CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 15121 ÁLVARO ACEVEDO PICO Y OTROS Proceso No 15121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.132 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dos (2002). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 1997 por el Tribunal Nacional, que modificó el fallo emitido por un Juzgado Regional de Barranquilla el 6 de agosto del mismo año, mediante el cual condenó a ÁLVARO ACEVEDO PICO, Jorge Enrique Acevedo Acevedo y Francisco José Barcelo Viloria a la pena de ocho (8) años de prisión y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autores responsables de la infracción contenida en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravada por el artículo 38 ibídem, y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal, sin derecho al beneficio de la condena de ejecución condicional.
El Superior, al conocer del asunto por vía de apelación, resolvió modificar la sanción principal impuesta a los condenados, para en su lugar imponerles la de diez (10) años de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, confirmando la decisión en los demás aspectos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aquellos ocurrieron el 24 de abril de 1995, cerca del municipio de Turbaco (Bolívar), cuando personal adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, previa orden de autoridad competente, inmovilizó el vehículo tracto – camión marca Ford, de placas XXI – 209, el cual venía siendo constantemente vigilado por uniformados de la Primera Brigada de Infantería de Marina, que al requisarlo, fueron hallados en su interior 182 bultos contentivos de marihuana, con peso superior a las cinco toneladas (5.068 kilos), cargamento que era transportado por los señores ÁLVARO ACEVEDO PICO, Jorge Ernesto Acevedo Acevedo, quien se acogió a la figura de la sentencia anticipada, Jorge Enrique Acevedo Acevedo y Francisco José Barcelo Viloria. 2.
La Fiscalía Regional Delegada de Unidades de Cartagena ordenó la apertura de investigación el 5 de abril de 1995 y escuchó en indagatoria a los encartados. Al pasar el conocimiento de la instrucción a la Fiscalía Regional de Barranquilla, se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fs. 98 c.o 1). 3.
El 15 de marzo de 1996 se dispuso el cierre parcial de la investigación respecto de ÁLVARO ACEVEDO PICO, Jorge Enrique Acevedo Acevedo y Francisco José Barcelo Viloria, ya que para ese momento el procesado Jorge Ernesto Acevedo Acevedo había sido condenado por un Juez Regional, en virtud a la sentencia anticipada a la que se acogió (fs. 301).
La calificación del mérito del sumario se produjo el 3 de junio de 1996, con resolución acusatoria en contra de los implicados, por violación al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, que luego fue adicionada en el sentido de revocar la libertad provisional que se les había otorgado con fundamento en el numeral 4º del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 (fs. 359 y 374).
La decisión fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, en providencia del 22 de noviembre de 1996. 4. El 3 de enero de 1997 un Juez Regional de Barranquilla asumió el conocimiento de la causa y dictó el fallo de primer grado que fue modificado por el Tribunal Nacional en cuanto a la pena principal impuesta a los procesados, en providencia contra la cual el defensor del sentenciado ÁLVARO ACEVEDO PICO interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.
LA DEMANDA DE CASACIÓN: Tres cargos formula el defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, al amparo de las causales tercera y primera, así: PRIMER CARGO. - Expresa el libelista que la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Nacional genera una irregularidad que afecta el debido proceso, al hacer más gravosa la situación del condenado apelante único, vulnerando la garantía de la no reformatio in pejus y viciando de nulidad el fallo.
Comenta al respecto que su representado fue condenado en primera instancia por un Juez Regional de la ciudad de Barranquilla, a la pena de ocho (8) años de prisión y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales, como coautor responsable del punible tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por la circunstancia descrita en el artículo 38 de la misma normatividad, en consideración a que la sustancia encontrada superaba los mil (1000) kilos de marihuana.
La decisión fue impugnada oportunamente por el profesional que para ese momento representaba los intereses de los procesados, siendo el único sujeto procesal que acudió al recurso. El Tribunal Nacional al desatar la alzada, decidió modificar el quantum punitivo impuesto en primera instancia, aumentando la pena a cada uno de los procesados en dos (2) años de prisión y cinco (5) salarios mínimos legales mensuales de multa, con el argumento de que la personalidad de los procesados, así como la cantidad de droga incautada, no permitía partir del mínimo dispuesto en los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986.
Estima el recurrente que al ser los procesados apelantes únicos, al Tribunal le estaba vedado hacerles más gravosa su situación, en virtud de lo consagrado en el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, que desarrolla el artículo 31 de la Carta Política. La supremacía de esta norma significa su prevalencia sobre las demás y la imposibilidad de que éstas últimas la contravengan o exceptúen, por lo que nos encontramos ante flagrante violación al debido proceso.
En primer término, porque la sentencia de segunda instancia constituye la finalización formal del trámite procesal, lo que implica la imposibilidad de controvertir la sorpresiva decisión dentro de la misma actuación, según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia del 29 de julio de 1992. Advierte el libelista que aún cuando no pretende desconocer la postura jurisprudencial que ha dado cabida al desconocimiento de la reformatio in pejus, recuerda que la unificación de la jurisprudencia nacional, es una de las finalidades del recurso de casación. El doble carácter como garantía constitucional y norma rectora del procedimiento, permite predicar que la observancia de dicho principio es obligatoria y prima sobre cualquier otra norma de carácter inferior, por lo que mal puede exceptuarse un derecho fundamental so pretexto de darse una errada aplicación a un canon de carácter legal (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal) En segundo lugar, las ilimitadas facultades y competencia del juez superior frente al grado jurisdiccional de consulta, solo resultan válidas bajo el supuesto de que no se interponga ningún recurso contra la providencia que por mandato legal debe ser consultada.
Adicionalmente expresa que en este caso no puede aducirse una supuesta ilegalidad de la pena impuesta como razón de ser de su incremento, pues este concepto presupone para su validez que la pena impuesta desconozca los lineamientos legales o que no esté contemplada en nuestro ordenamiento penal, o que su tasación se hubiera efectuado por fuera de los límites consagrados en el tipo penal.
El desconocimiento al debido proceso, mediante la agravación de la situación del apelante único, tiene como consecuencia impedirle al condenado controvertir las razones que generan el aumento de la pena impuesta, limitando el ejercicio del derecho de contradicción, la dialéctica propia de la acción penal y desbordando los límites de las formas propias del proceso, lo que debe conducir a la declaratoria de nulidad de la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar se profiera la confirmatoria del fallo de primer grado.
SEGUNDO CARGO. - Atribuye el casacionista el desconocimiento del principio del non bis in ídem, consagrado como garantía constitucional del debido proceso, porque el incremento punitivo impuesto en la sentencia de segunda instancia con fundamento en la gravedad del hecho y deducido de la cantidad de droga estupefaciente incautada, es la misma razón que contempló el legislador en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986 como agravante específica de la pena y que había servido al a quo para su tasación. Explica que la sentencia atacada al señalar la forma como era transportada la droga, se refiere a los condenados como miembros de una avezada organización criminal por el hecho de que el estupefaciente se transportaba en una “caleta” construida e instalada en el tracto del camión para ocultar la droga, argumento que estima simplista, al pretender que quien transporta droga que produce dependencia, en las cantidades aquí incautadas, lo haga sin el menor esfuerzo por esconder su ilicitud.
La modalidad utilizada para esconder la droga, es la consecuencia obligada de la cantidad de la misma, pues resultaría absurda una caleta en el tracto camión, si fueran unos escasos gramos de marihuana lo que se pretendiera esconder. Entonces es equívoca la apreciación de que de la gravedad del hecho se desprenda de la cantidad de droga incautada.
Además, no habría manera de partir de los mínimos punitivos en ningún evento delictual de esta naturaleza, pues no se conoce el primer caso donde los infractores transporten la droga expuesta a la vista pública. De la supuesta gravedad del hecho se pasa al “diagnóstico” de la personalidad de los condenados, que para el fallador contraría la filosofía del artículo 61 del Código Penal para partir de la pena mínima, con fundamento en que la osada tarea de transportar la cantidad de 182 bultos de marihuana, es la que amerita imponer un tanto más de la sanción del a quo.
En el plenario no se cuenta con circunstancia diferente a la cantidad de droga incautada, que permita aducir la imposibilidad de aplicar los mínimos punitivos consagrados en los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986. Y aunque es indiscutible que el quantum del estupefaciente es sinónimo de la gravedad del hecho y así lo contempló el legislador, acudir a una supuesta gravedad para incrementar nuevamente la pena, cuando ésta ya había sufrido la agravación dispuesta en el artículo 38 citado, resulta desconocedor del debido proceso ante el mandato de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
En su sentir, la pena impuesta por el juez de primera instancia no adolece de ilegalidad, al corresponder a la dispuesta en el respectivo tipo penal y se encuentra tasada dentro de los límites allí contenidos. Solicita que conforme a lo dispuesto en el artículo 304 – 2 del Código de Procedimiento Penal se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y en su reemplazo se dicte la confirmatoria de primera instancia. TERCER CARGO. - Acusa el fallo del Tribunal por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal.
Asegura el recurrente que del contenido de la norma citada y del artículo 31 de la Carta Política, se aprecia con toda claridad la disyuntiva que permite señalar que las sentencias judiciales o son objeto de apelación o procede el grado jurisdiccional de consulta, pero ambas situaciones no se dan al mismo tiempo. El citado artículo 206 señala tres presupuestos para que una decisión sea consultable, dos de tipo objetivo y el tercero de carácter condicionante y supedita a los dos anteriores a que la resolución o providencia no sea objeto de impugnación. Así las cosas, resulta indiscutible la primacía del recurso frente al grado jurisdiccional, pues tanto en la norma constitucional como en la legal se consagra la utilización de éste de manera subsidiaria, lo que implica que de presentarse el recurso, no puede coexistir con la consulta, la cual tiene una entidad más amplia que absorbería la ritualidad propia de aquél, desbordándolo en detrimento de las garantías constitucionales, como el principio de la reformatio in pejus.
La aplicación indebida del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, hizo coexistir erróneamente la apelación de los condenados con el grado jurisdiccional, pues para su aplicación solo se tuvieron en cuenta los dos elementos objetivos de procedibilidad de la conducta, dando por inexistente la condición de ausencia del recurso, en desconocimiento del contenido de la norma indebidamente aplicada.
El Ad quem en su afán de justificar la aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se respalda en apartes de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del 14 de agosto de 1991, esbozando premisas que riñen con la legalidad, pues si bien es cierto que la consulta opera por ministerio legal, también lo es que la norma que le da operatividad excluye de ese grado jurisdiccional las providencias que son objeto de recurso.
Y sin bien es posible burlar el control jurisdiccional con la interposición de recursos distractivos, mientras se mantenga condicionada la consulta a la no interposición de recursos, no se puede pretender la derogatoria de esta circunstancia, por vía de interpretación doctrinal. La defensa en este caso, tenía interés jurídico de impugnar la sentencia de primera instancia, habida cuenta de su carácter condenatorio y de la consideración de que no se contaba en el plenario con prueba para condenar.
En síntesis el Tribunal Nacional, por aplicar indebidamente el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, inaplicó lo dispuesto en el artículo 217 ibídem acerca de las limitaciones para conocer de la alzada y de paso permitió el desconocimiento de la reformatio in pejus. Solicita se case parcialmente el fallo, y en su reemplazo se dicte la sentencia aplicando las limitantes consagradas en los artículos 17 y 217 del Estatuto Procesal y confirme íntegramente el fallo de primera instancia. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL 1.
Estima el representante del Ministerio Público que el censor presenta la misma queja tres veces en cargos diferentes: dos veces al amparo de la causal tercera, por violación a la garantía de la no reforma en peor y del non bis in ídem y la otra por la vía de la causal primera por aplicación indebida del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal. 2.
En cuanto al primer cargo, señala que el recurrente equivocó el camino de la censura y recuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema, conforme a la cual se ha sostenido que la violación del principio consagrado en el artículo 31 de la Carta Política no obedece a los parámetros técnicos de la causal tercera de casación, sino a los de la primera.
Además, que el argumento según el cual la consulta solo opera cuando no se interpone recurso alguno contra la providencia que por mandato legal debe ser consultada, no es acertado y que la Corte, en Sala Mayoritaria, ha sostenido que las providencias consultables permiten al superior decidir sin limitación, por expreso mandato del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo tanto, le está permitido al Tribunal agravar la condena, así el sentenciador haya acomodado esa decisión dentro de los topes previstos en el tipo penal, por efecto del poder pleno que tiene el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, es lícito incrementar la pena o disminuirla, cuando se trata de remover la legalidad que afecta la tasación de la condena, como también lo es redosificar la pena tratándose de providencias consultables cuando el superior estime que es procedente, pese a que se hubiese interpuesto recurso de apelación por el apelante único, pues la consulta es ilimitada y la competencia que adquiere el Tribunal es plena. 3.
Sobre el segundo cargo propuesto por violación del debido proceso y de la garantía constitucional del non bis in ídem, además de las razones expuestas en la primera censura, agrega el Procurador Delegado que la agravación de pena hecha por el Tribunal, no equivale a sancionar dos veces por la misma conducta. Aduce que al superarse la cantidad máxima de sustancia estupefaciente que limita los parámetros punitivos del tipo básico, el legislador previó un tipo de comportamiento socialmente más reprochable, por virtud del daño real o potencial a los bienes jurídicos que se protegen mediante las conductas vinculadas al tráfico de estupefacientes.
Así, la primera incriminación del artículo 38 – 3, que varía las condiciones del tipo básico, se hace de manera general, impersonal y abstracta, que se conoce como juicio de tipo. Al sentenciador le corresponde hacer una incriminación específica y a partir de ella dosificar la pena conforme a criterios concretos, como en este caso, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, que comporta una penalidad en abstracto más grave.
Por lo tanto, las razones expuestas por el fallador de segundo grado, son más que suficientes para no partir de ese mínimo. Esa es precisamente la tarea de los funcionarios judiciales, que utilizan criterios valorativos de dañosidad para fundamentar el reproche Estatal, conforme a la imputación penal y a la interpretación sistemática del espíritu de la Ley y de la jurisprudencia. En este caso, la utilización de estructuras sofisticadas como la construcción de una caleta en la tractomula, la utilización de grandes capitales, la pertenencia a organizaciones criminales, hacen más grave el hecho y sugieren un diagnóstico de personalidad, naturaleza y modalidades, que sirven para fundamentar el reproche penal de la conducta.
En su opinión el cargo no debe prosperar. 4. Frente al tercer cargo, propuesto por violación directa del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida, además de las consideraciones hechas en los cargos anteriores para fundamentar su improsperidad, agrega el Delegado de la Procuraduría que el trámite previsto para la consulta no es aplicable en el caso en estudio, en atención a que el expediente llegó al conocimiento del sentenciador de segundo grado con el alegato del sentenciado, quien había ejercido el poder de impugnación y ahora en casación ha objetado los motivos del incremento punitivo.
Para finalizar aduce que la petición efectuada por el censor en cada uno de los cargos, de confirmar integralmente el fallo de primer grado, no resulta acertada, sino que debió solicitar que se casara el fallo y se profiriera la sentencia de reemplazo, o se declarara, respecto de las nulidades, en qué estado quedaba el proceso y disponer que se enviara al funcionario competente para que procediera de acuerdo a lo resuelto por la Corte.
CONSIDERACIONES: 1. PRIMER CARGO. Según el libelista, la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Nacional contiene una irregularidad que afecta el debido proceso, al hacer más gravosa la situación del condenado apelante único, vulnerando la garantía de la no reformatio in pejus y viciando de nulidad el proceso. Lo primero que se debe resaltar es que en este planteamiento el libelista confunde dos situaciones incompatibles entre sí, que en sede de casación no pueden ser objeto de reproche al amparo de la misma causal.
Si la censura se orienta a pregonar el desconocimiento del principio de la prohibición de la reformatio in pejus cuando se trate de apelante único, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política y desarrollado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal anterior (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), debe acudirse a la causal primera de casación, por la vía de la violación directa de la ley sustancial, y no a la tercera, por tratarse de un error in iudicando derivado de la falta de aplicación de los citados preceptos, con incidencia únicamente en la legalidad de la sentencia, cuyos efectos no se extienden a ninguna otra etapa del proceso.
Pero si lo que se pretende acreditar en el libelo es la existencia de una irregularidad sustancial que desconozca las garantías de las partes o la estructura del proceso, es evidente que el cargo debe estar soportado en la causal tercera, a efectos de que se invalide la actuación a partir del momento en que se generó el supuesto vicio y sean enmendados los errores de actividad que se reprochan.
En este caso el casacionista pregona indistintamente el desconocimiento de la prohibición de la reforma en peor y del debido proceso, soportado este último en la imposibilidad para los procesados de poder controvertir el fallo de segunda instancia, incurriendo así en una inaceptable dilogía que desconoce el principio de autonomía de las causales, cuya naturaleza, alcances y efectos, resultan incompatibles entre sí. 1.2.
Lo anterior no impide aclarar, sin embargo, que el Tribunal Nacional al conocer de la sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Regional de Barranquilla, por virtud del recurso de apelación incoado por el defensor de los procesados, la encontró ajustada en torno a la declaratoria como penalmente responsables del ilícito por el que la Fiscalía profirió resolución de acusación, razón por la cual se acreditaban los requisitos contenidos en el respectivo canon procedimental para condenarlos.
No ocurrió lo mismo en torno a la pena impuesta, pues para el Ad quem, el juzgador no podía partir del mínimo, por expreso mandato de los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980, en virtud de la modalidad utilizada para cometer el ilícito y la personalidad de los infractores, razones que encontró más que suficientes para imponer una sanción mayor a la dosificada, la que finalmente fijó en diez (10) años y veinte (20) salarios mínimos, con la advertencia de que con ello no se estaba vulnerando el principio de la prohibición de la reformatio in pejus, pues dicha modificación procede cuando la decisión está sometida al grado de consulta.
Como este ha sido el criterio mayoritario de la Sala, no surge ningún reparo en cuanto a la modificación de la pena efectuada por el Tribunal Nacional, pues ante la inoperancia del principio de la no reformatio in pejus cuando el fallo de primera instancia tenga el grado jurisdiccional de consulta, así haya sido recurrida por uno o varios de los procesados, el superior adquiere competencia para revisar en su integridad la decisión del a quo y hacerle los ajustes que estime pertinentes.
El cargo no prospera. 2. SEGUNDO CARGO.- Invoca el recurrente como causal de nulidad el desconocimiento del principio del non bis in ídem, por haberse incrementado la pena en segunda instancia con fundamento en la gravedad del hecho, deducido éste de la cantidad de droga estupefaciente incautada, que es la misma razón que contempló el legislador en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986 como agravante específica de la pena y que había servido para su tasación. Como ya se había señalado, un Juez Regional de la ciudad de Barranquilla condenó a los procesados en este asunto a las penas principales de ocho (8) años de prisión y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales, como autores responsables de la infracción contenida en el artículo 33 de la Ley 30 de 1980, agravada por el artículo 38 numeral 3º, en consideración a la cantidad de droga incautada, de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal y ante la ausencia de antecedentes por parte de los procesados.
En el análisis de dicho tópico, el Tribunal Nacional encontró que el a quo no podía partir del mínimo para tasar la sanción principal por expreso mandato de los artículos 61 y 67 del Código Penal, no solamente por la modalidad utilizada para cometer el ilícito, consistente en la elaboración de una caleta en el tracto camión especializada para engañar a las autoridades cuando, eventualmente, se dedicaran a la búsqueda de estupefacientes”, sino por la personalidad de los condenados quienes “se dieron a la osada tarea de transportar la no despreciable cantidad de 182 bultos de marihuana…”, razones que estimó suficientes para partir de un poco más del mínimo (fs.23 C. Tribunal). 2.1.
Es que dentro de los criterios fijados en el citado artículo 61 del Estatuto Penal vigente para ese momento para determinar la pena, se encuentran, entre otros, la gravedad y modalidades del hecho punible y la personalidad del agente. La primera, hace referencia a las circunstancias y modalidades que rodearon la ejecución de los hechos, por lo que era imprescindible mencionar aspectos como los referidos por la Colegiatura, derivados del hallazgo del alcaloide al interior del un carrotanque, debidamente camuflado para despistar a las autoridades en caso de ser requisados.
Lo mismo ocurre con el diagnóstico de la personalidad de los procesados, para lo cual el juzgador debe acudir a los antecedentes de todo orden, lo que sin duda incluye la misma conducta que es objeto del proceso y sus características. Por tal razón, la cantidad de droga que era transportada en el tractocamión (5.068 kilos), reveló un síntoma de la personalidad social de los autores, por haberse atrevido a transportar tal cantidad de alcaloide, aspecto que impedía partir del mínimo señalado en la norma.
No por ello puede decirse que si el Tribunal tuvo en cuenta la cantidad de alcaloide como uno de los criterios para fijar la pena, se incurrió en desconocimiento de las garantías de los procesados por haberse consagrado como circunstancia de agravación punitiva, ya que no es posible confundir el comportamiento por el cual se impone la respectiva condena, con lo que este mismo revela sobre el carácter o la personalidad de los infractores.
Sobre el punto, la Sala se pronunció en los siguientes términos: “La tesis reivindicada en las demandas, según la cual si el hecho, que es síntoma de la personalidad, sirve de fundamento a la pena no puede al mismo tiempo constituirse en fundamento de la agravante o criterio para fijarla, no es atendible. Una cosa es la conducta objeto de la condena y otra distinta aquello que la misma revela sobre el carácter o personalidad de su autor.
Si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad.
Quien hace del tráfico de drogas ilícitas su forma de vida, de por sí integra a su vida la cultura criminal propia de ese tipo de actividades, cuyas características en los planos de violencia y corrupción nadie desconoce. La reiteración de la conducta, por lo tanto, no por el hecho de penalizarse a través del concurso, pierde su condición de dato procesal que contribuye a perfilar la personalidad del autor”.
Entonces, si bien es cierto que la cantidad de droga es supuesto específico para aumentar la pena, y por ello se efectuó el respectivo incremento, comporta igualmente un dato procesal que sirve para elaborar el juicio de la personalidad del autor para graduar la pena. Ante la falta de razón del libelista, el cargo no puede prosperar. 3. TERCER CARGO.- A juicio del libelista, el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, bajo cuya vigencia se tramitó este asunto, debido a que hizo coexistir el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados, con la consulta, sin tener en cuenta que la citada norma supedita el grado jurisdiccional a que la providencia no sea objeto de recurso.
Este argumento, que no es más que la repetición del expuesto en el primer cargo, no consulta el criterio de la Sala en torno a la procedencia de la prohibición de la reformatio in pejus, lo que motiva a evocar un reciente pronunciamiento, en el cual se trató con amplitud el tema que es objeto de discusión por el recurrente. “1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.
En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena. 3.
Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley.
Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley” (se subraya). 4. Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento. 5.
Como la sentencia SU-1722 no quiso aproximarse a la trajinada naturaleza jurídica de la consulta, según la cual ella es un mecanismo automático de revisión sin límites asignado a la segunda instancia, que opera por ministerio de la ley y, por ende, no depende de la voluntad de las partes, entonces la Corte Constitucional cayó en el sofisma de presentar la institución como repelente con el recurso de apelación, a pesar de lo cual les atribuye el mismo mérito de evitar la reforma en peor, pero olvida que procesalmente sí es posible que una decisión de primera instancia sea examinada por el superior en virtud del doble grado de la apelación y la consulta, pues ésta se establece previa y oficiosamente en la ley y no por ello se inhibe la voluntad de los sujetos procesales para impugnar la providencia si la estiman agraviante. 6.
En medio de la confusión entre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de la consulta, y su relación con la no reformatio in pejus, la Corte intentó una interpretación literal de los artículos 206, 217 y 227 del Código de Procedimiento Penal (a la postre no tan literal), para señalar: “Para entrar a definir la situación planteada la Corte entra a analizar los siguientes aspectos: “a) El antiguo artículo 206 del Código de Procedimiento Penal disponía lo siguiente: "En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación del procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a los particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente o que sean objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas ".
(subrayadas fuera del texto) “El actual artículo 217 C.P.P. dispone lo siguiente: "la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubieren recurrido".
(subrayadas fuera del texto) “Y el artículo 227 del C.P.P, relativo a la no reformatio in pejus en sede de casación dispone: "Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren recurrido". “La situación jurídica planteada en las citadas disposiciones tiene a juicio de Corte, las siguientes explicaciones: “- Como se observa en primer lugar, el grado jurisdiccional de consulta operaba en los asuntos que eran de competencia de los jueces regionales, como un mecanismo residual y subsidiario.
Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiere sido impugnado dentro del término legal. “- A su vez, el artículo 217 del C.P.P., es claro al ordenar que no puede agravarse la situación del condenado, salvo en el evento en que el fiscal, o el agente del ministerio público o la parte civil, hubieren recurrido la decisión de primera instancia. “- Similares consideraciones caben acerca del art. 227 del C.P.P.” (las subrayas pertenecen al texto original de la sentencia, pero las negrillas son agregadas). 7.
La expresión “ son consultables cuando no se interponga recurso alguno ”, utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta. 8.
No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir, verbigracia, “ cuando no se haya interpuesto recurso alguno ”, que significa una acción real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada.
Por ello se atrevió a postular equívocamente que “ Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado dentro del término legal ” (se subraya). 9. Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta (“sin limitación”) y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión “la hubieren recurrido”, es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes. 10.
De igual manera, el fallo acude a un argumento de las consecuencias y señala: “De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía”.
Sin embargo, la ajenidad de la consulta con la prohibición de reformatio in pejus no le resta eficacia a ésta, porque, en primer lugar, aún dentro del rango de la apelación, fueron el constituyente y la ley quienes la limitaron a los casos de impugnación única a favor del condenado, y segundo, la consulta se ha establecido legalmente para algunas decisiones de la justicia especial regional de antes, o de los jueces penales del circuito especializados de ahora (art. 206 C. P. P. de 1991), de modo que la oportunidad para la prohibición seguiría vigente en relación con el mayor volumen de providencias que emiten el resto de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces) y que no son consultables. 11.
Por último, la sentencia de la Corte Constitucional, en criterio que resulta coincidente con el señalado en la demanda, declara: “En este sentido, el Estado, la sociedad y los particulares cuentan con sus representantes y los medios jurídicos que le otorga la ley, para impugnar la apelación cuando consideren que ella no se ajusta al principio de legalidad de la pena.
Si esta inconformidad no la plantean los referidos sujetos procesales, dentro de la oportunidad legal que les otorga, habrá de entenderse su conformidad con la decisión del juez de conocimiento, pues su silencio hace entender que no tienen reparo alguno respecto de lo allí contenido. “En este estado de cosas, el legislador según lo consagrado en el artículo 206 del C. P. P. con el fin de proteger y garantizar el principio constitucional de la no reformatio in pejus, restringe el grado de control de la consulta, a que no sea interpuesto recurso alguno. Lo cual marca un límite ineludible en el ejercicio de la función punitiva del Estado, y a su vez, un límite en la labor interpretativa del operador jurídico”.
Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la consulta, agravara la situación del condenado como único apelante.
Sin embargo, lo dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const.
Pol., artículo 31, inciso 1° y C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217)” Con base en este criterio reiterado de la Sala Mayoritaria, no surgen para la Corte los supuestos yerros de aplicación de las normas que el libelista atribuye al Tribunal, que al conocer de la sentencia del a quo, respecto de la cual operaba la consulta por mandato legal, hizo los ajustes pertinentes.
El cargo no prospera. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. CÚMPLASE. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 15.121).
Señores Magistrados: He salvado el voto porque considero que la Corte debía casar la sentencia por infracción al principio de prohibición de la reformatio in pejus, pues el Ad quem, ante apelación única del condenado, y con fundamento en el grado jurisdiccional de la consulta, aumentó las penas, en 2 años de prisión y en 5 salarios mínimos legales mensuales, a título de multa.
Las razones son evidentes: la impugnación desplaza la consulta; en un sistema procesal que se dice acusatorio, un elemento sustancial de este es la prohibición de la reformatio in pejus; de acuerdo con la gramática y el origen de los dos incisos del artículo 31 de la Carta, la consulta cede ante la apelación; en la pugna entre “interés general” e “interés particular” prima este, pues la prohibición de la reformatio in pejus es un derecho fundamental, de mucho mayor alcance que el tan mencionado e insustanciado “interés general”.
Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón � Ver sentencias del 21 de octubre de 1998, radicación No 13419, del 18 de enero de 2002, radicación No 13053 y del 21 de febrero de 2002, radicación No 15234. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 18 de enero de 2002, M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. 1 31