CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA 15131. CARMEN ALICIA URIBE NAVIA Corte Suprema de Justicia República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA 15131. CARMEN ALICIA URIBE NAVIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 15131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado en acta No. 116 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: De conformidad con el artículo 83 del Código Penal, procede la Corte a pronunciarse dentro del presente trámite de segunda instancia, sobre la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: La Empresa Puertos de Colombia de la ciudad de Buenaventura, por intermedio de su apoderado judicial, el 5 de agosto de 1.992 instauró denuncia penal en contra de FELICIA CASTRO AYOVI, BUENAVENTURA HURTADO, FLAVIO ORTIZ y LUZ HELENA ECHEVERRY DE NARVAEZ, por cuanto pretendieron obtener el reconocimiento de sustitución pensional del señor JAMES ORTIZ PALOMINO fallecido al servicio de la empresa el 17 de junio de 1.990, para lo que utilizaron documentos falsos y suplantaron a la persona que realmente tenía derecho al beneficio prestacional.

La Fiscalía 129 Seccional de Buenaventura el 17 de septiembre de 1.992, decretó la apertura de la instrucción. Posteriormente, con resolución de abril 8 de 1.994, la Fiscalía 129 Seccional de Buenaventura, a cargo de la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, al resolver la petición de preclusión presentada por la cosumariada LUZ HELENA ECHEVERRY DE NARVÁEZ, decide dar aplicación a la preceptiva del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, a favor de ésta y de la señora FELICIA CASTRO AYOVI.

Al ser resuelta la impugnación presentada contra esta decisión por la representante del Ministerio Público, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali en providencia de junio 2 de 1.994, la revocó, y ordenó la compulsación de copias para investigar la conducta de la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA como Fiscal Seccional 129 al considerar que su decisión no era procedente porque no se reunían los presupuestos procesales del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, para haberla adoptado, y además, porque contrarió abiertamente la realidad procesal, al haber desconocido las pruebas que daban cuenta de la falsedad de los documentos utilizados para solicitar la sustitución pensional, para engañar a la Empresa Puertos de Colombia y obtener un provecho ilícito.

La anterior decisión, dio origen a la apertura de instrucción decretada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, el 25 de julio de 1.994, contra la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, por el delito de prevaricato por acción (fl. 8, cdno. 1). De esta manera, y luego de ser vinculada mediante indagatoria, en resolución de 19 de octubre de 1.994 se le resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de la libertad provisional, sustituyéndola por la de detención domiciliaria (fl. 30, cdno. 1), decisión que al ser impugnada mereció la confirmación por parte de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia en providencia del 3 de enero de 1995 (fl. 108, cdno. 1).

La etapa sumarial culminó con providencia del 14 de junio de 1.995, por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali profirió resolución de acusación en contra de la procesada CARMEN ALICIA URIBE NAVIA como presunta autora y responsable del delito de prevaricato por acción (fl. 283, cdno. 1). A su vez, la misma funcionaria CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, en calidad de Fiscal Seccional 129 de Buenaventura, adelantó el proceso penal contra RUBEN DARIO ANGULO RIASCOS por el presunto delito de homicidio en grado de tentativa, por hechos sucedidos el 15 de abril de 1.993 en la ciudad de Buenaventura.

Dentro de esta actuación, el apoderado del sindicado, el 17 de agosto de 1.993, solicitó a la Fiscalía la libertad provisional, con base en el numeral 4 del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, porque a la fecha de la presentación (17 de agosto de 1.993), habían transcurrido 120 días de privación efectiva de la libertad, sin que se hubiese calificado el mérito de la actuación sumarial.

Al resolver esta petición, la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, la negó mediante resolución No. 068 del 18 de agosto de esa anualidad, (fl. 125, cdno. copias) con el argumento de que la investigación no se había clausurado ni mucho menos calificado por la continua petición de pruebas de la defensa, con apoyo en el inciso segundo del numeral 4º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

La decisión fue impugnada mediante los recursos de reposición y apelación, quedando inalterada horizontalmente, mediante resolución de agosto 31 de esa anualidad (fl. 129), a la vez, que se concedió, como subsidiaria, la apelación, disponiendo además, la compulsación de copias contra el defensor por presuntas faltas a la ética, por considerar la funcionaria que éste profesional le estaba planteando una pelea en el campo personal.

Posteriormente, y ante la sutil recomendación de la funcionaria, el sindicado designó nuevo defensor que recayó precisamente en el arrendador del inmueble ocupado por la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, compañero y amigo de ésta, quien solicitó el cambio de la calificación jurídica del punible imputado al señor RUBEN DARIO ANGULO RIASCOS, para adecuarla al tipo penal de lesiones personales.

Esta petición fue resuelta en forma favorable por la doctora URIBE NAVIA mediante resolución del 9 de septiembre de 1.993 (fl. 140 cdno copias), en la que sostuvo que la tentativa de homicidio no estaba clara, y por ende, podría tratarse de unas lesiones personales (fl. 143, cdno. copias), absteniéndose de conceder la libertad solicitada por la defensa, y en consecuencia, dispuso la remisión de las diligencias al Juzgado Penal Municipal –reparto-.

La actuación correspondió al Juzgado Quinto Penal Municipal de Buenaventura, despacho que no avocó el conocimiento de la actuación por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución de 18 de agosto de 1.993, disponiendo la remisión de la actuación a la Fiscalía de origen (fl 162, cdno. copias).

Ante esta situación, la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA, bajo el argumento de haber perdido competencia en el asunto, procedió a proponerle al Juzgado Quinto colisión de competencias negativa, recomendándole se pronunciara sobre la petición de libertad del sindicado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal (fl. 168, cdno. copias) Resuelta la colisión por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante auto del 28 de octubre de 1.993, la competencia para continuar conociendo del proceso seguido en contra de RUBÉN DARIO ANGULO RIASCOS fue asignada a la Fiscalía Seccional 129 de Buenaventura.

Denunciados estos hechos por el primer defensor del señor ANGULO ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, lo cual hizo el 3 de septiembre de 1.993, el 16 de septiembre de 1.993 (fl 6, cdno. 1) esa Unidad de Fiscalías avocó el conocimiento, procediendo a iniciar la correspondiente investigación penal el 25 de abril de 1.994 (fl. 24, cdno. 1), vinculando formalmente al instructivo a la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA mediante diligencia de indagatoria.

Su situación jurídica fue resuelta el 30 de marzo de 1.995 (fl. 93, cdno. 1), imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunta autora de dos delitos de prevaricato por acción y por el de prolongación ilícita de privación de la libertad, concediéndole el beneficio de la libertad provisional Calificado el sumario el 15 de agosto de 1.995, profiriéndose en contra de la procesada CARMEN ALICIA URIBE NAVIA resolución acusatoria por los delitos que le valieron la imposición de medida de aseguramiento, cometidos en concurso efectivo, se procedió a acumular, ya en la etapa de juicio, estos procesos por parte del Tribunal Superior de Cali (fl. 320 al 323 cdno. 1), procediéndose el 27 de agosto de 1.997 a condenar a la acusada, como autora de los referidos tres delitos de prevaricato por acción y el de prolongación ilícita de la privación de la libertad, imponiéndosele como pena principal la de 28 meses de prisión y como accesorias, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la pérdida del empleo público de fiscal Seccional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La institución jurídica de la prescripción de la acción penal, es ejercida por el Estado con relación al tiempo y en forma exclusiva a la duración de la acción penal y de la pena privativa de la libertad impuesta, sin que pueda superar el máximo de la misma fijada por la ley, referido al primer evento, estableciendo como tope los veinte años ni estar por debajo de los cinco, siendo aplicable este último guarismo para los delitos que no tengan señalada como pena principal la privación de la libertad, tal y como lo contemplaba el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, recogido en la nueva legislación (Ley 599 de 2000) en el inciso primero del artículo 83.

De esta manera, tal y como lo regulaban los artículos 80, 81 y 82 del derogado Código Penal, que a su vez fueron incluidos en forma unificada en el artículo 83 del actual estatuto punitivo, se conservan tres términos de prescripción de la acción penal: el primero, referido al “tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años no excederá de veinte (20), corresponde al término genérico de la prescripción, toda vez que no contempla circunstancias especiales referidas a las conductas punibles, al lugar de realización del hecho punible o a la calidad calificada del sujeto activo.

Los dos restantes contemplan circunstancias especiales que imponen un nuevo término prescriptivo en relación con el anterior, toda vez que el segundo, establecido en el inciso sexto del artículo 83 (anterior artículo 81) relacionado con la prescripción de la acción penal para los delitos iniciados o consumados en el exterior, lo aumenta en la mitad, mientras que el tercero, regulado en el inciso quinto ibídem (anterior artículo 82) lo aumenta en una tercera parte cuando el delito es cometido por un servidor público, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

A su vez, la nueva ley conservó como cuarto término prescriptivo de la acción penal el estipulado en el artículo 86 (anterior artículo 84) referido al caso de la interrupción del término por la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, dando origen al término de la prescripción de la acción penal en la etapa del juicio, equivalente a la mitad del término genérico, conservando el mínimo en cinco (5) años y estableciendo como límite máximo el de diez (10) años.

El nuevo estatuto incluyó en el inciso segundo del artículo 83 un quinto término de prescripción de la acción penal en treinta (30) años, para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. Así las cosas, al interpretar sistemáticamente los preceptos legales de los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2000, en relación con el término prescriptivo de la acción penal y su interrupción por la ejecutoria de la convocatoria a juicio, recogiendo el criterio anterior de esta Corporación, la Sala precisa que este nuevo término que nace con la ejecutoria debe contabilizarse en forma exclusiva en relación con el término genérico contemplado en el inciso primero del artículo 83, obviamente, con el incremento derivado de las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso 4° artículo 83), sin tener en cuenta el aumento que del mismo hace la norma para los casos especiales presentados anteriormente, como quiera que el texto de la norma expresa que “producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83”, refiriéndose al término genérico y no a otro para realizar el ejercicio del cómputo, porque el artículo 86 no hace ninguna referencia a las calidades o condiciones personales del sujeto activo, o al lugar de la comisión del delito o a las circunstancias especiales modificadoras de la punibilidad, para incrementar el término prescriptivo en la etapa del juicio, quedando estas circunstancias en forma exclusivas reservadas para la etapa instructiva, toda vez que la prolongación del mismo contemplado en los incisos 5° y 6° del artículo 83 del actual Código Penal (artículos 81 y 82 del decreto 100 de 1980), no puede tener vigencia en la etapa del juicio, por cuanto la interrupción del término prescriptivo de la acción penal consagrada en el artículo 86 ibídem (anterior artículo 84) contempla un nuevo término tomando como base el lineamiento general el inciso primero en relación con el mínimo y máximo aplicable, conservando como mínimo los cinco (5) años, reduciendo el máximo a los diez (10) años que corresponden a la mitad del límite superior precisado para que tenga operancia este fenómeno jurídico.

Como colorario de lo anterior, se concluye que la prescripción de la cual trata el artículo 86 del Código Penal, no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales que contempla el artículo 83 ibídem, distinta al simple transcurso del tiempo reducido en la mitad, que comporta un derecho del procesado como expresión del derecho sustancial al debido proceso y con él al derecho de defensa, que otorga al procesado el derecho para no ser perseguido ni sancionado sin límite de tiempo, sino exclusivamente dentro del término que la ley le concede al Estado para ejercitar la acción penal.

Interpretar las anteriores normas de manera diferente, equivaldría a entrar a reñir con el inciso tercero del artículo 6° del Código Penal, que como principio rector tolera la analogía sólo en materias permisivas, ya que si el querer del legislador hubiese sido el de aumentar el término de prescripción en la etapa del juicio, así lo hubiera indicado expresamente en el artículo 86, tal y como lo consagró en el artículo 83, para los casos especiales ya estudiados, para la investigación porque el término de la prescripción en la causa se reduce en la mitad del término previsto en la norma en cita.

Como queda visto a CARMEN ALICIA URIBE NAVIA se le imputó y fue condenada de conformidad con el texto original del Decreto 100 de 1.980 como autora responsable de los delitos de tres (3) prevaricato en concurso homogéneo cuya pena de acuerdo con lo previsto en el artículo 149 oscila entre uno (1) a cinco (5) años y prolongación ilícita de la privación de la libertad con una sanción de seis (6) meses a dos (2) años acorde con el artículo 273 del Código Penal.

Como quiera que de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, el término prescriptivo de la acción penal durante la etapa de investigación, es igual al máximo de la pena fijada en la ley y que de conformidad con el inciso 5 del citado artículo, por tratarse de servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte, lo que significa que para el delito de prevaricato, la acción penal prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, en tanto, que para el injusto de prolongación ilícita de la privación de la libertad este fenómeno jurídico se presentaría a los dos (2) años ocho (8) meses de cometido el hecho.

Sin embargo, el artículo 86 ibídem señala que con el proferimiento de la resolución de acusación debidamente ejecutoriada se interrumpe el ciclo prescriptivo, iniciándose un nuevo tiempo igual a la mitad del señalado en el primer precepto, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10. Ahora bien, atendiendo que las resoluciones de acusación proferidas en contra de la fiscal URIBE NAVIA quedaron ejecutoriadas el 30 de junio de 1995 (fl. 312, cdno. Original 1) y el 28 de agosto del mismo año (205, cdno. original 1), se interrumpió el ciclo prescriptivo, comenzando a correr uno nuevo que para los delitos de prevaricato y prolongación ilícita de la privación de la libertad que sería igual a cinco (5) años.

Significa lo anterior que para el 1 de julio de 2.000 y 29 del mismo año, la acción penal de cada uno de los delitos por los cuales fue acusada la señora URIBE NAVIA ha prescrito, pues la sentencia de primera instancia al estar apelada y no haberse resuelto aún el recurso, no ha cobrado ejecutoria. Por consiguiente, atendiendo lo previsto por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, que dispone como una de las causas que dan origen a la cesación de procedimiento, el hecho de que la acción penal no pueda proseguirse, fenómeno que en este evento se ha presentado al perder el Estado la potestad para perseguir y sancionar a sus infractores por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, así deberá procederse.

En consecuencia, se declarará prescrita la acción penal por los delitos de prevaricato y prolongación ilícita de la privación de la libertad objeto de la acusación, y en consecuencia, se ordenará la cesación de procedimiento de la actuación que se adelantó en contra de la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA como Fiscal 129 Seccional de Buenaventura.

En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar prescrita la presente acción penal seguida contra la doctora CARMEN ALICIA URIBE NAVIA en calidad de Fiscal 129 Seccional de Buenaventura, respecto de los tres delitos prevaricato y por el de prolongación ilícita de la privación de la libertad, por los cuales fue acusada en las causas acumuladas a que se refiere la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, cesar todo procedimiento respecto de los mismos. 2.

Devolver las caución prestada con ocasión a la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Salvamento de voto HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Salvamento de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Como la situación que aquí se debate tiene íntima relación con lo expresado en mi salvamento en la segunda instancia No. 18.766, magistrado Dr. Lombana Trujillo, me permito reproducir lo entonces dicho: “De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82.

En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo: “2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

“El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente”.

En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala: “Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex - gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión. “El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

“La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal.

“En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva.

“De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”.

Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo ‘atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública’.

Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló: “No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido”.

Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte: “Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales.

“En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel;

Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras”. En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PINILLA PINILLA, señaló mayoritariamente la Corte: “Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó ‘a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80’.

“Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, ‘El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos’ como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001”.

Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible. 2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que “es más favorable para el procesado”, y concluir que a tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980.

Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que “ se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción ” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.

Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que “los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal” según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464).

Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.

Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo “es más favorable al procesado” se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal.

Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distinto en las dos etapas del proceso ( sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.

No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio.

Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento.

De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte.

Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos.

Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse.

Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.

Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado.

Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.

“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal.

Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”, ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, precisión no ponderada en las decisiones mayoritariamente adoptadas por la Sala.

Cabe recordar, finalmente, con la misma Corte Constitucional, que “la decisión legislativa de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal el máximo de la pena, se aplica por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. A este respecto, le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal ‘más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal’ ” ( Se destaca), (Sentencia C-345/95, por la cual declaró ajustado a la Carta Política el artículo 82 del decreto 100 de 1980).

Agregó la Corte Constitucional en el fallo que se cita, que “sólo mediante la inadvertencia de las diferentes finalidades de la pena y de la prescripción de la acción penal, es posible esgrimir la tesis del agotamiento de la facultad legislativa de regular la prescripción. Sólo bajo la perspectiva del demandante –según la cual la regulación y tasación de la pena y de la prescripción dependen de las mismas finalidades- es posible comprender la idea de una supuesta desproporción al incrementar nuevamente lo ya aumentado.

En efecto, el único principio constitucional que podría sustentar el cargo del demandante, y que subyace al argumento de la desproporción del nuevo aumento en el término de prescripción, es el principio de non bis in idem, en virtud del cual no se podría sancionar un hecho ya sancionado. No obstante, el actor evita invocar directamente este principio, y prefiere hablar de un límite constitucional tácito, para evitar la equiparación entre la finalidad sancionatoria de la pena y la finalidad práctica –no punitiva- del término de prescripción” (se destaca).

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos para denotar mi error, no logran conmover la firme convicción de que la nueva metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no con el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.” fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra.

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