CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 15057 Acta No. 53 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de fecha 11 de febrero proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por DORIS DEL SOCORRO ARREDONDO TORRES contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES DORIS DEL SOCORRO ARREDONDO TORRES en su propio nombre, y en nombre y representación de su menor hijo DORIAN ANDRÉS LARREA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le condene a pagarles la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho en razón de la muerte de su cónyuge y padre JAIRO DE JESÚS LARREA VILLADA, a partir del 24 de mayo de 1.996, al igual que las costas del proceso.

Afirmó en síntesis los siguientes hechos: Contrajo matrimonio con el señor Jairo de Jesús Larrea Villada, de cuya unión nació el menor Dorian Andrés Larrea Arredondo. Su esposo falleció el 27 de mayo de 1.996 en el municipio de Caldas- Antioquia, estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó más de 550 semanas para los riesgos de IVM.

Solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes y en subsidio la indemnización sustitutiva. La pensión se le negó en atención a que el señor Larrea Villada no cotizó en el último año de vida 26 semanas al sistema, y en subsidio se le concedió la indemnización pedida. El instituto demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos los hechos relacionados con el matrimonio, la solicitud de pensión o indemnización sustitutiva y el pago de esta última, pero aclaró su cuantía. Los demás hechos los negó, manifestó no constarles o solicitó su prueba.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, compensación y pago parcial. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 1.999, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos formulados en su contra y le impuso las costas a la accionante.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Medellín, que mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2.000 revocó la del juzgado, y en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora Doris del Socorro Arredondo Torres y a su hijo menor Dorian Andrés Larrea Arredondo la pensión de sobrevivientes, en un 50% para cada uno a partir del 24 de mayo de 1.996, la que liquidada hasta enero del presente año asciende a la suma de $10.139.724,00.

Dispuso que en adelante la entidad demandada continuará pagando dicha pensión incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, sin perjuicio de posteriores aumentos. Consideró el tribunal, luego de transcribir los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1.990 y apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 13 de agosto de 1.997, radicación 9785, que a la demandante y a su hijo les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el señor Jairo de Jesús Larrea Villada al momento del fallecimiento ya había cumplido con el número de semanas cotizadas que exigía dicho Acuerdo, y además de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, constituye la condición más beneficiosa para los accionantes.

III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la apoderada del instituto demandado, interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a decidir previo estudio de la demanda de casación y del escrito de réplica. Pretende el recurrente se case la sentencia de segundo grado en cuanto al revocar la de primera instancia impuso al instituto demandado el pago de la pensión de sobrevivientes, para que en sede de instancia se confirme totalmente el fallo del juzgado.

Para tal efecto formuló dos cargos. PRIMER CARGO: “Acuso la sentencia de violar por la vía directa, por infracción directa (en la modalidad de falta de aplicación en la que también se traduce en casación laboral la infracción directa según la jurisprudencia y doctrina reiterada al respecto) los artículos 46, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política de 1991, en relación con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que implicó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Acuerdo que fue aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

“ (Folio 24 del cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo sostuvo que las normas aplicables al presente caso eran las pertinentes de la Ley 100 de 1.993, pues de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones sobre trabajo debido a su naturaleza de orden público, producen efecto general inmediato, y por ello regulan las situaciones que se presenten con posterioridad a su vigencia. Y el principio de no retroactividad de las leyes, equivale a mantener la seguridad jurídica y la confianza de las personas hacía las normas que rigen su vida y sus relaciones sociales.

Precisó que cuando se cumplen los supuestos fácticos que exigen las normas para acceder a un beneficio, se puede hablar de un derecho adquirido, pero mientras ello no ocurra se está en presencia de una mera expectativa, y la norma que lo consagra puede ser modificada, inclusive haciendo más gravosas las condiciones para su adquisición o causación, sin que por ello se pueda afirmar que se ha vulnerado derecho alguno. Esto fue lo que ocurrió cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993 modificó los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, y como el causante Jairo de Jesús Larrea Villada falleció el 24 de mayo de 1.996, no hay duda alguna que en esa fecha ya se encontraba vigente dicha ley.

Por lo tanto, es sumamente claro que los preceptos que debían aplicarse en el presente caso eran los de la Ley 100 de 1.993 y no los del Acuerdo 049 de 1.990. En apoyo de sus tesis transcribió apartes de una providencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 1.997, radicación 9526. El opositor por su parte, con apoyo igualmente en apartes de sentencias de esta Corporación, resalta que la norma aplicable lo es el Acuerdo 049 de 1.990, por resultar más favorable a la parte demandante, como lo ordena el artículo 53 de la C.P. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha dicho hasta la saciedad la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en forma mayoritaria en casos iguales al presente contra la misma demandada que no se puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante su vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.

Lo anterior se ha basado, entre múltiples fundamentos, en el texto del inciso cuarto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a “ optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S., VIGENTE CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY... ” (resalta la sala); en los principios medulares de la seguridad social; en el artículo 53 de la carta fundamental y en el postulado de la condición más beneficiosa.

De modo que al acoger integralmente el ad quem el reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede acusársele de haber infringido ninguno de los textos invocados en la proposición jurídica. Como no se discute que Jairo de Jesús Larrea Villada cotizó al ISS por el seguro de IVM hasta el 15 de febrero de 1.995, un total de 574 semanas, ya había satisfecho el requisito contemplado en el Acuerdo 049 de 1.990 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes: haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas en cualquier época.

Con fundamento en los hechos anteriores, tiene plena aplicación lo dicho en la sentencia de fecha 13 de agosto de 1.997, radicación 9758, que una vez más se reproduce a continuación: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.” En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO: “ Acuso la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 36, 46, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que la llevo asimismo a aplicar indebidamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Acuerdo que fue aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, todo ello en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política de 1991.

“En la infracción anterior incurrió el Tribunal por haber incurrido en los siguientes errores manifiesto de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jairo de Jesús Larrea Villada, se encontraba dentro del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “2.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que dicho señor no era beneficiario del citado régimen de transición, y que en consecuencia, sus causahabientes aquí demandantes no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman.

“Los mencionados errores fueron producto de haber apreciado equivocadamente el Tribunal la Resolución 005236 de 1997 del ISS (folio 7), el registro civil de defunción del folio 10 y por haber dejado de apreciar el oficio 269948 del 12 de enero de 1999 del ISS (folios 43 y 44) y la Historia Laboral de semanas cotizadas de Jairo de Jesús Larrea Villada (folio 47).” (Folio 29 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo manifestó que de los documentos dejados de apreciar se desprende que al causante no se le puede aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, por cuanto no cumple con los 15 años requeridos para ello, y por consiguiente la pensión de sobrevivientes quedaba regulada por el artículo 46 de la misma ley.

El opositor se limitó a señalar que el problema objeto de discusión no es de estirpe fáctica o probatoria, sino estrictamente jurídica, y por ello el cargo no debe prosperar. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrario a lo que cree la censura, no se basó el Tribunal en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y en caso de haberlo hecho la vía indicada para el ataque lo sería la directa y no la de los hechos, como acertadamente lo señala el opositor.

El fundamento de la decisión recurrida fue de puro derecho, estuvo cimentado en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, por lo que no se podía enderezar el ataque por el sendero indirecto. Por tanto, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.000 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio adelantado por DORIS DEL SOCORRO ARREDONDO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Mi primera inconformidad radica en que para resolver el primer cargo se acuda, por remisión, a la sentencia dictada el 13 de Agosto de 1997 (Rad. 9758), con la cual se decidió un caso con características diferentes al de ahora, tanto en lo referente al número de cotizaciones realizadas por el fallecido, que en aquel entonces eran más de 1000 y ahora son menos de ese número, como en lo tocante con el tiempo de vigencia de la ley 100 de 1993 para el momento del deceso.

Esas diferencias son de fondo y por eso frente a esa decisión no salvé el voto pero sí debo hacerlo ahora. Como esta misma circunstancia ya se había presentado, para explicar las razones por la cuales me aparto de la decisión mayoritaria, me permito transcribir lo que anoté en relación con la sentencia dictada en el expediente radicado bajo el No. 11.112, que repetí frente al proceso con radicación 12.627: “El tema debatido en el proceso corresponde al de la petición de la pensión de sobrevivientes por parte de quienes derivan la misma del fallecimiento dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 de quien es el causante.

“El problema radica en que, por tratarse de la pensión mencionada, particularmente cuando se trata del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), la muerte representa el elemento último de causación del derecho y por ello éste se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia de aquélla, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones.

“Por considerar que la ausencia de ese régimen de tránsito genera situaciones que riñen con el equilibrio de un sistema contributivo, pues en algunas situaciones a pesar de haberse alcanzado una densidad de cotizaciones suficiente para lograr el derecho dentro de lo normado en la anterior ley, no se materializa el beneficio por no reunirse un número de cotizaciones suficiente dentro del sistema de la nueva ley, aunque éste sea menos exigente, lo cual entraña una situación paradójica, he llegado a aceptar que el derecho se puede tener por debidamente consolidado en los casos en que el causante superó las mil cotizaciones, por tratarse del requisito más exigente para cualquier clase de pensión, tanto en la ley anterior como en la nueva.

“Como en el presente caso no se cumple con este requisito, no puedo compartir la decisión de la mayoría, la cual se remite a una sentencia dictada por la Sala el 13 de Agosto de 1997, a la cual me sumé pero porque en ese caso si se alcanzaba esa densidad máxima de cotizaciones correspondiente a mil semanas. “Debo agregar que no comparto que se busque apoyo para la actual sentencia, en una decisión en la que las circunstancias no son idénticas, pues no es lo mismo el caso de quien ha cotizado mil semanas que el de quien no alcanzó ese límite, dado que, como ya lo indiqué, ese tope es el más alto de los señalados, tanto por la ley anterior como por la nueva, para configurar el derecho pensional más exigente que es el de vejez.

Incluso, es el requisito que debe haber llenado dentro de la nueva ley el pensionado cuya muerte da lugar también a la pensión de sobrevivientes. “No descarto que puede admitirse con alguna flexibilidad, la posibilidad de incluir dentro de ese entendimiento amplio, los casos en los que el fallecido hubiera alcanzado una densidad de cotizaciones equivalente a quince años, por encontrar un respaldo en lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero de momento sigo considerando que es más ajustado a la ley lo anteriormente anotado sobre la densidad máxima de cotizaciones, que por no cumplirse en el presente caso, me obliga de nuevo a apartarme de la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 15057 Como he tenido ocasión de decirlo ya varias veces en asuntos similares a éste, no considero que pueda argüirse lo resuelto en la sentencia de 13 de agosto de 1997 como si se tratara de una norma legal que autorizara conceder en todos los casos una pensión de sobrevivientes a quien falleció sin haber causado el derecho.

En este caso, a diferencia de lo ocurrido en el asunto que se resolvió mediante la sentencia de 13 de agosto de 1997, Jairo de Jesús Larrea Villada solamente cotizó 574 semanas; en el proceso que se invoca como precedente quien falleció había cotizado 1.230 semanas. Este hecho resulta significativo y relevante para la decisión, por ser razonable entender que no deban quedar desprotegidos los beneficiarios de alguien que por haber sobrepasado las mil semanas de cotizaciones tenía fundadas razones para considerarse cubierto de todas las contingencias que ampara la seguridad social, pues tanto en el régimen regulado por los acuerdos del Seguro Social anterior a la Ley 100 de 1993 como en el régimen legal en vigor este número de cotizaciones otorga la plenitud de los derechos a los afiliados al régimen de seguridad y a sus beneficiarios.

En este litigio, en cambio, Jairo de Jesús Larrea Villada, quien está probado que falleció el 24 de mayo de 1996, únicamente alcanzó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales un total de 574 semanas, por lo que siéndole plenamente aplicable el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 al no haberse establecido que se encontraba en alguna de las hipótesis previstas en el régimen de transición regulado en el artículo 36 de dicha ley, la norma pertinente, por ser la exactamente aplicable al caso, es su artículo 46.

Este precepto legal establece claramente que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes es necesario que el afiliado esté cotizando al régimen y lo hubiera hecho por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, o que si ha dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Reitero que en el caso de Jairo de Jesús Larrea Villada, él apenas cotizó como afiliado 474 semanas antes de su muerte, y la última cotización la hizo el 15 de febrero de 1995. Adicionalmente, y conforme se confesó en la demanda inicial, a los beneficiarios se les reconoció como indemnización sustitutiva la suma de $697.266,00. Debo insistir en que la razón primordial que motivó la sentencia de 13 de agosto de 1997 fue el hecho de haber sobrepasado el causahabiente las mil semanas, conforme aparece dicho claramente en el párrafo que a continuación me permito recordar en este salvamento de voto, y el cual, a mi juicio, se ha pasado por alto en las posteriores decisiones, sin expresar el porqué de tan inusitado cambio de criterio: Así se dijo en dicho fallo: " La circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de veinte años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

"Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derecho-habientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban el derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez ".

Me parece que lo transcrito habla por sí solo, y especialmente son disientes los fragmentos que destaco mediante las negrillas, pues si bien es indudable que en la sentencia de 13 de agosto de 1997 se menciona la "condición más beneficiosa", diciendo que ella está amparada por el artículo 53 de la Constitución Política, e igualmente se habla de "los principios de equidad y proporcionalidad", la razón fundamental que se expresó como argumento concluyente fue la de haber "edificado el afiliado durante más de 20 años" el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reconoció a sus beneficiarios, ya que la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al Instituto de Seguros Sociales en el año inmediatamente anterior "en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas)".

Respecto de la denominada "condición más beneficiosa", principio supuestamente consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, estimo pertinente insistir en que la Corte Constitucional al interpretar dicha norma rechazó categóricamente que ello fuera así en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, en la que refiriéndose al último inciso de dicho artículo explicó que esa norma se limita a establecer la más que secular doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Garantía que, no está demás recordarlo, ha sido consagrada en todas las constituciones que nos han regido desde 1810. Por ello, es perfectamente posible y procedente que la nueva ley cercene las meras expectativas o simples esperanzas, que es lo único que en realidad se tiene mientras no pueda hablarse de un derecho adquirido por no haberse concretado una situación jurídica en vigencia de la norma modificada o derogada.

Como lo he expresado en algunas aclaraciones de voto, queriendo aproximarme al criterio de la mayoría le planteé a la Sala la tesis de buscar apoyo en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el cual reglamenta y desarrolla el Decreto 813 de 1994, pues aun cuando esa norma legal y las disposiciones reglamentarias expresamente se refieren a la pensión de vejez, para mí es razonable deducir que también para los sobrevivientes de quienes tengan por lo menos 15 años de servicios cotizados, sin importar su sexo, o las mujeres que tengan ya cumplidos 35 años de edad y hombres que cuenten 40 años de edad, continuará en vigor el régimen pensional al cual sus causahabientes se encontraban anteriormente afiliados, vale decir que para los sobrevivientes de las personas que conservan el régimen pensional anterior al creado en la Ley 100 de 1993, subsiste la antigua normatividad, siempre y cuando que en el momento de entrar en vigor la ley el afiliado no haya tomado la decisión de acogerse al denominado régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ocurre, empero, que esta tesis jurídica no es aplicable en este caso, puesto que Jairo de Jesús Larrea Villada no se encontraba en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el Decreto 813 de 1994 que lo reglamenta, y por ello es para mí forzoso concluir que por haber muerto el 24 de mayo de 1996 --aun cuando en la demanda inicial se afirmó que ello ocurrió el 27 de mayo de ese año--, resulta imperativo aplicar el artículo 46 de dicha ley, el cual establece que los miembros del grupo familiar de quien al fallecer había dejado de cotizar al sistema únicamente tienen derecho a la pensión de sobrevivientes si en el año inmediatamente anterior a su muerte efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas; y como Larrea Villada hizo su última cotización el 15 de febrero de 1995, resulta incontrovertible que no se cumplió este supuesto de hecho.

Soy el primero en aceptar que la solución legislativa pueda ser criticable; pero la sola circunstancia de que desde un punto de vista meramente teórico pueda criticarse una disposición legal no es razón suficiente para dejar de aplicarla. Además, considero que no debe pasarse por alto que cuando no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el beneficiario que la reclama recibe una indemnización que sustituye la prestación periódica.

Esta última es la solución que para tal hipótesis de la ley. Como lo he expresado en otros salvamentos de voto, los jueces deben resolver los asuntos sometidos a su decisión siguiendo los criterios que de manera imperativa señala el legislador y someterse a las normas jurídicas vigentes, pues no están autorizados para dejar de aplicar la ley por parecerles inconveniente o injusta, según su personal opinión. Ello porque de manera terminante y clara el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley.

Por tal motivo ningún criterio auxiliar de los que menciona dicha norma constitucional puede aducirse como fundamento para desvirtuar el derecho positivo vigente, so pretexto de suplir una laguna legal o de mejorar la voluntad expresa del legislador, pues por mandato constitucional los jueces están obligados a imponer la ley; y por esta razón, con el mayor respeto, quiero insistir en que este mandato constitucional de sometimiento a la ley cobra especial importancia social tratándose de la Corte Suprema de Justicia, debido a la innegable repercusión que sus fallos tienen en las decisiones de los demás jueces.

Para finalizar, quiero llamar la atención sobre un punto que no fue resuelto en la sentencia del Tribunal de Medellín, y que es el hecho plenamente probado en el proceso de haber recibido los demandantes la indemnización en sustitución de la pensión de sobrevivientes. Como mediante el fallo se les reconoció la pensión pero no se dispuso que devolvieran la suma que les había sido pagada en vez de dicha prestación, ellos terminaron recibiendo simultáneamente el valor de la indemnización y lo que de aquí en adelante percibirán por la pensión. Los motivos anteriores hacen que deba separarme de la decisión, y poner a salvo mi voto.

RAFAEL MENDEZ ARANGO