15144 MINDEFENSA 1 19 Rad.No.15144 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15144 Acta No.20 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MANUEL JESUS BLANCO FORERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 16 de junio de 2000, en el juicio que le sigue al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

ANTECEDENTES MANUEL JESUS BLANCO FORERO llamó a juicio ordinario laboral al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para que se declarara la existencia de contrato de trabajo entre él y el accionado, el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones legales por parte del demandado, y condenarlo al reconocimiento y pago de la prima de navidad correspondiente a los años 1994, 1995 y 1996, así como a la prima de servicios anual por estos mismos períodos; vacaciones por los años 1994 a 1996 y sus primas vacacionales; subsidio familiar, auxilio de transporte, auxilio de cesantía e intereses a la misma por el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de diciembre de 1996; indemnización moratoria; indemnización por despido injusto e indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios al demandado entre el 20 de diciembre de 1993 y el 30 de diciembre de 1996, mediante contratos de prestación de servicios (tres en total): durante todo el tiempo de vigencia de los mencionados contratos realizó sus funciones como jefe en las instalaciones de la Oficina de Planeación, con jornada de lunes a viernes, en horario de trabajo para todos los funcionarios (8 a.m. a 4.30 p.m.), percibiendo remuneración en la forma establecida en cada uno de los contratos; que en el último año de servicios devengó un salario promedio de $ 1.495.000.oo mensuales; que nunca realizó sus funciones en forma independiente, ya que todo el tiempo estuvo subordinado al Jefe de la Oficina de Planeación; que a pesar de la temporalidad de los contratos, laboró en forma continua durante los tres años indicados; que no se le pagó ninguna de las prestaciones; que el 24 de abril de 1997, mediante escrito, agotó la vía gubernativa, solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales aludidas, pero que la respuesta del demandado fue negativa.

El ente accionado, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó no haber pagado al actor prestaciones sociales, por no tener derecho a ellas. En su defensa propuso la excepción de inexistencia del derecho. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 3 de diciembre de 1999 (fls. 167 a 184, C.1), condenó al demandado a pagar al actor las siguientes sumas de dinero: $ 4.485.000.oo por prima de servicios; $2.242.500.oo por concepto de vacaciones; $ 4.485.000.oo por cesantía y $ 373.750.oo por concepto de intereses a la cesantía. Declaró no probadas las excepciones y lo absolvió de las demás pretensiones.

Le impuso costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá que asumió el conocimiento también por vía de consulta, por fallo del 16 de junio de 2000 (fls. 198 a 206, C. 1 ), revocó la sentencia del a quo e impuso costas al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem consideró que, no obstante lo previsto en los artículos 7º y 132 del Decreto 2214 de 1990, que constituye el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, determina la actividad del servidor público para calificarlo como empleado público o trabajador oficial, según sea el caso, que acorde a la decisión vertida por la Corte Constitucional en la decisión C- 484/95, resulta viable que a entidades, tales como el Ministerio de Defensa se les pueda determinar que actividades puedan ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, toda vez que ello corresponde fijarlo a la Ley, en cuanto es ésta a quien se le asigna competencia para la clasificación de empleos en la administración pública por lo que tal Decreto, dictado por el ejecutivo, con base en las facultades extraordinarias conferidas en la ley 66/89, acorde al numeral 12 del art. 176 de la anterior Constitución Política, hoy numeral 10 del art. 150 de la C.P., de igual jerarquía a la Ley, permite atender la fijación de las distintas categorías de empleos para el personal civil que labora al interior del Min.

Defensa. Agrega que el art. 132 del Decreto 1214 de 1990 señala a quiénes puede el Ministerio de Defensa vincular a través de un contrato de trabajo, no encontrando que el cargo de jefe de la sección de mejoramiento continuo y jefe (e) de la sección de planes y programas, y que se afirma en la demanda, desempeñó el actor, constituya actividad que pueda calificarse como propia de un trabajador oficial, conforme al recuento normativo citado.

Aduce que por ello pudo el Sr. MANUEL BLANCO FORERO, tener actividades de jefe, tal como lo expuso Edilberto Bernal a folio 132-133 y Alfonso Posada a folio 155, coincidiendo con el hecho 1º de la demanda, sin que, por tanto, se encuentra dentro las excepciones legales que contempla dicho Decreto. Que aún en el evento de acreditarse una relación laboral única, la decisión tendría que ser absolutoria, por cuanto no surgiría la presencia de un contrato laboral entre los ahora distanciados en juicio.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada. “Que se modifique la sentencia del Juzgado 16 Laboral del circuito de descongestión de Bogotá D.C., en cuanto que su decisión fue favorable al demandante conforme a los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva pero desfavorable en relación con el numeral cuarto, es decir ordenando el reconocimiento y pago de todas las pretensiones vertidas en la demanda a favor del demandante MANUEL BLANCO FORERO.

“Que casada de esta manera la sentencia recurrida y constituyéndose la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia, profiera la correspondiente sentencia en su reemplazo la cual respetuosamente solicito que declare: “ 1. Declarar la existencia de un contrato de trabajo en la relación laboral habida entre el señor MANUEL BLANCO FORERO y LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

“ 2. Declarar el incumplimiento en el pago de los salarios, indemnizaciones y prestaciones legales, por parte de LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA al señor MANUEL BLANCO FORERO. “ 3. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de los siguientes: a. Prima de navidad correspondiente a los períodos de 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 01 de enero al 30 de diciembre de 1995; y 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 b. Prima de servicio anual correspondiente a los periodos del 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 01 de enero al 30 de diciembre de 1995; y del 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 c. Vacaciones anuales correspondiente a los periodos del 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 1 de enero al 30 de diciembre de 1995; y 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 d. Prima vacacional correspondiente a los periodos del 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 01 de enero al 30 de diciembre de 1995; y 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 e. Auxilio de transporte correspondiente a los periodos del 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 01 de enero al 30 de diciembre de 1995; y 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 f. Auxilio de cesantía correspondiente a los periodos del 01 de enero al 30 de diciembre de 1994; del 01 de enero al 30 de diciembre de 1995; y 01 de enero al 30 de diciembre de 1996 g. Intereses de auxilio de cesantías correspondiente a los periodos del 11 de mayo al 30 de diciembre de 1994; 1 de enero al 30 de diciembre de 1995; 1 de enero al 30 de diciembre de 1996 y 1 de enero al 22 de agosto de 1997 h. La sanción por mora establecida en el Artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949 a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir del día 90 siguiente a la terminación del contrato, en diciembre 30 de 1996 en concordancia con el artículo 65 del C.S.T. i. La indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo de que trata el art. 51 del decreto 2127 de 1945 en concordancia con el art 6 de la Ley 50 de 1990 j. Todos los anteriores derechos salariales y prestacionales deberán liquidarse y pagarse con base en el último salario devengado por mi representado que fue la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 1.495.000.oo)MCTE, valor promedio mensual establecido con base en el último contrato No 0018/96 cuyo valor total fue por la suma de $ 17.940.000.oo k. Todo el factor salarial y prestacional deberá pagarse conforme a la normatividad vigente para el l. El factor salarial y prestacional reclamado se hará conforme a valores debidamente actualizados o indexados a la fecha del reconocimiento y pago.” (fls. 56 a 58, C. 2 ).

Seguidamente el recurrente hace una exposición sobre el fundamento legal relativo a la indemnización moratoria. Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial “por infracción indirecta, consistente en la indebida aplicación de los Artículos 5 del Decreto ley 3135 de 1968;

Artículos 1, 3, 4, 5, 7, 132 y 133 del decreto 1214 de 1990, en relación con los artículos 122 de la Constitución Política, concordante con los Artículos 4, 6, 53, 90, 121 y 123 ibídem y con el Artículo 47 del D.R. 1950 de 1973, normas que fueron desestimadas por el Sentenciador de segunda instancia, y en relación también con normas que consagran derechos sustanciales perseguidos dejadas de aplicar tales como son los Artículos 1, 3, 4, 9, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21 del C.S.T.;

Artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949; Artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; Artículos 1, 2, 3, 11, 13, 37 del Decreto 1849 de 1969; Artículo 50 Ley 80 de 1993. Dice que la violación legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “ 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el cargo desempeñado por el demandante correspondía a un Empleo Público y, por el contrario, no dar por cierto siendo evidente, que el demandante nunca alcanzó el status de empleado público porque nunca tuvo nombramiento, ni el cargo desempeñado estaba previsto en la planta de personal, ni se posesionó del mismo, como tampoco prestó juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

“ 2) No dar por cierto siendo ostensible, que entre las partes lo que verdaderamente existió fue un contrato de trabajo (realidad) en razón a la manera como se ejecutaron los contratos de prestación de servicios (forma), sin que hubiese existido variación alguna en su desarrollo durante los tres años consecutivos que laboró el demandante para la demandada.

Afirma que la sentencia del Tribunal reparó exclusivamente en la exégesis de la norma contenida en el art 5 del Decreto 3135 de 1968 y en el mismo sentido se refirió a la normatividad especial consagrada en los artículos 7 y 132 del Decreto 1214 de 1990, dejando de lado, sin análisis alguno y omitiendo el alcance de los arts 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del mismo decreto, cuya prioridad de aplicación para el caso ha debido orientar el ad quem, por cuanto éste es posterior y de la misma jerarquía que el Decreto 3135 de 1968.

Asevera que del citado Decreto 1214 de 1990 emerge a primera vista la distinción entre dos grupos de trabajadores del Ministerio de Defensa claramente definidos, a saber: EMPLEADO PUBLICO, cuya vinculación debe atender el marco legal y reglamentario y TRABAJADOR OFICIAL cuya vinculación se da por contrato de trabajo. Dice que el cargo del actor no estaba previsto en las respectivas plantas de personal y por ello no se cumplió con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1214 de 1990 en armonía con el 122 de la Constitución Política.

Que no bastaba que los cargos desempeñados por el actor no estuvieran contemplados dentro de la excepción del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 ni del artículo 132 del Decreto 1214 de 1990 para conferirle el status de empleado público, por cuanto no se dio cumplimiento a las solemnidades establecidas en los ordenamientos anotados. Agrega que esta condición de empleado público que equivocadamente le atribuyó el Tribunal al demandante, no se da automáticamente ni puede ser una consideración ligera del juez, reparando estrictamente en la exégesis del art 5 del decreto 3135 de 1968 y en el artículo 132 del Decreto 1214 de 1990, desconociendo de otra parte las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley para que se pueda acceder a la función pública en calidad de empleado público.

Seguidamente transcribe apartes de las sentencias 3534-1956/98 del Consejo de Estado y C-555 del 6 de diciembre de 1994, de la Corte Constitucional. SE CONSIDERA El cargo presenta insalvables defectos de orden técnico que impiden su estudio, como a continuación se indica: Si bien la Corte ha aceptado, cuando se endereza el cargo por la vía indirecta, que la “falta de aplicación” de la ley equivale a la modalidad de aplicación indebida, en el entendido de que el eventual error evidente de hecho cometido por el tribunal puede dar lugar a que se deje de aplicar la norma que regulaba el asunto, en el presente caso no es posible admitir dicha pauta, pues la censura no sólo denuncia que unas normas fueron “desestimadas”, y otras “dejadas de aplicar”, sino que también de otras acusa aplicación indebida, poniendo así de manifiesto que la atribuida falta de aplicación la equipara a la “infracción directa”, motivo de violación propio de la vía directa y no de la indirecta que fue la escogida por la censura.

Así mismo, se observa que no obstante la parte impugnante encaminar el ataque por la vía de los hechos, en la demostración efectúa disquisiciones de orden jurídico, que más bien corresponden a la vía de puro derecho, ya que aduce que el fallador equivocadamente “reparó exclusivamente en la exégesis de la norma contenida en el Art 5 del 3135 de 1968 y en el mismo sentido se refirió a la normatividad especial consagrada en los artículos 7 y 132 del decreto 1214 de 1990 pero dejando de lado y sin análisis alguno y omitiendo el alcance los Arts 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del mismo decreto 1214 de 1990 cuya prioridad de aplicación para el caso ha debido orientar el Tribunal por cuanto este constituye una norma posterior y de la misma jerarquía que el Decreto 3135/68 …” Amén de lo anterior y después de transcribir los artículos citados del mencionado decreto 1214 de 1990, afirma lo que a su juicio los mismos precisan, olvidando que cuestiones de tal índole no corresponden a la vía indirecta y, contrariamente, omitiendo el deber legal de singularizar las pruebas que el ad quem dejó de valorar o que las apreció equivocadamente y que supuestamente lo llevaron a cometer los desatinos fácticos endilgados, así como también a demostrar lo que cada uno de los medios probatorios indica.

De otra parte, asegura que en la contestación de la demanda la entidad sostuvo que no “se dio” la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto por el art 122 de la Constitución Política creando dentro de la planta de personal un cargo como el de asesor, pero tal afirmación no constituye confesión, en la medida en que no está admitiendo un hecho que le produzca consecuencias adversas o, de otra manera, aceptando que celebró un contrato de trabajo con el actor, así como que éste tuviera la condición de trabajador oficial, para de esta manera advertir los errores de hecho que le imputa el censor.

Pese a lo dicho estima la Sala necesario precisar que si el fallador de alzada consideró que dentro del artículo 132 del decreto 1214 de 1990 no aparece “que el cargo de jefe de la sección de mejoramiento continuo y jefe (e) de la sección de planes y programas, y que se afirma en la demanda, desempeñó el actor, constituya actividad que pueda calificarse como propia de un trabajador oficial …”, vinculado con contrato de trabajo, debió la parte impugnante enderezar el ataque a destruir esta inferencia, por la vía directa, por una supuesta interpretación errónea del mencionado artículo, si estimaba que el cargo en referencia sí estaba incluido o que la actividad desarrollada estaba dentro de las que podía ejecutar un trabajador oficial.

Por tanto, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por “infracción indirecta consistente en la aplicación indebida del Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; Artículos 1, 3, 4, 5, 7, 132 y 133 del Decreto 1214 de 1990; Artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; Artículos 1, 3, 4, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con las siguientes disposiciones: Artículo 53 y 228 de la Constitución Política; 9, 10, 14, 19 y 21 del C.S.T.; 25, 36, 60 y 61 del C.P.T.; 1 del Decreto 797/49; 8 de la Ley 153/87.” Dice que la violación legal fue consecuencia de: “ Haber dado por cierto, siendo que no lo era, que las partes controvirtieron en su debate procesal la calidad o no de trabajador oficial del actor MANUEL BLANCO FORERO.

Aduce que el error del Tribunal estriba en que no apreció íntegramente el contexto de la litis, particularmente la demanda y su reforma, especialmente en los hechos y pretensiones donde el demandante menciona, en reiteradas oportunidades y en forma precisa, la calidad de trabajador oficial que le puso de manifiesto a la demandada, sin que ésta la controvirtiera en la contestación de la demanda ni en ninguna otra etapa del proceso, por lo que si el ad quem hubiera apreciado con especial cuidado este aspecto, habría fallado conforme a lo sustancial del debate.

Que en efecto, las aseveraciones de la demanda y su reforma no fueron controvertidas por la enjuiciada en ninguna instancia del proceso, ya que si se observa la contestación de la demanda, en ella no se replica la calidad de empleado oficial con que el actor ejercitó su derecho. Que tampoco las atacó por la vía de las excepciones, e igualmente no hubo manifestación en contrario a la reforma de la demanda que también tocó este aspecto, por lo que concluye que definitivamente no hubo controversia por parte de la demandada sobre esta afirmación del demandante.

Transcribe, finalmente, apartes de la sentencia de esta Sala, sobre el particular, de 12 de agosto de 1997, Expediente 9872 SE CONSIDERA El Tribunal, previamente a su decisión, estimó necesario determinar “si la vinculación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, o si obedecía a una relación independiente regulada por un contrato administrativo de prestación de servicios”.

Desde esta perspectiva, enseguida se refirió al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y al artículo 132 del Decreto 1214 de 1994, para concluir que, dada la actividad que desarrollaba el demandante y el cargo que ocupaba, no podían calificarse como propios de un trabajador oficial. A su vez la censura pretende demostrar que el Ad quem se equivocó al dar por cierto que las partes controvirtieron en su debate procesal la calidad de trabajador oficial del actor y, para ello, indica que no se apreció íntegramente la demanda, su reforma, particularmente en los hechos en donde en reiteradas oportunidades afirmó la calidad de trabajador oficial, lo cual no fue controvertido en la contestación de la demanda por la entidad.

Precisa decirse por la Sala que en asuntos como el examinado, en que la demandada es el Ministerio de Defensa Nacional, necesariamente debe considerarse que la condición de trabajador oficial o de empleado público, no depende de que se establezca si hubo o no contrato de trabajo, puesto que aquella condición la determina la ley y no las partes.

Bajo el anterior contexto no podría alegarse por la parte recurrente que el Tribunal se equivocó en su juicio, habida cuenta que no sólo asumió en segunda instancia el conocimiento de las diligencias por la apelación de la parte actora, sino por la consulta en virtud de las condenas proferidas por el a quo (folio 203. C.1), tal como lo expuso en el fallo (folio 203 C. 1).

Además, porque es claro que la entidad planteó su defensa argumentando que los contratos que celebró con el actor fueron de prestación de servicios y no de carácter laboral, lo que necesariamente implicaba establecer si por la actividad desarrollada, podía catalogarse o no como trabajador oficial. De manera que si directamente el ente demandado no controvirtió al contestar la demanda la condición de trabajador oficial, ello no indica que hubiera admitido tal calidad, para de esta manera deducir una confesión, porque en la respuesta a los hechos de la demanda introductoria del juicio, particularmente a los que expone el cargo, la demandada respondió que debían probarse, así como también manifestó oponerse a las pretensiones, con lo cual se descarta una supuesta confesión. En las anteriores condiciones el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 16 de junio de 2000, dentro del juicio que le adelanta MANUEL JESUS BLANCO FORERO al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria 1