CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 15149. Casación Henry A. Lozano Mesa PAGE 20 Rad. 15149. Casación Henry A. Lozano Mesa Proceso N° 15149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 165 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001). V I S T O S Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de junio de 1998, en la que al confirmar, con unas modificaciones, la del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 4 de septiembre de 1997, condenó a HENRY ALBERTO LOZANO MELO a la pena principal de 18 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como cómplice del delito de concusión. Así mismo, absolvió a Raúl Hernando Carreño Patarroyo de los cargos imputados en el pliego acusatorio.

H E C H O S El juzgador de primer grado los sintetizó en los siguientes términos: “Se desprende de las diligencias que a los propietarios de inmuebles en los barrios Lisboa, Londres, Berlín, Bilbao, Villa Hermosa y Atenas, ubicados al noroccidente de esta ciudad (Bogotá), se les exigió, por parte de un grupo de personas integrado por una funcionaria de la Oficina de Catastro Distrital, uno del Ministerio de Gobierno y el gerente de la Inmobiliaria Nacional -empresa que les había vendido los lotes-, el pago de una suma de dinero, asegurándoles que de esa manera les legalizarían los predios a través del correspondiente desenglobe, obteniendo el certificado catastral, la respectiva nomenclatura, etc.

“Por estos hechos fueron investigados penalmente Victoria Helena Leguizamón, quien se acogió a la terminación anticipada del proceso, mediante la figura de la audiencia especial, Raúl Hernando Carreño Patarroyo y Henry Alberto Lozano Melo, acusados de haber participado como cómplices en el delito de concusión”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en unas diligencias adelantadas por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía 118 Seccional de Bogotá, el 30 de junio de 1993, profirió resolución de apertura de instrucción. Escuchados en indagatoria Victoria Helena Leguizamón Gutiérrez y Raúl Hernando Carreño Patarroyo, la situación jurídica se les resolvió, por resolución del 30 de agosto siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de concusión, a la primera en calidad de autora y al segundo como cómplice.

Cabe destacar que la procesada Leguizamón Gutiérrez se acogió al instituto de la audiencia especial, por lo que se rompió la unidad procesal respecto de ella. Posteriormente, fue escuchado en indagatoria Henry Alberto Lozano Melo, a quien se le resolvió la situación jurídica, el 12 de noviembre del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como determinador del delito de concusión, decisión que fue confirmada en segunda instancia. Aducidos varios medios de prueba y clausurada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 26 de marzo de 1996, con resolución de acusación en contra de los procesados, por el delito de concusión, decisión que, al ser impugnada, fue confirmada, el 28 de octubre de siguiente, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, con la modificación en el sentido de que la participación de Henry Alberto Lozano Melo fue a título de cómplice.

La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá que, luego de llevar a cabo la diligencia de audiencia pública, dictó sentencia, el 4 de septiembre de 1997, en la que condenó al acusado HENRY ALBERTO LOZANO MELO a la pena principal de 18 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, por el delito imputado en la resolución de acusación, a título de cómplice.

Así mismo, absolvió a Raúl Hernando Carreño Patarroyo de los cargos formulados en su contra. Impugnado el fallo por el defensor de Lozano Melo, el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de junio de 1998, lo confirmó, con los resultados ya conocidos. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Lozano Melo, al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho, al no haber apreciado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.

En el capítulo que llamó “ DEMOSTRACIÓN ”, afirma que el asunto se centra en establecer si su defendido había sido cómplice del delito de concusión o una víctima más de la señora Leguizamón Gutiérrez, “servidora pública con poder para tramitar el desenglobe que necesitaban tanto los compradores del predio como el vendedor HENRY ALBERTO LOZANO MELO”.

Luego de transcribir en su integridad la parte considerativa de la sentencia del Tribunal, dice que el ad quem consideró responsable a su procurado, “y no víctima del delito de concusión”, por dos circunstancias, a saber: “a) no haber denunciado el hecho de estar siendo víctima ni haberlo mencionado en la indagatoria” y “b) no estar obligado ni contractualmente, ni por la ley a desenglobar”.

Después de recordar qué ha entendido la Corte por sana crítica, afirma que el juzgador de segundo grado desconoció “algo que la lógica, la experiencia, la racionalidad y el sentido común han evidenciado siempre y es la siguiente regla: ‘pedir desde el poder, es exigir’. Esta verdad la tuvo en cuenta el legislador colombiano y casi los de todo el mundo al incluir el verbo ‘pedir’ o ‘solicitar’ como formas propias y directas de concusionar. ‘Solicitar’ o ‘pedir’ desde el poder, para el legislador es de igual efecto que ‘constreñir’”.

Igualmente, sostiene que el Tribunal también desconoció los anteriores postulados de la sana crítica, como fue “a una víctima de presión no se le puede pedir actitudes heroicas. Es necesario ubicarse ‘en la camisa del otro’ en la situación concreta para juzgar una actitud ”. En consecuencia, afirma que el hecho de no haberse presentado la correspondiente denuncia y no haber expresado sus temores en la indagatoria, no es suficiente, en sana crítica, para inferir responsabilidad penal.

Explica: “Desconoció la sentencia impugnada, algo que la lógica, la experiencia, la racionalidad y el sentido común muestra con evidencia, a saber: “Toda persona que compra un bien inmueble adquiere el derecho de disposición que le es inherente. “Es consustancial al derecho de propiedad. “Este hecho evidente entra en el conocimiento que circula entre personas que manejan y aplican el derecho.

“Las personas que, como las de este caso, compraron un inmueble, necesitan frecuentemente ejercer el derecho de disposición para vender, para hipotecar, para permutar, para dar en garantía no real, entre muchas otras opciones. “Para todos estos actos de disposición, los compradores necesitan PAZ Y SALVO NOTARIAL. “Esto es de sentido común, de derecho usual, de reglas de experiencia y de reglas de derecho notarial y de registro.

“De ser conocido más aun entre aplicadores de derecho. “Para obtener PAZ Y SALVO NOTARIAL la persona necesita tener de su inmueble la correspondiente ficha catastral o cédula catastral. “Esto es una regla de derecho, de experiencia, de sentido común: el predio no puede movilizarse jurídicamente si no está individualizado. “Para tener ficha o cédula catastral era necesario desenglobar.

“Esta es una regla de derecho catastral, de sentido común”. Por lo tanto, sostiene que la sentencia desconoció que los lotes no estaban desenglobados, razón por la cual no podían tener cédula catastral y, por ende, tener paz y salvo, lo que lo lleva a colegir que los compradores no podían ejercer un derecho inherente a la compra que habían realizado.

En el subtítulo que denominó “ La obligación de saneamiento a cargo del vendedor ”, luego de citar el artículo 1893 del Código Civil, que califica como regla de equidad y de justicia, asevera que es el vendedor quien garantiza que el comprador pueda ejercer todos los derechos de dominio sobre la cosa que adquiere, postulado que fue desconocido por el fallador al sostener que el vendedor no tenía ninguna obligación de desenglobar.

“ Por tanto no estaba precario, así no pudo ser víctima de presión alguna y en consecuencia la participación en el delito fue voluntaria y libre, es decir culpable”. A continuación, en lo que llamó “ Lo que sí sabían y entendieron los vecinos propietarios y que la sentencia impugnada no admitió ”, cita y copia algunos fragmentos de las declaraciones rendidas por Efraín Peña Sánchez, Carlos Eduardo Murillo, Aristóbulo Gustavo Ubaque, Fernando Valenzuela Corredor y María del Carmen Rivera.

Expuesto lo anterior, llega a las siguientes conclusiones: Primera: “La sentencia impugnada desconoció algo que las reglas de derecho, de experiencia, de sentido común mostraban evidente a saber: que el vendedor estaba en la obligación de salir al saneamiento de lo vendido, estaba en la obligación de permitir que los compradores pudieran ejercer plenamente el dominio sobre el inmueble comprado”.

Segunda: “La sentencia impugnada desconoció algo que el sentido común y las reglas de experiencia mostraban de manera evidente: todos los compradores, y eran muy numerosos, se sentían engañados, defraudados por estas limitaciones y era obvio que esa frustración la descargaran presionando al vendedor para que les ‘arreglara’ el problema para que les ‘solucionara’ el problema”.

Tercera: “La sentencia impugnada desconoció algo que la experiencia y el sentido común, mostraban evidente. Era verdad ‘teórica’ que el desenglobe era gratis. Era verdad ‘teórica’ que estaba a cargo de la comunidad por intermedio de las juntas de acción comunal. Pero era verdad empírica que en Santafé de Bogotá estos trámites son muy demorados, interminables, casi imposibles, más cuando hay una funcionaria ‘atravesada’ o, lo que es lo mismo, obstaculizando con miras a presionar a los interesados para que cedan a la concusión”.

En definitiva, como trascendencia del yerro denunciado, indica que el mismo llevó a que el Tribunal señalara a su defendido como cómplice del punible y no como víctima del delito de concusión, el que de no haber sido cometido habría “admitido que sí estaba obligado al saneamiento de lo vendido, que estaba en la situación de vendedor incumplido con todo lo que ello implicaba, que estaba en condición precaria tanto como la que estaban los compradores de predios o mucho más que ellos, dadas las numerosas ventas por las cuales tenían que responder.

Y por esa precariedad fue víctima también de la concusión realizada por VICTORIA HELENA LEGUIZAMÓN”. Finaliza sosteniendo que el anterior yerro condujo a la exclusión evidente del artículo 445 del C. de P. Penal y, consecuencialmente, a la aplicación indebida del artículo 140 del C. Penal, por lo que solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, absolver a su procurado.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN Con base en la jurisprudencia de la Corte, dice en qué consiste el error de hecho por falso raciocinio. Sin embargo, afirma que pese a que el libelista comprende los postulados sobre dicho tema, le incorporó, motu propio, dos elementos más, como fueron el derecho usual y “que al partir de una pretendida violación vertical y no oblicua de normas de derecho civil, correspondientes al contrato de compraventa y, específicamente, a las obligaciones del vendedor, se derivaría, por vía ‘indirecta’, el menoscabo de normas contentivas de tipos penales”.

Dicho lo anterior, afirma que la violación de las reglas de la sana crítica atañe a la valoración de los hechos y no de las normas y, menos, con el argumento de que se avasallan las reglas de derecho común. Así mismo, advierte que el Tribunal no sólo derivó la responsabilidad penal del procesado de la omisión de denuncia, sino también de la experiencia y conocimiento que en materia inmobiliaria tenía Henry Alberto Lozano Melo, lo que corrobora con la copia de la parte pertinente del fallo, aspecto que, a su juicio, no aparece atacado de manera concreta en el libelo, como tampoco se reprochó lo atinente al pasacalles y a los carteles en los que el procesado informaba de la consignación de seis mil pesos por lote para efectos del desenglobe catastral, y que a los directivos de las juntas no se les cobraba.

Estima que le asiste razón al ad quem cuando recalcó que el procesado en manera alguna argumentó algún tipo de presión o de solicitud por parte de la coprocesada, “luego de suyo resulta inconcebible que, sin prueba sobre el particular, pueda tener asidero que el defensor pida lo que ni siquiera aquél ha reclamado. El único sitio en donde encontramos esa referencia es en los memoriales del defensor”.

También acota que si el libelista consideraba que el juzgador omitió, en el estudio de las pruebas, los testimonios de Efraín Peña Sánchez, Carlos Eduardo Murillo, Aristóbulo Gustavo Ubaque, Fernando Valenzuela Corredor y María del Carmen Rivera debió, entonces, proponer la censura por los senderos del error de hecho por falso juicio de existencia. Por lo expuesto, considera que la demanda no tiene vocación de prosperidad.

Agrega: “Sin embargo, dada la función de la Corte en punto de la unificación jurisprudencial, el Ministerio Público estima necesario y en forma respetuosa, hacer varias precisiones de cara al asunto central que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, enfrenta el criterio de la defensa al del Tribunal. Dice esta Corporación, y es tal el quid de discordia, que el urbanizador HENRY ALBERTO LOZANO ‘ no había adquirido obligación alguna que lo comprometiera a cumplir con la legalización de los lotes, esto es, su desenglobe’.

El defensor sostiene lo contrario amparado, entre otras cosas, en la obligación de saneamiento a cargo del vendedor. Un estudio a fondo del asunto muestra que, por ostensibles incorrecciones jurídicas, a ninguno le asiste la razón sin que el basamento probatorio del fallo sufra menoscabo. En efecto, flota una confusión entre tres figuras, que aunque interrelacionadas son distintas: legalización de predios, desenglobe catastral y saneamiento a cargo del vendedor”.

Como desarrollo de lo precedentemente expuesto, procede a continuación a hacer un extenso estudio jurídico sobre la legalización de predios, los servicios públicos domiciliarios, el catastro, la competencia de las juntas de acción comunal y el saneamiento por evicción, para concluir que el desenglobe catastral es un procedimiento administrativo de identificación individualizada de predios que han resultado de la división o parcelación de otro u otros de mayor extensión, que no legaliza un predio.

Igualmente, estima que la legalización de predios subnormales no depende de la voluntad del urbanizador que ilegalmente ha urbanizado, sino que es una decisión de la administración municipal o distrital, en la que se deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la viabilidad física y ecológica. Añade que las juntas de acción comunal de dichos asentamientos, no tienen la obligación legal de realizar desenglobes o ejecutar obras de urbanismo ni suministrar los servicios públicos, toda vez que ello le compete al urbanizador.

Así mismo, advierte que la acción de saneamiento no es la única con que cuenta el comprador de terrenos urbanos, en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del urbanizador. Finalmente, asevera que “el contenido de contratos de compraventa o de promesas de compraventa no pueden contradecir los elementos naturales del negocio jurídico contenidos, a modo de obligación a cargo del urbanizador, y que en el evento de ser consagradas tales cláusulas, además de constituir ello indicio de la intención de éste de no sujetarse a la normatividad que rige su actividad, habrán de tenerse por no escritas”.

Por lo precedentemente expuesto, solicita no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, el censor acusa al Tribunal de haber incurrido en error de hecho por falso raciocinio al no haber apreciado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, lo que condujo a quebrantar los artículos 45 del C. de P. Penal, por falta de aplicación, y 140 del C. Penal por aplicación indebida.

Centra su discurso en intentar demostrar que el yerro que denuncia llevó al sentenciador a considerar al procesado como cómplice del punible de concusión, siendo que los elementos de convicción llevaban a inferir que fue otra víctima del comportamiento de la coprocesada Victoria Helena Leguizamón. Agrega que dicha responsabilidad se dedujo de que el procesado no estaba obligado a sanear la venta, es decir, que no estaba en situación precaria y que, además, no denunció la conducta ilícita y no expresó tal situación en la diligencia de indagatoria, aspectos que, a su juicio, desconocen la lógica, el sentido común, las reglas de la experiencia, del derecho usual, notarial y de registro y el artículo 1893 del Código Civil, que califica como regla de equidad y de justicia. 2.

Aunque el reproche está correctamente formulado, desde ya se advierte que no puede prosperar, por falta de técnica y de razón, así: 2.1. No lo explica ni se entiende que las que llama reglas de derecho usual, notarial y de registro y el artículo 1893 del Código Civil, puedan ser calificados como postulados de la sana crítica, lo que le resta claridad y precisión al libelo. 2.2.

Olvida que cuando se opta por esta senda, el error, como lo ha dicho la Sala, surge de la comprobada y grotesca contradicción entre la valoración realizada por los falladores y los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia común y no de la disparidad entre la estimación judicial y la pretendida por el impugnante, pues no se trata de establecer quien maneja mejor la lógica en el análisis probatorio, sino de evidenciar que los funcionarios judiciales transgredieron abiertamente aquellos postulados, y que este desatino los llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, por lo que la sentencia es ilegal.

En este caso el casacionista, aunque hace un gran esfuerzo dialéctico, no muestra que la sentencia se haya apartado de los principios de la lógica, sin que tampoco diga cuáles son y de qué manera se quebrantaron, o de las reglas de la experiencia común, sino que mediante una nueva valoración probatoria opone sus conclusiones probatorias a las del Tribunal, para que la Sala escoja entre ellas, sin percatarse que las de éste prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Así, el Tribunal, con fundamento en que el procesado es abogado titulado, especializado en finca raíz y experimentado en esos quehaceres, que las personas que compraron, como lo sostiene en su indagatoria, lo hicieron a sabiendas de que los terrenos no estaban legalizados, que jamás dijo que los compradores lo estuvieran amenazando con pleitos, denuncias penales o personalmente, que afirmó que por acuerdo con ellos no se había obligado a legalizar los barrios, que ocultó a la justicia su relación y trato directo con Victoria Leguizamón, pretendiendo mostrarse ajeno a los hechos investigados, que la relacionó con la comunidad afirmando que era experta en asuntos de desenglobe, que persuadió a los presidentes o delegados de las juntas de acción comunal de las bondades de la erogación de $6.000 por cada predio, diciendo que se trataba del pago de honorarios, que les prometió exonerarlos de ese pago si buscaban el consenso de la comunidad, que promocionó la convocatoria de los compradores, mediante la colocación en las paredes y en las calles de carteles y pasacalles, que no denunció que hubiera sido constreñido por la doctora Leguizamón, ni lo mencionó jamás en su indagatoria, concluye que, de manera voluntaria y libre, le prestó una colaboración eficaz a la corrupta funcionaria para que, desde el poder, compeliera a los habitantes de varios barrios para que le entregaran de manera indebida una determinada suma de dinero, por lo que debe responder como cómplice de concusión. El demandante, por su parte, pretende que estando el procesado obligado a sanear los predios y al no haberlo hecho, los adquirentes se sentían engañados, por lo que era obvio que descargaran esa frustración sobre él, para que les solucionara el problema, lo que implicaba que se encontrara en una situación precaria, al contrario de lo que sostuvo el Tribunal, tan precaria como la de los compradores, lo que determinó que fuera una víctima más del constreñimiento ejercido desde el poder, por Victoria Helena Leguizamón. Como se ve, el libelista analiza la prueba con otra perspectiva y llega, desde esa óptica, a conclusiones distintas a las de las instancias, pero no consigue demostrar que estas 0al apreciar el mérito persuasivo de los elementos de convicción, hayan quebrantado los postulados de la sana crítica, por lo que no logra evidenciar que el fallo sea ilegal.

El cargo no prospera. 3.- Finalmente, en cuanto a la solicitud que hace la Procuradora Delegada, en el sentido de que la Sala exponga su criterio sobre la figura de la “legalización de predios, desenglobe catastral y saneamiento a cargo del vendedor”, en aras de unificar la jurisprudencia, le observa que para que se pronuncie sobre un determinado tema, resulta imperativo que el cargo esté cabalmente presentado y, consecuencialmente, imponga su estudio de fondo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 10949, mayo 6 de 1998.

M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. 26