es, no tuvo la oportunidad de analizar los escritos signados por la acusada TOVAR NIÑO, Adriana de Greiff Pareja, Baudilio de Jesús Pineda Chaparro y Cristina Baracaldo León, la hoja de vida de la sindicada, la relación de facturas correspondientes al año de 1994 emitidas por “Carnes El Peñón del Parque”, así como todos los “comprobantes de caja menor con todas las facturas de soporte” y “su relación contable discriminada por meses”.

En el capítulo intitulado “Sentido de la violación del debido proceso”, el libelista arguye que con la irregularidad detectada resultaron transgredidos los siguientes principios y derechos: 1. El principio de legalidad, en cuanto exige que el fallo de segunda instancia sea el resultado de la confrontación del dictado por el juzgador a quo y el expediente, lo cual no fue aquí cumplido; temática en la que insiste después bajo el rótulo de “legalidad de las actuaciones”. 2.

El derecho a la lealtad dentro del proceso pues constituye un hecho cierto, a su juicio, que con el envío incompleto del expediente, “todo el trabajo probatorio realizado y aportado por la parte civil fue inutilizado en esta segunda instancia”, como si jamás hubiese allegado elementos de juicio en torno a los sucesos y la responsabilidad de la sindicada. 3.

El derecho a la igualdad en el entendido que resulta inadmisible que todas las pruebas de cargo incorporadas al expediente por la parte civil se hubiesen relegado del análisis del Tribunal. 4. Los principios de necesidad y de eficacia de la prueba, “Porque no se examinaron…en conjunto y…se tomaron decisiones que no son resultantes del examen de la totalidad del expediente”.

En fin, afirma el libelista, el fallo del Tribunal se dictó “con exclusión del examen de todas las pruebas de cargo de carácter documental, pericial y testimonial”. Más adelante, en relación también con las pruebas, el apoderado acusa que resultaron vulnerados el derecho a presentarlas y el principio de libertad probatoria, que sólo tienen realidad cuando los elementos de juicio aportados constituyen el fundamento de las decisiones proferidas.

Plantea asimismo, que la valoración de los medios de persuasión se apartó de los postulados de la sana crítica, porque los incorporados a los autos “no se examinaron en su conjunto, es decir en su totalidad, falla por sus bases cualquier pretensión de aplicar los criterios de la sana crítica”. 5. Asegura también el quebranto de los derechos a la imparcialidad, pues por razón del azar o de la negligencia de algún servidor del funcionario de primer grado, el Tribunal profirió el fallo consultando parcialmente el expediente; a impugnar y en general a la doble instancia, porque el examen en sede de apelación se justifica si recae sobre los mismos elementos de juicio analizados por el a quo; el acceso a la justicia por cuanto tenía derecho a la revisión del fallo de primer grado a partir del examen de todo el acervo probatorio; y finalmente, a una justicia material pues al exigírsele a la parte civil que acuda en casación a poner de presente la irregularidad configurada con el envío deficiente de las diligencias, implica “enviarla al recurso extraordinario sin haber tramitado previamente un proceso debido”.

Por último, bajo el título “Lesividad de la irregularidad”, el censor concluye que no hubo segunda instancia entendida en su sentido material o esencial, sino “una ostensible vía de hecho que no corresponde…a la razón de ser, a la finalidad de la misma”; y así las cosas, con los anteriores fundamentos solicita a la Corte que decrete la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal, no sin señalar que el vicio se generó por el desconocimiento de los artículos 1º, 6º, 7º, 9º, 18, 20, 195, 249 y 254 del anterior estatuto procesal.

ALEGACION DEL NO RECURRENTE El defensor de la procesada TOVAR NIÑO señala que en la demanda no se desarrolla cargo alguno, porque el impugnante se limita a enunciarlo y a plantear su supuesta demostración. En fin, que no se cumplieron las exigencias formales previstas en el artículo 225 de la derogada codificación instrumental. En todo caso y en gracia de discusión, destaca que la irregularidad denunciada en manera alguna tuvo ocurrencia, pues la totalidad de las pruebas fueron objeto de análisis y valoración por parte del ad quem en las oportunidades en las cuales el expediente fue remitido al Tribunal, que intervino en la actuación no sólo para conocer de la alzada incoada contra el fallo de primer grado.

Alude a las conclusiones probatorias del sentenciador ad quem sobre las cuales se cimentó la absolución; advierte sobre la improcedencia de la causal invocada en la demanda, porque “si la única prueba conducente, pertinente y útil, es la prueba científica”, y esta fue insuficiente u omitió decretarse, mal puede aducir el libelista, entonces, que tal vacío podía suplirse con el estudio de otros documentos; y finalmente, tilda de incompleta la proposición jurídica con la que se pretende quebrar el pronunciamiento conclusivo de segunda instancia. Por todo lo anterior, el apoderado de la procesada solicita el rechazo del libelo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado al conceptuar sobre el cargo formulado advierte que la demanda debe ser presentada de manera técnica, con precisión de las razones de inconformidad, identificando los yerros cometidos y su incidencia en la decisión final del asunto; por lo tanto, cuando se aparta de estos requisitos, la Corte no puede abordar oficiosamente el estudio del fondo so pena de mutar su función constitucional como Tribunal de casación para asumir un control encomendado a los juzgadores de instancia, como denuncia acaecido en el presente caso.

Con miras a sustentar dicho aserto señala que el omitido análisis de una prueba comporta, de alguna manera, el desconocimiento de los principios que gobiernan la actuación penal y, en esta medida, tal desacierto constituye una irregularidad que en principio podría pensarse conduce a la declaratoria de nulidad; sin embargo, como el fallo proferido con un vicio de esta naturaleza puede corregirse con la incorporación de la prueba indebidamente apreciada, “carece de fundamento legal solicitar la anulación del procedimiento para depurar su formalidad, si se puede lograrse la aplicación recta de la ley sustancial con la corrección de la sentencia impugnada”.

Tratándose del libelo presentado en este caso, el Procurador destaca que el censor plantea una nulidad aduciendo la violación de varios principios, toda la inconformidad está sustentada en la prescindida contemplación de algunas pruebas, sin tener en cuenta que este motivo encaja perfectamente en la hipótesis de la violación indirecta de una norma de derecho sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia sobre tales probanzas.

Además de la impropiedad anterior, el demandante tampoco demostró la incidencia del dislate, pues si bien los cuadernos de anexos no fueron remitidos en forma oportuna al Tribunal, también es cierto que con posterioridad el juzgador ad quem señaló que el contenido de dichos legajos fue objeto de una prueba pericial estudiada al adoptar el fallo absolutorio, argumento no rebatido en la demanda y de viable admisión porque en realidad los documentos aportados constituyeron las fuentes de la experticia referida, por lo tanto, en la medida que fueron objeto de la peritación quedaron recogidos en esa expresión probatoria.

En este orden de ideas, concluye el Delegado, “el hecho objetivo de que las pruebas contenidas en los seis cuadernos de anexos no fueron estimadas por el sentenciador de segunda instancia no puede constituir fundamento para la ruptura del fallo, ni para alegar una infracción a las reglas del debido proceso, porque el Tribunal acogió su contenido expresado mediante la prueba pericial”.

Así las cosas, lo que en verdad podría resultar trascendente sería un error sobre esta última, que en manera alguna fue planteado. En su opinión, entonces, el cargo no puede prosperar y sugiere a la Sala no casar la sentencia materia de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 220 del anterior estatuto procesal penal, el demandante afirma que el fallo impugnado fue proferido en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, como consecuencia de la irregularidad sustancial derivada del envío incompleto del expediente para que fuera surtida la apelación incoada por la defensa contra la sentencia condenatoria de primer grado, específicamente, sin los seis cuadernos anexos que según atesta, contienen las pruebas allegadas al trámite por la parte civil con miras a demostrar la existencia del concurso de conductas punibles y la responsabilidad de la sindicada TOVAR NIÑO. En síntesis, el libelista estima configurado entonces el supuesto de nulidad previsto en el ordinal 2º, artículo 304 de ibídem, cuya declaratoria postula desde el trámite surtido en segunda instancia para que en la reposición del mismo y con la actuación completa, el juzgador ad quem dicte nuevamente el fallo que en derecho corresponda a partir del análisis de la totalidad de los elementos de persuasión que integran el acervo probatorio. 1.

Tratándose del reparo erigido en los anteriores términos, sea lo primero indicar, le asiste razón al Ministerio Público cuando afirma que el dislate debió ser acusado con fundamento en una causal diferente, esto es, de la violación indirecta de la ley sustancial por el error de hecho por falso juicio de existencia. Ciertamente, los desatinos en los cuales puede incurrir el juzgador en la sentencia como acto definitorio de la relación jurídico - procesal, con entidad además para afectar su legalidad y que resultan por lo tanto acusables en la impugnación extraordinaria son de dos clases.

En primer término, de operación intelectual o razonamiento, cuando la voluntad concreta de la ley proclamada en el fallo no guarda coincidencia con la efectivamente definida en ella de manera general y abstracta, esto es, como consecuencia de equivocaciones cometidas en la aplicación del derecho sustancial, dislate que recibe la denominación de error de juicio o in iudicando y puede tener origen en un desacierto de mera lógica jurídica, o llegarse a él a través de una desatinada apreciación probatoria.

En estos eventos, resta añadir siguiendo el criterio de la Procuraduría Delegada, “se puede lograr la aplicación recta de la ley sustancial con la corrección de la sentencia impugnada”; de ahí que su invocación en casación deba efectuarse con sustento en la causal primera por la infracción directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso.

Los errores de actividad o in procedendo, por otra parte, se configuran ante el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juicio - errores de estructura -, o cuando se vulneran las garantías fundamentales de los sujetos procesales - errores de garantía -; desatinos que cuando resultan trascendentes no pueden enmendarse sino a través de la invalidación del trámite a partir del acto generador del vicio, pues sólo así queda restablecido el debido proceso o la garantía quebrantada y resulta viable que la actuación penal culmine con un fallo de mérito.

En consecuencia, por regla general reivindican su invocación con apoyo en la causal de nulidad. Así las cosas, fuerza colegir que la disímil naturaleza de estas dos categorías del error susceptible de ser cometido, sus consecuencias y, primordialmente, la vía a través de la cual resultaría posible enmendarlo, no sólo permiten establecer sus diferencias sino discernir también la causal procedente para su adecuada, lógica y técnica alegación en la sede extraordinaria. 2.

Trasladadas las anteriores premisas al caso examinado, se tiene que el actor confundió el yerro endilgado al Tribunal, concretamente, el análisis parcial de la prueba por haber prescindido de las que obraban en los cuadernos de anexos y que a su juicio demostraban la existencia del hecho y la responsabilidad de la sindicada TOVAR NIÑO, con la específica circunstancia que determinó tal desatino, no diversa de la remisión incompleta del expediente por parte del juzgador a quo, como también aduce, para terminar postulando al amparo de la nulidad lo que constituyó en verdad y esencia un error de juicio o in iudicando cuya corrección debió propugnar desde la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, al comportar la indebida apreciación de los elementos de persuasión allegados al expediente.

En efecto, la prescindida estimación de pruebas que obran legalmente incorporadas en el expediente, con independencia del motivo o de la irregularidad que constituye el origen de dicho dislate de carácter contemplativo – objetivo en la estimación de las mismas, configura el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de preterición, “que como se sabe, se presenta cuando los juzgadores ignoran la prueba que obra materialmente en el proceso, o lo que es igual, cuando pasan inadvertidos frente a su existencia”, hipótesis que recoge cabalmente el ataque aquí erigido contra la decisión del Tribunal.

En contraste un yerro de esta naturaleza nada tiene que ver con los pilares fundamentales de la instrucción o el juicio, y a pesar de comportar de soslayo el eventual desconocimiento de algunos de los principios orientadores del proceso penal, como lo advierte la Procuraduría Delegada, no puede pasarse por alto que tal falencia surge trascendente cuando los medios de persuasión objeto del desatino están revestidos de entidad para trastocar el sentido del fallo impugnado, esto es, cuando el error de apreciación probatoria así configurado deriva en últimas y de manera mediata en una equivocada aplicación del derecho sustancial al caso concreto.

Esta comprensión no fue ajena del todo al recurrente, quien dedicó buena parte de sus argumentos a cuestionar el análisis probatorio del Tribunal, por lo tanto, a criticar en forma genérica sus conclusiones sobre los hechos y la responsabilidad de la acusada desde la óptica de los postulados de la necesidad y eficacia de la prueba, y de la libertad probatoria.

Incluso, con evidente violación del principio de autonomía en la postulación de las causales de casación, el actor desvió su alegato de nulidad hacia la concreta formulación de un reparo dentro del ámbito de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, al denunciar que el Tribunal en el fallo atacado se apartó de los postulados de la sana crítica pues prescindió del ineludible examen conjunto de las pruebas incorporadas a los autos.

Persistiendo también en esta reprochada confusión antitécnica de las causales de impugnación, en las consideraciones previas a la concreción del reproche el libelista se empeñó en reconstruir los sucesos investigados desde su interesada perspectiva, poniendo de presentes las pruebas a través de los cuales encuentra demostradas las conductas punibles investigadas, los sistemas que arguye empleó la acriminada para perpetrar los comportamientos de falsedad imputados, así como el procedimiento que a su juicio desplegó para el “ocultamiento del ilícito”.

En fin, ensaya una revaloración de la prueba a través de la cual sugiere que otra y de distinta naturaleza ha debido ser la sentencia recurrida. Más aún, estos planteamientos propios de una causal de casación diferente de la nulidad alegada, específicamente, de la violación indirecta de la ley sustancial, se ofrecen también incompletos y precarios desde las exigencias que tal motivo de impugnación reivindica.

En efecto, el impugnante demostró el envío incompleto del expediente al Tribunal como una realidad incontrastable, como quiera que no se incluyeron los cuadernos de anexos, también reseñó los elementos de juicio que por encontrarse incorporados en tales legajos fueron relegados del análisis del ad quem al emitir el fallo; sin embargo, no intenta demostrar siquiera cómo habrían modificado las conclusiones del fallo absolutorio, que el juzgador cimentó en la duda surgida de la ausencia de unos elementos de persuasión diferentes a los de omitido análisis y que estimó eran indispensables para la demostración inequívoca de las conductas punibles investigadas en autos, concretamente, tratándose de los hurtos imputados en concurso homogéneo, del balance contable “serio, detallado y preciso, que pudiera presentar el desenvolvimiento cronológico del atentado al patrimonio económico y que señalando cuantías facilitara ubicarse al juzgador en el campo de lo delictivo o contravencional, según el caso.

Y con referencia a la falsedad en documento privado, cuáles de los comprobantes, vales y facturas revisten características de inautenticidad integral o de adulteración en sus cifras, para, de esta manera, concretar la real materialidad de las delincuencias ” (fs. 6 y 7, cd,. Tribunal). Al margen de estas inconsistencias en la postulación y desarrollo argumentativo de la censura, se tiene que por el equivocado entendimiento del demandante sobre la naturaleza del desatino argüido se encontró en imposibilidad de estructurar y demostrar la alegada violación de las garantías fundamentales del sujeto procesal que representa, pues bajo los rótulos del principio de legalidad, de los derechos a la lealtad, a la igualdad, a la impugnación y a la segunda instancia en general, y de acceso a la administración de justicia, simplemente insistió frente a cada uno de ellos en la omitida consideración de las pruebas allegadas a los cuadernos que no fueron remitidos oportunamente para la revisión del fallo absolutorio del a quo, es decir, recabó de manera insistente y de trasfondo en el error de juicio que como se precisó atrás debió postular al amparo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, derivada del error de hecho por falso juicio de existencia en su modalidad de preterición de prueba.

Resta añadir con idéntica orientación argumentativa, que resulta ilógico pretender la nulidad del fallo argumentando la prescindida consideración en él de algunos de los elementos de persuasión recaudados, esto es, materialmente existentes en autos, porque de acreditarse la realidad del desatino y su efecto derivado en la equivocada aplicación del derecho al caso concreto, en otros términos, su trascendencia para modificar el sentido de la decisión impugnada, la invalidación no constituye la vía para enmendar el yerro, sino el proferimiento de la sentencia de sustitución que recoja el análisis de los elementos de juicio de omitida apreciación. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de julio 11 de 2000, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 11.278. 10