CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 33 EXP. 15098 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Radicación No. 15098 Acta N° 6 Bogotá, D.C. febrero doce (12) de dos mil uno (2001). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Luis Eduardo Castro Sierra contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. en el juicio seguido por el recurrente contra el Banco Cafetero.
ANTECEDENTES En la audiencia de juzgamiento celebrada el 5 de abril de 2000, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco demandado a “ reajustar y reliquidar la primera mesada pensional ” del accionante en cuantía de $1.418.486.04 desde el 14 de mayo de 1998 y a cancelar las diferencias insolutas, así como los “ reajustes de todo tipo y las mesadas adicionales, hacia el futuro.- (Ley 100 de 1993) ”.
La petición de reajustar el valor inicial de la pensión al actor en cuantía de $2.021.830.82 se fundamentó en la depreciación del 257.06% que dijo sufrió el peso colombiano entre enero de 1992 (fecha de la desvinculación) y el 14 de mayo de 1998 (cuando el Banco Cafetero reconoció el derecho pensional), siendo que el salario promedio del último año de servicios ascendió a $754.992.oo, equivalente a 11.58 salarios mínimos legales de la época, y el reconocimiento se produjo por 2.77 de tales salarios, es decir en cuantía de $566.244.oo.
El apoderado del Banco admitió los extremos del vínculo laboral que existió entre las partes (9 de abril de 1969 a 19 de enero de 1992) y el salario promedio aducido en la demanda inicial. Señaló que la liquidación del derecho pensional se hizo de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Dec. 1848 de 1969, y se reconoció a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, en su oportunidad, lo cual descarta según la jurisprudencia laboral la indexación pues ella solo procede cuando no se hace el pago en tiempo.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago y prescripción. Además solicitó la integración del contradictorio con el ISS, dado que según el acto de reconocimiento de la pensión del accionante, ésta será compartida con esa institución, cuando se cumplan los requisitos.
Sin embargo el juzgado negó tal petición. Al definir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del a quo, el Tribunal revocó la decisión condenatoria ya reseñada al concluir que la obligación cumplida en tiempo no admite indexación, según sentencia del 18 de agosto de 1999, la cual transcribió. Además señaló que las condiciones establecidas para el reconocimiento de la pensión, con sujeción a los preceptos legales, no admiten modificación, menos aún cuando están previstos los reajustes automáticos.
RECURSO DE CASACION Interpuesto por el apoderado del actor, pretende el total quebranto del fallo impugnado, para que en instancia sea confirmada la decisión del a quo. Con este propósito se formulan tres cargos, de los cuales se estudiará el último por razones de método; en él se acusa la infracción directa de los arts. 11, 21, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 16 del C. S. del T, que llevó a la aplicación indebida de los arts. 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C, 11 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Dec. 3135 de 1968, 68 del Dec. 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 178 del C. C. A, 831 del C. de Co, 145 del C. P. del T, 307 y 308 del C. de P. C. y 230 de la C. P. Para demostrar el cargo explica que el Tribunal ignoró los preceptos de la citada Ley 100, no obstante que consagran la actualización con base en el IPC, de los salarios base de la liquidación de las pensiones de jubilación, y aún cuando el derecho fue reconocido al actor en 1998, cuando estaba en vigencia dicha normatividad; resalta que de haberse aplicado esa preceptiva, el ad quem hubiera hallado improcedente la sentencia de esta Sala de la Corte, puesto que para los casos de pensiones posteriores a su vigencia existe reciente jurisprudencia, algunos de cuyos apartes transcribe el censor.
REPLICA DEL BANCO DEMANDADO Aunque encuentra adecuada la acusación por la infracción directa, señala que en instancia correspondería una decisión absolutoria puesto que en la demanda inicial no se reclamó “la indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional”, lo que llevaría a una sentencia incongruente por ser extra petita y además porque la pensión “continuaría a cargo del ISS según el acto de reconocimiento y siendo que la demanda debió dirigirse también en su contra, dada la subrogación del riesgo y apunta al respecto que no interesa que el a quo inadmitiera la excepción previa propuesta para ese efecto puesto que debe en todo caso resolverse de modo uniforme para el ISS.
SE CONSIDERA Tiene razón la censura al advertir que de conformidad con la Ley 100 de 1993 resulta procedente la pretendida indexación, puesto que desde la entrada en vigencia de tal normatividad no existe razón valedera alguna para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas. Por tanto el ad quem incurrió en la infracción directa que se atribuye en el cargo analizado.
En efecto, bajo los supuestos no controvertidos referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor al retirarse de la entidad en enero de 1992, y que la edad, 55 años, la cumplió cuando ya regía la mencionada Ley 100 (en mayo de 1998), se observa que es conforme a ese ordenamiento que se debe estudiar y definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor Castro Sierra.
El artículo 36 de esa Ley dispone: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los siguientes términos: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” (ver sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, ratificada en la de radicación 13153, del 13 de septiembre del mismo año y en la 14740 de 17 de enero de 2001).
En consecuencia el cargo prospera, y se impone casar en su totalidad la sentencia recurrida en cuanto revocó la decisión condenatoria de primer grado en punto a la indexación reclamada. Dado que los otros cargos tenían el mismo propósito que éste, no hay lugar a examinarlos. Para la decisión de instancia sea del caso advertir ante todo, que el argumento del opositor en punto a la presunta incongruencia que puede derivarse por no haberse reclamado “ la indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional ”, carece de importancia, puesto que según figura en el texto de la sentencia transcrito “..lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional”, resulta ser “..de la base salarial para tasar esa mesada”.
Así, como el demandante no estaba cotizando ni percibía salario de la demandada en el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en la que cumplió los requisitos para el derecho pensional (mayo 14 de 1998) debe tenerse en cuenta lo que el actor devengó en promedio durante el último año de servicios, que sería la base salarial a colacionar, de no existir precepto que dispusiera la actualización; en este caso el promedio salarial que figura en la resolución 113 vista al folio 31, mediante la cual se reconoció el derecho pensional fue de $754.992.oo, y a esa cifra se aplicará la indexación de acuerdo al mencionado art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, anualmente con base en la certificación expedida por el Dane sobre la variación del índice de precios al consumidor (folio 72), por el período transcurrido entre el 19 de enero de 1992 (fecha de la desvinculación) y el 14 de mayo de 1998 (fecha en que se adquirió el derecho pensional); las variaciones del IPC, conforme con la mencionada certificación son del orden del 25.13%, 22.60%, 22.59%, 19.46%, 21,63%, 17.68% y 11.00%, respectivamente (hasta abril de 1998, puesto que no existe un dato parcial al 14 de mayo de ese año).
Así, se parte del salario base de $754.992.oo, se aplican los índices correspondientes, se multiplica por el número de días de la respectiva anualidad y se divide por el total de 2275 días que transcurrieron entre el retiro del trabajador y la fecha en la que cumplió la edad para la pensión jubilatoria, todo lo cual se inserta en la siguiente tabla.
INGRESO BASE DE LIQUIDACION AÑO * IPC INGRESO ACTUALIZADO *DIAS DE LA ANUALIDAD / 2275DIAS 1992 1992 a 1998 $2.694.872.14 341 403.934.68 1993 1993 a 1998 $2.153.657.91 360 340.798.61 1994 1994 a1998 $1.756.654.08 360 277.976.03 1995 1995 a1998 $1.432.950.55 360 226.752.61 1996 1996 a1998 $1.199.523.31 360 189.814.67 1997 1997 a1998 $916.206.79 360 156.059.09 1998 1998 a1998 $838.041.12 120 4.420.43 1.639.540.05 El total de $ 1.599.756.12 es el salario base actualizado a la fecha de causación del derecho pensional, al cual se aplica el 75% y así se obtiene el valor de la mesada inicial, es decir, $1.229.655.03, quedando de esta forma modificada la decisión del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, que había dispuesto una mensualidad de $1.418.486.04.
Establecido el valor de la mesada pensional desde la fecha de reconocimiento se tiene que para 1998 la diferencia dejada de cancelar en total es de $6.634.110.30 (correspondiente a 10 mesadas: las 8 del año más 2 adicionales), dado que mensualmente esa diferencia asciende a $663.411.03, teniendo en cuenta que conforme al documento de folio 59 el valor reconocido fue de $566.244,oo desde mayo y el que correspondía era de $1.229.655.03; para 1999, se aplica el reajuste legal del 16.7% y se obtiene el valor de $1.435.007.42, como para esa anualidad la cuantía sufragada por el Banco fue de $660.806.74 según la foliatura anotada, resulta una diferencia de $774.200.68 la que multiplicada por 14 da un total insoluto de $10.838.809.52; y para el 2000 de 9.03%, de modo que la mesada pensional para dicha anualidad sería de $1.564.588.59 y como no puede establecerse la diferencia dejada de cancelar puesto que no obra prueba del valor reconocido por la demandada, a partir de tal rubro deberá establecerse y en lo sucesivo, partiendo de la última cifra se aplicarán los incrementos de ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de junio de 2000 en el juicio promovido por Luis Eduardo Castro Sierra contra el Banco Cafetero.
En instancia se modifica la decisión de primer grado según lo indicado en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ Conjuez GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALVAMENTO DE VOTO En ocasión anterior (Rad. 13905) manifesté mi discrepancia ante una decisión igual a la presente, en los siguientes términos: “El tema objeto de controversia en el caso que nos ocupa es el que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”, sobre el cual se han suscitado distintas discusiones orientadas por las doctrinas que se han sentado sobre el particular, principalmente, en los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala proferidos el 5 de Agosto de 1996 y el 18 de Agosto de 1999 y los salvamentos de voto que surgieron frente a tales decisiones.
Debido a lo anterior, los ataques formulados en casación contra las decisiones de segunda instancia que han adoptado una u otra posición se han centrado específicamente en el error interpretativo que se les atribuye, para lo cual se opone a la tesis que toma como sustento el fallo atacado, la contraria. Entonces, como la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá que se recurre se edificó esencialmente en el pronunciamiento de esta Sala de fecha 18 de Agosto de 1999 y al mismo se contrapone por el impugnante algunas argumentaciones similares a las esgrimidas en los pronunciamientos de la Corte que prohijan la indexación de la primera mesada pensional, el ataque formulado contra la decisión del Ad quem por interpretación errónea está bien planteado.
Sin que el hecho que se incluya en la proposición jurídica normas distintas al artículo 8° de la Ley 153 de 1887, cuya interpretación constituye el eje central de la sentencia de la Corte antes mencionada y que sirvió de soporte a la del Tribunal, desfigure el mismo, pues, para su debida estructuración bastaba que se mencionara tal precepto y el artículo 19 del C.S. T., de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como Legislación Permanente por la Ley 446 de 1998.
En consecuencia, la crítica técnica formulada por la oposición carece de fundamento. Como ya se vio, la sentencia de casación que sirvió de fundamento jurídico a la que en este proceso profiriera el Tribunal de Santa Fe de Bogotá fue la dictada por esta Sala de la Corte el 18 de Agosto de 1999, donde se fija la nueva posición de la Corporación sobre la indexación de la primera mesada pensional.
El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.
La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.
La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.
Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.
Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.
En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente: “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.
El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como lainflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).
Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.
Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.
Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.).
En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.
Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.
Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.
Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.
No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.
No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. c) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7.
Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.
Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Como en el fallo del cual me aparto se adopta la misma posición de la que me separo con base en la argumentación antes transcrita, acudo a ella para explicar las razones de mi salvamento de voto.
En la forma anterior dejo explicado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 15098 Como he tenido oportunidad de manifestarlo en otros asuntos similares, tengo por equivocada la interpretación según la cual los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 sirven de sustento normativo a esta nueva modalidad de corrección del valor que se ha pretendido deducir de dichos preceptos legales.
El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior".
Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Por las anteriores razones, que son esencialmente las mismas que he expresado en otros casos semejantes, salvo mi voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO