CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 15.035 Luis Carlos Montoya González Segunda Instancia 15.035 Luis Carlos Montoya González Proceso Nº 15035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado acta No. 166 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil (2000). Vistos: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado LUIS CARLOS MONTOYA GONZALEZ en contra de la sentencia anticipada del 11 de septiembre de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al mencionado a la pena principal de 42 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, por el cargo de falsedad en documento privado cometido en triple concurso material y homogéneo.
Antecedentes: Los hechos fueron sintetizados por la primera instancia en los siguientes términos: “La ley 100 de 1993 creó el fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA, destinando una de sus subcuentas para cubrir las indemnizaciones de las víctimas de eventos catastróficos y accidentes de tránsito, ocasionados por vehículos no identificados, sin seguro obligatorio de accidente o con dicha póliza falsa o vencida.
“Mediante contrato de encargo fiduciario del 13 de febrero de 1995, la fiduciaria Fosga asumió la administración de dichos recursos y celebró un contrato de cuenta corriente con el Banco Ganadero “El doctor LUIS CARLOS MONTOYA GONZALEZ, quien se desempeñó como Fiscal al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de agosto de 1995 al 26 de junio de 1997, formuló ante el consorcio Fosga el día 5 de noviembre de 1996 las reclamaciones 77556, 77504, 77559, cada una por valor de $2.500.000.oo en representación de las perjudicadas ROSA YANETH RAMIREZ, MARIA RITA DE LARROTA y MARIA INES DE OBANDO.
“Al advertir el departamento de seguridad del Banco de Occidente algunas anomalías en la reclamación 77556, se estableció que el citado funcionario para obtener el pago de varias indemnizaciones presentó los poderes que a su nombre, supuestamente, confirieron los perjudicados, documentos que según lo aceptó aquél en su indagatoria, eran falsificados.
“Al gestionar las indemnizaciones, entre otras, se adjuntaron con cada uno de los poderes, certificaciones expedidas por la Fiscalía sobre la existencia en dicha oficina de las diligencias seguidas en averiguación de responsables por los delitos de homicidio en accidente de tránsito de que fueron víctimas los señores RAUL VILLALOBOS, FREDY LARROTA y JAVIER OBANDO, haciéndose constar en la primera que se tramitaba a petición de los interesados y con destino a la compañía de seguros, en la segunda a solicitud de MARIA RITA DE LARROTA y en la tercera de MARIA INES DE OBANDO.
“Las certificaciones tenían sello de la Dirección Seccional de Fiscalía de Zipaquirá y mientras en la primera firmaba ilegiblemente como Fiscal HECTOR GONZALEZ TRUJILLO, en las otras se consignaron rúbricas ilegibles. “En la indemnización 77556 se libró la orden de pago y el Banco Ganadero expidió el respectivo cheque que se hizo efectivo; en las 77504 y 77559, igualmente se dispusieron las órdenes de pago, pero fueron anuladas al no haber sido retiradas por los solicitantes y terminarse el contrato con el consorcio Fosga”.
LUIS CARLOS MONTOYA GONZALEZ fue vinculado al proceso a través de indagatoria el 11 de junio de 1997 (fl. 27 c. #1) y detenido preventivamente por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca el 7 de julio siguiente, en calidad de autor responsable de los delitos de estafa agravada por la cuantía y falsedad en documento privado, y determinador de falsedad material de servidor público en documento público y falsedad material de particular en documento público, agravadas por el uso (fl. 152 c. #1).
Mediante providencia del 30 de septiembre de 1997 la misma Unidad de Fiscalía modificó la anterior determinación en cuanto a los cargos atribuidos al procesado. Le imputó los siguientes: determinador de peculado por extensión en concurso homogéneo, autor de utilización indebida de información privilegiada en concurso homogéneo, autor de falsedad material de servidor público en documento público en concurso homogéneo y autor de falsedad en documento privado en concurso homogéneo.
(fl. 589 c. #1). El 23 de octubre de 1997 la Fiscalía, a través de auto interlocutorio, le negó al procesado una solicitud de audiencia especial “…sobre la base que para esta Delegada no existe duda alguna con relación a la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad y las circunstancias del delito, mucho menos sobre la pena y la condena de ejecución condicional dado que éstas constituyen consecuencias jurídicas derivadas de la legalidad; tampoco sobre la eventualidad de preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor”.
(fl. 623 c. #1). Contra esta decisión MONTOYA GONZALEZ interpuso el recurso de apelación y el 12 de diciembre de 1997 fue confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Por resolución separada pero en la misma fecha (oct. 23/97) se declaró cerrada la investigación, el procesado interpuso contra la decisión el recurso de reposición y el 6 de noviembre siguiente la impugnación fue resuelta negativamente.
(fls. 627, 633 y 657 del c. #1). La calificación sumarial tuvo lugar el 24 de diciembre del mismo año. El procesado fue acusado por los delitos de utilización indebida de información privilegiada, falsedad de servidor público en documento público, falsedad en documento privado y estafa agravada en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo y homogéneo.
Como consecuencia de indemnización integral, se le precluyó la investigación por el delito de estafa “consumada en la reclamación número 77556”. Igual determinación se adoptó en relación con el delito de falsedad de particular en documento público, por inexistencia del mismo (fl. 45 c. #2). La Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al desatar la apelación interpuesta por el defensor en contra de la resolución acusatoria, decidió mediante providencia del 9 de febrero de 1998 precluir la instrucción en relación con el concurso material de utilización indebida de información privilegiada, confirmando en lo restante el pliego de cargos.
En la fase del juicio, con sustento en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Superior de Cundinamarca declaró la cesación de procedimiento en favor del procesado MONTOYA GONZALEZ, “…respecto de los delitos de estafa tentada pretendidos en las reclamaciones 77504 y 77559”. Previa una solicitud en tal sentido elevada por el defensor, el 10 de agosto de 1998 el inculpado aceptó ante el Tribunal, en desarrollo del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el cargo de falsedad en documento privado en concurso homogéneo que se le atribuyó en la resolución acusatoria.
Como consecuencia se dispuso la ruptura de la unidad procesal y se expidieron copias del proceso para que en actuación separada se siguiera el trámite relacionado con el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público. Así las cosas, el 11 de septiembre de 1998 se profirió la sentencia anticipada que es objeto del recurso de apelación. Fundamentos de la apelación: El Tribunal, al tasar la pena por los tres cargos de falsedad en documento privado, partió de dos años de prisión en consideración a la gravedad y modalidades del hecho y a la personalidad del implicado.
Adicionalmente por cada una de las circunstancias genéricas de agravación punitiva deducidas (art. 66, numerales 4, 7 y 11 del C.P.) produjo un incremento punitivo de cuatro meses. Para el defensor, quien sustentó oralmente el recurso de apelación, las agravantes punitivas, entonces, jugaron doblemente. Primero para no imponer el mínimo de pena previsto por el artículo 221 del Código Penal y segundo para incrementar en un año más los 24 meses de prisión de los cuales decidió partir el fallador.
Aquí radica su primera inconformidad. La segunda la hace consistir en que el fallo tuvo en cuenta las circunstancias de agravación pero no consideró ni reconoció las de atenuación “…que irían a contrarrestar a las anteriores”, previstas en los numerales 1º, 4º, 6º, 7º y 8º del artículo 64 del Código Penal. Una de las pretensiones del impugnante en dicho orden de ideas es que le sean descontados a su representado los 12 meses impuestos ilegalmente por razón de las agravantes punitivas.
El otro reclamo de la defensa tiene que ver con el hecho de que el Tribunal aumentó la sanción en 18 meses por razón del concurso delictual, sin hacer ningún tipo de mención sobre el mecanismo o sistema aplicado para la deducción. A su parecer “…debe existir alguna seguridad jurídica en el manejo de tales operaciones…” para que el procesado pueda saber la razón del incremento.
Propone como fórmula, entonces, “…que los parámetros que dieron origen a la tasación o fijación de la pena mínima, deben ser los mismos que se le apliquen a la pena del concurso, especialmente, cuando como en este asunto, los ilícitos concursantes, son de la misma índole del que sirvió para estipular la sanción mínima”. Así las cosas, si se tiene en cuenta que la primera instancia aumentó la pena mínima en el equivalente a la sexta parte (“que resulta de considerar los límites de la pena”: uno a seis años), “…el concurso, igualmente, debería ser aumentado bajo las mismas condiciones, para que las reglas jurídicas ofrezcan certeza y seguridad, con lo que el resultado correspondería a la sexta parte de 24 meses, es decir, 4 meses, incluso, admitidos esos 4 meses por cada delito que concursa, que al ser 2 para este caso, sumarían 8 meses, arrojando un resultado total de …32 meses, correspondientes a los 24 meses de la pena impuesta, más los 8 meses por los dos delitos que concursan”.
La pena a imponer en tales condiciones, restando la parte de la sanción por razón de la sentencia anticipada, sería de 28 meses. Como último aspecto plantea el impugnante a la Corte considerar la opción de descontar de la pena la tercera parte, por haber solicitado el procesado la aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento penal antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, sin obtener de la Fiscalía el pronunciamiento adecuado y resultando así truncado su derecho a la rebaja de pena anotada.
Subsidiariamente, de no ser admitida la posibilidad de descontarle de la pena impuesta a su representado esa tercera parte, solicita que se reconozca que la Fiscalía no le permitió al mismo acceder en la fase de la instrucción a dicha forma de terminación anticipada del proceso y se declare la nulidad de la actuación como consecuencia. En la audiencia pública de sustentación oral de la apelación intervinieron, además, el procesado y la Procuradora 4ª Delegada.
El primero limitó su exposición a hacer énfasis en su arrepentimiento y en el proceso resocializador que ha llevado a cabo durante la privación de su libertad. Intervención de los no recurrentes: La aceptación de cargos efectuada por el procesado –recordó la Procuradora Delegada—fue en la fase del juzgamiento y fue parcial. Y el inciso final del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal establece la posibilidad de dictar sentencia anticipada “…cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para audiencia, el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados”.
Esto significaría en principio que no podría haber aceptación parcial de cargos en dicho interregno. No obstante, de conformidad con el numeral 3º del artículo 37 B del mismo Código, que no hace ningún tipo de distinción, “pueden realizarse aceptaciones o acuerdos parciales” y cuando eso suceda se rompe la unidad procesal. El punto es determinar, entonces, si en dicha segunda oportunidad para solicitar la sentencia anticipada es procedente o no la aceptación parcial de cargos por parte del procesado, sobre lo cual le pide la Procuradora a la Sala que se pronuncie.
En especial porque la Corte mediante providencia del 15 de diciembre de 1995, al resolver una colisión de competencias, mencionó la posibilidad de la ruptura de la unidad procesal en el juzgamiento por la vía de la aceptación parcial de cargos; y el 4 de marzo de 1996, al resolver un recurso de casación, señaló que en esa segunda fase del proceso sólo tenía cabida la aceptación integral de los cargos formulados en la resolución acusatoria.
La Agente del Ministerio Público, entonces, deja a la Sala la inquietud para que se pronuncie sobre ella y establezca si es procedente o no la aceptación parcial de cargos en la etapa del juzgamiento. De otra parte, en cuanto a la tasación de la pena, estuvo de acuerdo con la decisión del Tribunal de no partir del mínimo de un año previsto como sanción para el delito de falsedad en documento privado, sino de dos años.
Estimó, no obstante, que dicha Corporación vulneró el principio del non bis in ídem al considerar la preparación ponderada del hecho punible como elemento de juicio para no partir del mínimo de pena y volver a considerar la circunstancia como agravante genérica, con sustento en la cual se produjo un incremento de 4 meses en la sanción. En relación con las causales 7ª y 11 del artículo 66 del Código Penal, no planteó ningún reparo la Procuraduría. En cuanto a la rebaja de pena por confesión dice que era procedente, aunque le parece que el cálculo ha debido hacerse luego de tasada la pena por el concurso de delitos y no antes como lo hizo el Tribunal.
Su propuesta, en consecuencia, es que se parta de 24 meses, se sumen 8 más por las agravantes genéricas 7ª y 11, y 16 por razón del concurso. Y que a los 48 meses resultantes se le resten 8 por efecto de la confesión y a los 40 la octava parte en consideración a la sentencia anticipada. En 35 meses de prisión, en consecuencia, estima la Procuradora que se le debe tasar la pena al procesado, declarándose que no tiene derecho a la condena de ejecución condicional por razón del factor subjetivo.
Frente al último punto planteado por el apelante, la posición de la Agente del Ministerio Público es que carece de interés para proponerlo, ya que en concordancia con el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal sólo son impugnables en desarrollo de la sentencia anticipada aspectos relacionados con la pena, la condena condicional y la extinción del dominio.
Consideraciones de la Sala: 1. Sobre la aceptación parcial de cargos y sus consecuencias. La Corte se referirá, en primer lugar, a la procedencia o no de la aceptación parcial de cargos por parte del procesado en la fase del juzgamiento, de conformidad con la inquietud que en dicho sentido planteó la Procuradora Delegada y en atención a que dicha circunstancia tuvo ocurrencia en el presente caso.
Aunque la acción penal es oficial y pública, eventualmente se faculta a las partes para que dispongan de ella bajo ciertas condiciones establecidas por la ley. Uno de los mecanismos de disposición de la acción penal, de uso unilateral y exclusivo del procesado, es la sentencia anticipada. La misma se encuentra prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y fue instituida como derecho del sindicado, quien para que se le anticipe el fallo a cambio de una rebaja en la pena sólo tiene que solicitarlo, hacerlo dentro de las oportunidades legales previstas y naturalmente aceptar los cargos realizados por la Fiscalía sin ninguna discusión ni condicionamiento.
La primera oportunidad para la petición de sentencia anticipada, en concordancia con lo que concluyó mayoritariamente la Sala, se inicia con la ejecutoria de la resolución de situación jurídica y precluye con la ejecutoria del auto de cierre de la investigación. La segunda está regulada en el último inciso de la disposición, en los siguientes términos: “También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados ”.
Tales fueron los términos como la previsión fue adoptada a través de la ley 81 de 1993 y así se mantuvo, posteriormente, en el texto de la ley 365 de 1995. Y aunque el inciso no corresponde exactamente al del proyecto 205 de 1992 que presentaron ante el Senado de la República el Gobierno y la Fiscalía General de la Nación, debe advertirse que en éste permaneció inmodificable durante todo el trámite legislativo la referencia a la aceptación “ de todos los cargos ” formulados en la resolución de acusación, como también en las exposiciones de motivos y ponencias para los diferentes debates parlamentarios.
El último inciso del proyecto, y sobre cuyos alcances nada particular o explícito dijo la exposición de motivos, señalaba: “Igual trámite se seguirá e igual rebaja se concederá, cuando proferida la resolución de acusación el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados dentro del término de ocho días a que se refiere el artículo 440 A”.
Este se encontraba incluido en el proyecto y consagraba un traslado de los cargos para proponer modificaciones, término dentro del cual también podía interponerse como principal y único el recurso de apelación, norma que finalmente se desestimó junto con los artículos 440B y 440C por cuanto hacían engorroso el trámite del juicio. En el informe para primer debate, fundamentados los Ponentes en el hecho de darle mayor claridad al inciso, lo presentaron en los siguientes términos en el pliego de modificaciones, los cuales en esencia corresponden a los del texto convertido en ley, salvo por la rebaja de pena dispuesta: “Igual trámite se seguirá e igual rebaja se concederá, cuando proferida la resolución de acusación y antes de que se fije fecha para la celebración de audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados ”.
Como se observa, la fórmula permaneció invariable y a juicio de la Sala es clara. Establecidos unos límites procesales para acogerse a la sentencia anticipada una vez proferida la resolución acusatoria se determinó que la aceptación de cargos debía ser de “ todos ” los allí formulados, quedando a ésta eventualidad supeditada la disponibilidad del procesado sobre la acción penal en ese segundo momento procesal.
Si se considera que las reformas al artículo 37 del Código de Procedimiento Penal se concibieron bajo el género de “mecanismos para lograr una mayor celeridad en los procesos penales” y con ella se buscaba “una verdadera economía procesal y se evitan los trámites inoficiosos que son perjudiciales para la buena marcha de la administración de justicia”, se podrá entender cómo la aceptación parcial de cargos en el juicio en tanto no produce propiamente ningún ahorro de instancia, no se aviene con el postulado de la razón suficiente que fundamenta la rebaja de pena como beneficio por el allanamiento a los cargos, de la misma manera por la que no sería factible una audiencia especial durante el trámite del juicio ya que carecería de objeto jurídico.
Ahora bien, es cierto que el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal establece que frente a la hipótesis de varios procesados o delitos “…pueden realizarse aceptaciones o acuerdos parciales” con la consecuencia obvia de la ruptura de la unidad procesal. Y aunque la norma no contiene ningún tipo de excepción, sobre esta apreciación no necesariamente ha de concluirse que entonces proceden aceptaciones parciales de cargos en los dos momentos dispuestos para la petición de sentencia anticipada y que el legislador quiso modificar con las disposiciones comunes, las primigeniamente previstas para las respectivas instituciones de sentencia anticipada y audiencia especial.
Una interpretación de esa naturaleza contraría los principios de hermenéutica que obligan al Juez a no desatender el tenor literal de la ley cuando su sentido sea claro y a entender las palabras de ella en su sentido natural y obvio (arts. 27 y 28 del C. C.). En tales términos, si el inciso comentado del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal señala explícitamente que la aceptación de responsabilidad penal del procesado debe ser “ respecto de todos los cargos ” formulados en la resolución acusatoria, mal puede hacérsele decir otra cosa a partir de una norma que debe ser interpretada a la luz de las disposiciones a que se refiere y no al revés. Es que el artículo 37B es una norma complementaria de los artículos 37 y 37A y en tal medida no puede servir de fuente para transformar las reglas fijadas en éstas como reguladoras de los fenómenos jurídicos de la sentencia anticipada y la audiencia especial.
El derecho de la situación, en consecuencia, es fijar los alcances del numeral 3º del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal a partir del contenido de los artículos 37 y 37A. Si por lo tanto el último inciso del artículo 37 supedita la procedencia de la sentencia anticipada a que el procesado acepte “todos los cargos” objeto de la acusación, dicho numeral 3º del artículo 37B debe ser interpretado en el sentido de que la ruptura de la unidad procesal se presenta como consecuencia de la aceptación parcial de cargos en la instrucción y no en el juzgamiento, etapa ésta donde sólo es posible dicha ruptura cuando sean varios procesados y alguno o algunos de ellos acepten “todos los cargos” de la acusación. En conclusión, la claridad del inciso examinado no admite ningún tipo de discusión y por lo tanto a partir de la resolución acusatoria la sentencia anticipada sólo es procedente si se aceptan “todos los cargos” allí formulados, con lo cual la Sala ratifica la posición adoptada en la sentencia de marzo 4 de 1996, en la cual actuó como Ponente el doctor Fernando Arboleda Ripoll.
Se dijo en dicha oportunidad: “Sobre el específico punto del contenido material del acta, la norma no admite discusión. Si la solicitud se presenta en el sumario, el acta deberá registrar los cargos formulados por el fiscal y la manifestación de la voluntad del procesado de acogerse total o parcialmente a ellos. Si se remonta al juicio, no habrá necesidad de registrar los cargos, puesto que éstos serán los formulados en la resolución acusatoria.
Bastará que se deje constancia de su aceptación integral por parte del acusado, pues es oportuno precisar que en esta segunda etapa del proceso no tienen cabida las aceptaciones parciales”. Otra cuestión es qué sucede en casos como el examinado, cuando se aceptan parcialmente cargos en la fase del juzgamiento. No cabe duda que ello constituye una irregularidad o defecto procesal que, sin embargo, como se verá en seguida, no alcanza la entidad suficiente para declarar nulo lo actuado a partir de dicho instante del proceso.
El mecanismo de la nulidad, como se sabe, es último remedio. Y para llegar a él se requiere que el acto irregular sea sustancial, que no haya cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, que haya afectado garantías fundamentales de las partes o desconocido la estructura básica del proceso, que a su ocurrencia no haya contribuido el sujeto procesal que la reclama, que no la haya convalidado la parte perjudicada y que no exista otra forma para subsanarla.
Es lo que se desprende del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal que, además, como un factor más de limitación a la declaración de nulidades, estatuyó en su numeral 6º el denominado principio de taxatividad, según el cual únicamente procede la medida extrema por las circunstancias previstas en el artículo 304 de la misma obra. El acto irregular en el caso sometido a consideración de la Sala no fue trascendental.
Ni siquiera puede afirmarse que alcance la categoría de sustancial. Significó incurrir con él en una informalidad sin consecuencias invalidatorias en el campo procesal. Aunque la ley imponía en esa segunda fase del proceso, como condición de procedencia de la sentencia anticipada, que el sindicado aceptara la responsabilidad penal “respecto de todos los cargos” formulados en la resolución acusatoria, la aceptación parcial que se produjo y la ruptura consecuencial de la unidad procesal (e igual de la unidad de acusación), lo que tradujo fue un desgaste jurisdiccional al tener que dictarse dos sentencias, y un beneficio para el inculpado al hacerse acreedor a una rebaja de pena frente a los cargos aceptados, que sin embargo no fue protestada por los demás sujetos procesales y de manera especial por la Fiscalía acusadora.
Esas consecuencias del acto irregular, en otras palabras, no afectaron la estructura básica del proceso y mucho menos las garantías del procesado. Si la idea del legislador al supeditar en ese segundo momento la sentencia anticipada a la aceptación de todos los cargos fue la de preservar la unidad del juicio y del fallo con referencia a la unidad de la resolución de acusación, el rompimiento de ésta como producto de la irregularidad examinada, no supone consecuencias que deban subsanarse a través de la nulidad: Primero, porque los dos procesos derivados de la circunstancia de la aceptación parcial de los cargos quedaron sometidos a las reglas legales previstas y a la observancia de las garantías constitucionales.
Este al trámite propio de la sentencia anticipada y el segundo, por los cargos no aceptados, al procedimiento ordinario. Además, al proferirse sentencia condenatoria en ambos casos, la pena impuesta sería susceptible de acumulación jurídica tal y como lo autoriza la ley de procedimiento penal, con lo cual no existe ninguna posibilidad de perjuicio al procesado por la actuación surtida por el Tribunal.
Se sacrifica, es cierto, la declarada finalidad del “ahorro de instancia” pero éste, por sí, no constituye un principio de estructura sino una regla de ordenación del proceso cuya inobservancia no afecta sustancialmente el rito. En segundo lugar, a pesar de la irregularidad, el proceso cumplió con la finalidad para la cual estaba destinado, que no era otra que la de resolver sobre su objeto en la sentencia. Y si se hizo en dos fallos, de todas formas el objetivo tuvo ocurrencia, por lo que resultaría absurdo retrotraer la actuación simplemente para repetirla.
Eso contrariaría el denominado por la doctrina principio de instrumentalidad de las formas. Y en tercer lugar, en cuanto a la obtención de una rebaja que por la razón anotada no debiera reconocerse en el caso, bien podían los sujetos procesales impugnarla y no habiéndolo disputado patrocinaron la aplicación de un régimen de beneficio punitivo que por no afectar el principio constitucional de legalidad de la pena, no puede ahora modificarse como no fuera infringiendo la regla constitucional de la prohibición de reforma peyorativa. 2.
Sobre la aceptación de cargos en el sumario. Otro punto a analizar, relacionado con la sentencia anticipada, lo propuso el defensor en la parte final de la sustentación del recurso. Señaló que la misma la solicitó su representado en la fase de la instrucción y que no fue tramitada por la Fiscalía. Pide, por lo tanto, con sustento en la sentencia de la Sala del 16 de abril de 1998, que se le reconozca una rebaja de pena de la tercera parte en atención al momento procesal en el que planteó acogerse a la figura.
O, en su defecto, que se declare la nulidad de lo actuado a partir del instante de la solicitud. No obstante que la actuación finalizó con sentencia anticipada el punto no es marginal al interés para recurrir de la defensa, si se tiene en cuenta que la reclamación tiene que ver con el cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso y/o con el aspecto cuantitativo de la pena.
En consecuencia, la Sala lo abordará. El procesado expresó su voluntad de acogerse a la sentencia anticipada cuando aún no se le había resuelto su situación jurídica, en un escrito que presentó el 19 de junio de 1997 y cuya orientación fundamental fue la de solicitar que se le concediera la libertad provisional (fl. 128 c. #1)). El 7 de julio siguiente la Fiscalía dictó la detención preventiva y en el punto 8º de la parte resolutiva dispuso: “DIFERIR la práctica de la sentencia anticipada para el momento en que quede ejecutoriada esta decisión, advirtiéndosele al procesado que el despacho se tomará los ocho días a que se refiere el artículo 37 del C. de P.P., para ampliar la indagatoria y practicar pruebas”.
(fl. 152). El 29 de julio de 1997 el defensor le solicitó al Fiscal modificar la resolución de situación jurídica, en el sentido de imputarle al procesado solamente el delito de estafa agravada por la cuantía (fl. 357). El instructor, por auto de sustanciación del 8 de agosto siguiente, bajo la consideración de que el memorial presentado “no contiene recurso ni revocatoria alguna”, se abstuvo de pronunciarse sobre él aduciendo que lo haría “…en el momento de realizar los cargos dentro de la diligencia de sentencia anticipada…” (fl. 373).
El 16 de septiembre del mismo año la Fiscalía decidió aclarar con el procesado lo atinente a la sentencia anticipada, toda vez que a su juicio en realidad no existía una petición concreta e indudable en ese sentido a la cual darle trámite, máxime cuando el defensor había solicitado modificar la adecuación legal de las conductas atribuidas a su poderdante.
Para el efecto se determinó ampliar la indagatoria (fl. 441). Al día siguiente MONTOYA GONZALEZ a través de memorial y coadyuvado por su abogado, reiteró su voluntad de acogerse a la sentencia anticipada (fl. 449). El 23 de septiembre los mismos sujetos procesales pidieron señalamiento de fecha y hora para diligencia de AUDIENCIA ESPECIAL; adujeron que la solicitud de sentencia anticipada había sido producto de una equivocación. (fl. 565).
El 23 de octubre de 1997, luego de modificarse la medida de aseguramiento en cuanto a los cargos imputados al procesado (fl. 589), la Fiscalía a través de resolución interlocutoria se pronunció sobre la solicitud de audiencia especial y la negó. (fl. 623). El mismo día se declaró cerrada la investigación. Las dos determinaciones fueron recurridas por el inculpado.
La primera a través del recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de diciembre de 1997 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte mediante providencia de confirmación. Y la segunda por intermedio del de reposición, en cuya sustentación expresó el impugnante: “Habida cuenta que desde la indagatoria inicial he manifestado mi interés de acogerme a la terminación anticipada del proceso como muestra de mi incondicional ánimo de colaboración con la administración de justicia, no obstante que efectivamente se ha generado una visible confusión sobre cuál de sus formas se solicitaba, ello no significa en momento alguno que no persista dicha voluntad, en cuanto acogerme a la sentencia anticipada, en cuanto a que esta me garantiza el principio de favorabilidad.
“En las anteriores condiciones –finaliza la cita—la providencia que es motivo del recurso de reposición merece ser revocada para que en su lugar se disponga regresar a la etapa de instrucción y fijar fecha y hora para que tenga lugar la diligencia de sentencia anticipada, toda vez que para este momento procesal se encuentra denegada la petición de audiencia especial, la cual se recurrirá en su momento oportuno”.
(fl. 634). El 6 de noviembre la Fiscalía no accedió a revocar la decisión que clausuró la investigación expresando, entre otras razones, que las varias peticiones de terminación anticipada del proceso y la imprecisión en cuanto a la figura invocada, más que una verdadera intención de acogimiento lo que revelaba era una actitud dilatoria del procesado.
Casi simultáneamente, el 10 de noviembre, un nuevo defensor aparte de solicitar que se le ampliaran los términos para sustentar el recurso de apelación contra el auto que negó la audiencia especial, señaló: “Y en cuanto a las premisas por absolver en el mismo recurso, advierto que efectivamente mantendremos nuestra posición de terminación anticipada, pero bajo la discusión y acuerdo sobre algunos puntos que registran incertidumbre.
“Desde ya, pero sin conocer suficientemente el asunto, los ítems a tratar, son los que hacen referencia a la adecuación típica o calificación jurídica provisional que ha sido cambiante hasta el momento y que gracias a esa oportunidad que ofrece la audiencia especial, se podría llegar al acuerdo y con ello, a la terminación anticipada”. (fl. 664) Así las cosas, se dictó acusación el 24 de diciembre de 1997 y el mismo día aparecen nuevamente el defensor y el procesado solicitando sentencia anticipada, en los términos de otro memorial que se presentó el mismo día, mediante el cual se sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de la Fiscalía del 5 de diciembre anterior, por la cual no accedió a la declaración de nulidad del cierre de la investigación. Dichos términos fueron que MONTOYA GONZALEZ se acogía a la sentencia anticipada solamente por los cargos de falsedad señalados en el numeral 1º de la parte resolutiva de la decisión del 30 de septiembre de 1997.
(fl. 8 y ss. c.o. #2). Paralelamente la defensa impugnó la resolución acusatoria y la segunda instancia la confirmó en las circunstancias que se precisaron al comienzo de esta determinación. Y como allí también se indicó, ya en el juicio el procesado aceptó los cargos de falsedad en documento privado por los cuales se dictó la sentencia objeto del recurso de apelación. El recuento hecho hace evidente que no se incurrió en ningún tipo de irregularidad.
Cuando por primera vez el procesado mencionó su voluntad de acogerse a la sentencia anticipada todavía no se había resuelto su situación jurídica, por lo que resultaba imposible darle trámite a la petición. Y cuando ya se dictó la medida de aseguramiento el defensor cuestionó la adecuación legal de los hechos imputados a su representado, circunstancia que llevó a la Fiscalía, con toda razón, a ordenar la ampliación de la indagatoria con el objeto de establecer el verdadero propósito del ex-funcionario.
No era lógico que por una parte planteara la aceptación de los cargos formulados por el instructor y por el otro los estuviera discutiendo. Y esta indeterminación se hizo manifiesta cuando mediante escrito del 17 de septiembre de 1997 ratificó con su apoderado la solicitud de sentencia anticipada y el siguiente 23 afirmó que se trataba de una equivocación y que lo que buscaba era la celebración de audiencia especial.
Tal mecanismo de terminación anticipada del proceso, a diferencia de la sentencia anticipada, no opera como derecho del procesado. Este sólo cuenta con la facultad de proponer la audiencia especial, pero su celebración es discrecional del Fiscal, de acuerdo a como lo dispone el artículo 37A del Código de Procedimiento Penal. El funcionario instructor, dice la norma, “… podrá disponer por una sola vez la celebración de una audiencia especial…”, lo cual significa que puede negarse a su realización, que fue lo que sucedió en el caso examinado.
En efecto, en la resolución del 23 de octubre de 1997 la Fiscalía examinó la solicitud y no accedió a darle curso, apoyada en la inexistencia de dudas con relación a la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito y la condena de ejecución condicional, temas éstos que junto con la pena constituyen el objeto de discusión en la respectiva diligencia. Es claro para la Corte, entonces, que el funcionario instructor actuó de conformidad con la ley.
Y que no es verdad, como lo predica el impugnante, que se le haya impedido al procesado el acceso a la sentencia anticipada en la fase de la instrucción. Cierto que la solicitó pero su decisión final fue desistir de la misma para en su lugar pedir la celebración de audiencia especial. Lo que sucedió a partir de la clausura de la instrucción no cambia la situación. Aunque MONTOYA GONZALEZ reiteró su deseo de acogerse a la sentencia anticipada, su defensor –por otra parte— no sólo solicitó la ampliación del término para sustentar la apelación interpuesta contra el auto que le negó la audiencia especial, sino que de manera expresa afirmó que ésta era la figura que invocaban para terminar anticipadamente el proceso, dada su pretensión de discutir y obtener un acuerdo en relación con algunos puntos que generaban incertidumbre.
Por último, la petición final de sentencia anticipada que se hizo ante la Fiscalía se produjo una vez conocida la resolución de acusación y en consecuencia la rebaja de pena a que tenía derecho en tales condiciones el ex-Fiscal MONTOYA GONZALEZ corresponde exactamente a la misma que le reconoció el Tribunal Superior de Cundinamarca, por lo que –se reitera— ninguna garantía se le conculcó en el trámite procesal. 3.
Sobre la tasación de la pena. El Tribunal, después de invocar el contenido del artículo 61 del Código Penal y las disposiciones que señalan los límites relativos al concurso de delitos (art. 28 C.P.), al máximo de duración posible (44 C.P.) y a los criterios que impiden la fijación del máximo o del mínimo (67 ib.) tomó como punto de partida para la individualización una de las varias infracciones concursantes como que todas eran de la misma índole, es decir, de falsedad en documento privado.
Sobre estos presupuestos normativos señaló el marco punitivo dentro del cual habría de oscilar la pena por una de las infracciones (todas eran de la misma naturaleza y gravedad), para fijarlo entre uno (1) y seis (6) años para el delito base. Acto seguido consideró la clase específica de documentos falsificados (poderes), para concluir de allí una mayor vulneración del bien jurídico protegido. a) Porque contenían una manifestación privada de voluntad que permitía la iniciación de un cobro indemnizatorio, y b) Porque contenía además amplias “facultades de gestión y cobro con serias implicaciones en el medio jurídico”.
Enseguida estimó la Corporación a quo que aprovechar el conocimiento que se tenía de la existencia de un fondo destinado por el Gobierno para auxiliar damnificados por hechos violentos accidentales, le dada al hecho una connotación relevante por haber sido esa la base sobre la cual se configuró la empresa criminal. Así como estimó también relevante el conocimiento específico de documentos y datos reservados al común de las personas, en tanto estaban contenidos en investigaciones previas a cargo del procesado.
Que los aspectos señalados atrás brindaban información sobre la personalidad del doctor MONTOYA. Pese a ser un profesional con estudios superiores, vinculado a entidades oficiales y en corto tiempo haber ocupado los cargos de Fiscal Local y Seccional, decidió de modo paralelo obtener ingresos ilícitos que concibió en sus propios términos, como un “buen negocio” con el que él y sus compañeros podrían hacer un capital, además de salir de algunos problemas de índole económica.
Negó el Tribunal el reconocimiento de las circunstancias apremiantes pregonadas por la defensa como determinantes de los hechos, porque según se acreditó respecto de las obligaciones que tenía, no estaba compelido a cancelarlas de inmediato, además de que poseía un patrimonio que empezaba a consolidar legítimamente, una relación laboral estable y, consecuencialmente, la posibilidad de solucionar sus compromisos económicos paulatinamente.
Aceptó la existencia de buena conducta anterior, pero no consideró que ella constituyera fundamento suficiente para partir del mínimo de pena porque pesaban más los demás criterios mensuradores de la misma y las circunstancias de agravación genéricas concurrentes. Entonces, definida la tipicidad y dentro del marco punitivo expresado, consideró el Tribunal la gravedad del hecho y sus modalidades específicas, así como la personalidad del acusado, para definir con ello que debía partir de 2 años de prisión, aumentados en 4 meses por cada una de las agravantes dosimétricas deducidas desde le resolución acusatoria, “siquiera fácticamente”, las que fueron: a. La existencia de un plan cuidadosamente estudiado y ejecutado por el doctor MONTOYA GONZALEZ y sus compañeros GARCIA y VEGA, plan que incluía una serie de falsedades y estafas (ar. 66 num 4 y 7). b. El cargo de administrador de justicia que dentro de la comunidad desempeñaba el acusado (art. 66 num 11).
Confrontó en el expediente las situaciones aludidas puestas de presente en la acusación, y señaló: “…Baste leer la indagatoria de MONTOYA GONZALEZ para conocer la forma como se planificaron los hechos, buscando la mejor manera para sacar adelante la idea delictiva. Hubo repartición de funciones con el fin de que el aporte causal de los intervinientes efectivizara la operación. Se sabe que previamente se dio la concertación con otros individuos para la realización del punible, de ahí que el procesado obtuviera la colaboración personal que la acción requería”.
“Toda la pieza acusatoria discurre sobre la calidad de Fiscal Seccional de la Unidad de Zipaquirá que el procesado ostentaba, cargo que evidencia una posición distinguida de éste en el grupo social como investigador y administrador de justicia en el campo penal, lo que a su vez exigía un comportamiento intachable. La situación fue desconocida por MONTOYA, quien faltó al compromiso adquirido cuando se posesiónó y de aplicador del derecho pasó a infractor del mismo”.
“Estas razones llevan a la Sala a deducir en contra de MONTOYA GONZALEZ las circunstancias de agravación punitiva, contempladas en el artículo 66/4-7 y 11 del Código Penal. En consecuencia se aumentará la pena en doce meses para una suma de treinta y seis meses de prisión” Para responder el pedimento de la defensa sobre reconocimiento de la confesión, el a quo puso de presente el contenido y las exigencias de la norma (art. 299 del C. de P.P), explicó cuál fue la génesis del proceso resaltando que lo fue por una sola de las reclamaciones y detalló el modo en que a medida que el objeto procesal iba abarcando otras, en cada una de las primeras versiones que sobre los distintos comportamientos rendía el acusado fue generando confesiones simples y plenas de autoría y responsabilidad de manera tal que “allanó el camino investigativo y redujo la tarea jurisdiccional”.
Por ello, al concluir que procedía la reducción de pena por confesión “para cada uno de los delitos investigados” dispuso que sobre la pena de 36 meses hasta entonces fijada se haría la disminución de una sexta parte. Seguidamente se refirió a que con la falsedad privada concurrían “otros dos de la misma naturaleza” lo cual imponía un aumento de 18 meses de prisión sobre el guarismo señalado, para un total de 48 meses de prisión a los que habría de descontar una octava parte de la pena, por la sentencia anticipada deprecada en la etapa del juiciio, lo cual daba como resultado una pena final de 42 meses de prisión. Como el primer reclamo tiene que ver con la dobe deducción de las agravantes punitivas dado que, se alega, incidieron en primer término para no partir del mínimo, y luego para incrementar en un año más los 24 meses de prisión de los cuales decidió partir el fallador, es conveniente precisar los siguiente: La Sala ha señalado a propósito de la dosificación de la pena que el punto de partida para su estimación y cuantificación lo suministra la consecuencia punitiva prevista en cada una de las normas violadas, sea que se trate de tipos básicos, de especiales o de subordinados, bien que dicha especialidad o subordinación repercuta agravando o atenuando la pena mediante la afectación de los límites máximo o mínimo previstos en la norma respectiva.
Y que para dicha operación, así como para el proceso individualizador subsiguiente, cuenta el Juez con los criterios y las previsiones de los artículos 61 y siguientes, disposiciones éstas cuyas características son de distinta naturaleza dado que algunas de ellas definen circunstancias dosimétricas, otras constituyen límites cuantitativos, otras refieren pautas más generales para identificar el mayor o menor contenido de injusto y, consecuentemente, de penalidad.
Metodológicamente, entonces, también ha dicho la Corte, es necesario identificar las circunstancias específicas de agravación antes que las genéricas o dosimétricas, y únicamente después de tener esto por verificado es pertinente ubicar qué manifestaciones de la conducta no contenidas en ellas, corresponden o pueden “encuadrarse en la fórmula más abierta de la ‘gravedad y modalidades del hecho punible’ o ‘personalidad del agente’ pues bien puede ocurrir que las últimas quepan perfectamente en la base de las primeras, procedimiento éste cuya finalidad es precaver (para evitar) ‘la doble valoración de circunstancias o comportamientos, con consecuencias punitivas apreciables, como expresión sustancial de la garantía que consagra el principio universal ne bis in idem” (Sent. 15.458 del 07-12-99 M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego).
De esta manera, lo primero que debe establecer la Sala para responder a los cuestionamientos de la defensa es si los factores que sirvieron al Tribunal para no partir del mínimo punitivo, y en cambio hacerlo desde 12 meses más, estaban o quedaban recogidos en las circunstancias dosimétricas de los numerales 4, 7 y 11 del artículo 66 del C.P., las mismas que justificaron otro incremento de 12 meses de prisión. Ya se dijo cómo el fallador de primera instancia estimó, con base en la propia indagatoria del doctor MONTOYA GONZALEZ, que no sólo había actuado en connivencia con otras dos personas (GARCIA y VEGA) sino que dicha actividad la desplegaron en típica coautoría impropia (repartición de funciones) que exigió una previa planeación de los hechos “buscando la mejor manera para sacar adelante la idea delictiva”.
También, que el procesado desempeñaba en el cargo de Fiscal Seccional en el Municipio de Zipaquirá, por lo que en el grupo social gozaba de una posición distinguida, como investigador y administrador de justicia en lo penal para pasar, paradójicamente, a infractor del derecho que estaba llamado a aplicar. De ahí que todos aquellos tópicos allí implicados, no podrían ser de nuevo considerados para constituirse en datos de personalidad o en modalidades que justificaran, argumentativamente, el primer aumento punitivo hecho por la Corporación. Ni la ilustración, ni las promociones propias del cargo y de la pertenencia a la Fiscalía, ni la dinámica de la empresa en tanto implicara la participación de tres personas en la comisión de los hechos, ni los elementos fácticos reveladores de la preparación ponderada podrían constituirse en factores de personalidad o datos de modalidad suficientes para dicho incremento.
No obstante lo anterior, no sucede lo mismo con otros hechos y otros juicios de valor tenidos en cuenta por el Tribunal. Porque la estimación del tipo de documentos falsificados en el amplio entorno de los documentos privados (poderes con facultades amplias de gestión y cobro), la naturaleza indemnizatoria de las prestaciones, el carácter solidario de los fondos afectados con las conductas, no cabrían ni expresa, ni implícitamente, dentro de los contenidos materiales de las circunstancias agravantes deducidas y por tanto justifican, en sentir de la Sala, el aumento punitivo que se discute.
De otro lado es evidente que a favor de MONTOYA GONZALEZ el Tribunal reconoció la buena conducta anterior pero que no consideró posible atender el pedido de la defensa frente a su incidencia en la pena puesto que entendió, correctamente, que frente a las demás consideraciones, no constituía base sólida para partir del mínimo. Y frente a las demás circunstancias alegadas como de atenuación, con buen criterio las desestimó o, no habiendo sido expresamente invocadas, dejó de aplicarlas.
Por lo primero, se negó que fuese cierto que apremiantes circunstancias personales y familiares hubiesen influído en la ejecución de los hechos, pues ni el procesado atravesaba una crítica situación económica, ni los problemas de salud de su señora madre habían incidido o conducido a la conducta delictual. Fue el mismo doctor MONTOYA el que afirmó que había considerado, junto con sus compañeros de comisión de delito, que la ocasión, y la regulación de las indemnizaciones de que se trataba, constituían factores para obtener un buen negocio y formar un capital saliendo, de paso, de algunas deudas.
Tal cual lo expresó el a quo, la totalización que en su momento hizo de tales deudas, no le impedía de manera apremiante, angustiosa o inmediata a cancelarlas, de modo que las atenuantes de esa naturaleza no tenían porqué reconocerse, siendo que además gozaba de una relación laboral estable. Por lo segundo, los comportamientos resarcitorios ya obtuvieron reconocimiento frente a los punibles de estafa, hasta el punto que por ellos no se procede.
No se ve cómo hubiere evitado la injusta incriminación de terceros y finalmente el reconocimiento de la confesión fue hecho dentro del procesamiento sin que sea posible predicar, como no procede frente a las agravantes, una doble consecuencia atemperante de la pena frente a un mismo hecho. En cuanto al tercer reclamo de la defensa, que también propone a manera de metodología, es de señalar que no tiene asidero legal y que, antes por el contrario, se constituiría en un mecanismo que violenta el sistema de mediación judicial de la pena porque pretende supeditar al Juez, en el proceso individualizador de la sanción, a criterios predefinidos en fuente diversa a la ley.
Una pretensión de proporcionar así la punibilidad, sea que se lleve a cabo frente a los concursos de hechos punibles, sea que se mire para la concurrencia de simples circunstancias, podría ser factible de lege data pero sobre la base de que el legislador, al hacerlo, prevé todos los factores que en conjunto considera para la fijación legal, así como la incidencia de la “fórmula” frente a los efectos indirectos de su aplicación. Lo que sí se debe destacar es que no por carecer la ley colombiana de ésta clase de mecanismos, el sistema no ofrezca certeza o seguridad, o que el Juez goce de arbitrariedad o no esté atado a reglas de medición que permitan ejercer control frente a sus potestades.
Principios como los de legalidad, prohibición de ne bis in idem, proporcionalidad y necesidad, están consagrados en el sistema de punibilidad y han sido depurados por la jurisprudencia, amén de que la exigencia de justificar la pena y sus incrementos es verdadera garantía de contradicción y base primordial del control, todo lo cual repercute en mayor certeza y seguridad como lo demanda el defensor recurrente.
A pesar de lo anterior, en lo que sí tiene razón el apelante es en su pretensión de una pena menor. Y ello como consecuencia de que no obstante haber reconocido el Tribunal la procedencia de la rebaja por confesión para los tres ilícitos, únicamente le hizo producir consecuencias punitivas respecto de uno, el que servió de base para la tasación, que no frente a los otros dos (los concursantes) por los cuales hizo un incremento de 18 meses de prisión sin hacer explícita la rebaja o, por lo menos, sin manifestar que dentro de las opciones cuantitativas que le ofrecía la ley (“hasta en otro tanto”) aquella por la que se inclinó consideraba el efecto aminorante del reconocimiento de la rebaja de pena por esa causa.
Así las cosas, a los 18 meses de prisión que dedujo como aumento por el concurso, habría que descontarle la sexta parte, esto es 3 meses, para un subtotal de pena de 45 meses de prisión en vez de los 48 impuestos por el fallador. Y sobre esa base habría que descontar una octava parte, por razón de la sentencia anticipada (que como ya se expresó se produjo durante el juicio), lo que equivale a descontar 5 meses 18 días de pena, para obtener como sanción definitiva la de 39 meses 12 días de prisión, dado que la sentencia anticipada se produjo con relación a las 3 falsedades en documento privado que determinaron la condena.
Consecuencia de lo anterior, la sentencia será confirmada con la modificación de que la pena principal –y la accesoria que se remite a ella— será la de 39 meses 12 días de prisión en lugar de los 42 meses impuestos por el a quo. Un último aspecto a considerar es el relativo al desistimiento que del recurso presentó el procesado (fls. 96 y ss. c. de la Corte).
Como dicha petición resultaba contradictoria con la circunstancia de que el defensor técnico había sido recurrente autónomo, la Corte puso en conocimiento de éste dicho desistimiento y obtuvo como respuesta que uno y otro suscribieran un memorial a través del cual se renuncia al mismo. Siendo procedente dicha renuncia la Sala se abstendrá de considerar el desistimiento.
Se confirmará, pues, la providencia impugnada con la modificación a que se hizo mención. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1º. ABSTENERSE de considerar el desistimiento del recurso de apelación presentado por el procesado. 2º.
DECLARAR improcedente la solicitud de nulidad elevada por el defensor. 3º. CONFIRMAR la sentencia apelada, modificando la pena que se le impuso al procesado LUIS CARLOS MONTOYA GONZALEZ. En consecuencia, SE LE CONDENA a 39 meses y 12 días de prisión, en lugar de los 42 meses que le fueron impuestos en primera instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca.
Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Salvamento Parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Segunda Instancia 15.035) Señores Magistrados: Respetuosamente me permito plasmar las razones por las cuales he salvado parcialmente el voto.
Lo hago de la siguiente manera: 1. En el asunto estudiado se deducen tres causales genéricas de agravación punitiva, las previstas en los numerales 4, 7 y 11 del artículo 66 del Código Penal, es decir, la preparación ponderada del hecho, la actuación con complicidad de otro y la posición distinguida en razón del cargo, deducidas por la Sala con base en que se trata de circunstancias “objetivas”. 2.
Para que haya correspondencia entre la acusación y el fallo respecto de las circunstancias es imprescindible que éstas hayan sido previstas expresamente en el pliego de cargos, ya fácticamente, ya jurídicamente. 3. Lo anterior no significa que necesariamente se tenga que aludir a determinado artículo, numeral, u ordinal. Basta que en la providencia enjuiciatoria se haga eso o se desprendan de la misma, sin duda, que por la relación de los hechos el instructor transmita, comunique a los sujetos procesales su firmeza en cuanto hace la imputación. De aquí se desprende que es insuficiente deducir una o varias causales genéricas si se debe recurrir a la interpretación del acusatorio.
Como es obvio acreditar tales causales significa señalarlas sin lugar a incertidumbres o equívocos. 4. Más concretamente, el suscrito insiste en lo siguiente en pro de su manera de pensar: 4.1. La convicción que me acompaña desde hace muchos años, desde cuando se hablaba de “auto de proceder”, en cuanto las circunstancias genéricas de agravación de la pena deben ser incluidas en la resolución de acusación, se mantiene aún, en momentos en que la terminología ha variado para hablar de “resolución acusatoria” y hasta de su equivalente, el “acta de formulación y aceptación de cargos” y la subsiguiente “sentencia anticipada”.
No obstante, volví sobre el tema y como conclusión hallé que la postura no podía cambiar por cuanto nada me indicaba - ni me indica - que debía declinar el pensamiento: ni la doctrina, ni la tradición, ni la ley, ni la jurisprudencia. 4.2. De acuerdo con el artículo 441 del C. de P.P., un requisito sustancial de la resolución acusatoria es el que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y en virtud del artículo 442-1 es exigencia formal de la misma decisión hacer “…narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”.
La resolución de acusación implica, entonces, entre otras cosas, la prueba del hecho con todas sus circunstancias. Desde el punto de vista legal impónese, así, la necesidad de afirmar en la acusación cuál es el hecho imputado, con carácter de certeza, y cuáles son todas sus particularidades. 4.3. Si sustancia es esencia, sustrato, base primera, invariable, si es aquello que está abajo, que sustenta; y forma es el aspecto dinámico, organizativo del contenido de la sustancia, si es el conjunto de los rasgos exteriores que caracterizan un objeto, no hay duda que son inescindibles y, por consiguiente, el requisito sustancial del artículo 441 del C. de P.P. y la exigencia formal del artículo 442-1 del mismo estatuto constituyen una unidad, un ser.
Por tanto, la resolución de acusación debe contener la demostración del hecho con todas las circunstancias que lo singularizan, que lo identifican, es decir, que permiten diferenciarlo de otro u otros. 4.4. Según el artículo 180 del mismo código, la sentencia debe contener, entre varios aspectos, un resumen de la acusación (No.3). Dicho de otra manera, la resolución y la sentencia se deben corresponder con respecto a la demostración del hecho y todas sus circunstancias.
Y las otras consecuencias son lógicas: si acusación y fallo coinciden a plenitud en cuanto a las imputaciones, éste es jurídico. Y, al contrario, si no coinciden, éste no es jurídico. 4.5. Cuando el artículo 442-1 del C. de P.P. pide que en el pliego de cargos se haga un relato de los hechos con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen, no hace distinciones, no se refiere a una o a unas u otra u otras categorías de ellas y, por ende, las incluye a todas, justamente como lo dice la norma a la simple luz de la gramática. 4.6.
Del estudio contextual del C.P. en materia de penas y, concretamente, de su artículo 61, emanan tres clases de circunstancias: En primer lugar, las denominadas modificantes, que aumentan o disminuyen la sanción. Dentro de las primeras, cuéntanse los concursos (artículo 26), el delito contra empleado oficial (artículo 62) y el incremento por el lugar de comisión del delito (artículo 63ª).
Dentro de las segundas, el delito emocional (artículo 60), el exceso en las causales de justificación (artículo 30), la tentativa (artículo 22) y la complicidad (artículo 24). En segundo lugar, las circunstancias específicas de agravación y atenuación, ubicadas en el libro II del C.P. y en los estatutos especiales, predicables de determinados hechos punibles, incluidas las llamadas causales generales referibles a determinado grupo de delitos, como ocurre, por ejemplo, con las agravantes comunes a varias infracciones sexuales (artículo 306), los aumentos en los hechos punibles contra el patrimonio económico privado (artículo 372) y la intensificación del mínimo sancionatorio en materia de algunos delitos relacionados con estupefacientes (artículo 38 de la ley 30 de 1986).
Y en tercer lugar, las denominadas causales genéricas de atenuación y agravación punitivas, previstas respectivamente en los artículos 64 y 66 del C.P. La clasificación no es caprichosa pues que emana del propio artículo 61 que, entre otros motivos, ordena, para dosificar la pena, tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación en su inciso 1º., y observar también la tentativa, la complicidad y el fenómeno de los concursos, en su inciso 2º.
Y nótese cómo el inciso 1º., en lo que referimos, no diferencia entre causales “genéricas” y causales “específicas” de atenuación y de agravación, con lo que incluye las dos formas. Entonces, cuando el artículo 442-1 del estatuto procesal dispone incluir en la acusación todas las circunstancias que especifiquen los hechos, ordena incrustar en el seno del pliego de cargos las modificantes, las específicas y las genéricas, es decir, las contempla todas y, por supuesto, no excluye ninguna. 4.7.
Frente a las habitualmente denominadas circunstancias genéricas de atenuación y de agravación, algunas legislaciones establecen criterios diferenciantes. Así, por ejemplo, el C.P. del Uruguay de 1934, exige tener en cuenta la calidad de las circunstancias y la mayor o menor peligrosidad del agente (artículo 50); el de 1924 del Perú, distingue circunstancias objetivas y subjetivas, según la doctrina el C.P. federal mexicano de 1931 pide atender preferencialmente las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente (artículo 51); el C.P. de Costa Rica de 1970 orienta hacia la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe (artículo 71); y el C.P. italiano (1930) distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas (artículo 70).
El C.P. colombiano en parte alguna fija distinciones ni categoriza las causales genéricas para decir, vrg., que unas son objetivas y otras subjetivas, o que unas requieran de valoración especial y otras no. Por ello no es válido, como sí lo es en otros países, extraer diferencias que la ley no ha establecido para hacerlas producir efectos dispares en el terreno procesal.
La revisión del C.P. colombiano permite observar que en su artículo 25 alude a “circunstancias personales” y a “circunstancias materiales” que agravan la punibilidad (inciso 1º.) y que la disminuyen o excluyen (inciso 2º.). Ante ello, téngase en cuenta, de una parte, que lo hace exclusivamente para separar las predicables del hombre de aquellas que no le pertenecen; y, de otra, que las divide sólo para efectos de su comunicabilidad entre los varios partícipes. 4.8.
De la ley procesal penal surge una afirmación palpable: durante todo el proceso, especialmente durante la etapa de instrucción, es necesario mirar en detalle el tema de las circunstancias y de esa visión detenida se concluye que en parte alguna hace distinciones entre ellas. Así por ejemplo, en materia de audiencia especial, el rito debe versar, entre otros aspectos, sobre las circunstancias del delito (artículo 37ª); el principio de investigación integral ordena al instructor averiguar varios temas, entre ellos las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado (artículos 249-1 y 333); y uno de los objetivos de la investigación está constituido por la práctica de pruebas conducentes a la detección de “Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal”, la búsqueda de “Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho” y “Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía sus condiciones de vida” (artículo 334, Nos.3, 4 y 5), propósitos que, en buena medida, coinciden con las circunstancias señaladas en los artículos 64 y 66 del C.P. Los ejemplos indicados enseñan que la etapa instructiva también se debe dirigir a la preparación del calificatorio.
Y no hay duda que con la pretensión de éste, se impone indagar por las “circunstancias”, por todas, vale decir, entre otras, por las genéricas y las específicas. 4.9. Es normal encontrar que los tipos penales se clasifican, desde un ángulo, en básicos, especiales y subordinados y que todos ellos, en la hipótesis delictiva concreta, pueden estar acompañados de una o varias de las denominadas circunstancias genéricas atenuantes o agravantes.
Por lo tanto, si la ley procesal incluye en su decurso normativo la atención que se debe prestar también a estas últimas, es obvio que la imputación que se hace al acusar a una persona debe incluirlas. No tendría sentido que el legislador ordenara buscar circunstancias de toda índole y que “perfeccionada” la investigación que conduce al cierre de la misma, hiciera caso omiso de una o de varias clases de ellas.
Resulta imperativo, entonces, que tras la búsqueda de hechos y circunstancias, se deduzcan y se fijen en el pliego de cargos todas las halladas durante las averiguaciones. 4.10. La historia legislativa procesal penal de Colombia confirma que en la acusación se deben precisar todas las circunstancias, sin distinción alguna. Así, el C. de P.P. de 1938 preveía en su artículo 431-3 que la parte motiva del auto de proceder debía contener “la calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las circunstancias conocidas que lo especifiquen ”, fórmula seguida por el artículo 471-1 del decreto 0050 de 1987 exigía que la resolución acusatoria narrara los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especificaran, en terminología similar a la hoy utilizada.
No hay duda, entonces, en que desde el punto de vista legal – procesal la totalidad de las circunstancias deben ser incrustadas en la resolución acusatoria, sin distinciones. Sin embargo, si hubiera alguna, recobraría su fortaleza el viejo principio hermenéutico ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, o lo que es lo mismo: donde la ley no distingue, nosotros tampoco debemos hacer distinciones. 4.11.
Desde la óptica normativa, es decir, mirando los comportamientos a partir de las definiciones de la ley, suele decirse que una conducta es típica cuando se adecua a un tipo penal básico o especial, y que la tipicidad de la acción u omisión no se predica de los tipos subordinados porque estos tan solo se limitan a aumentar o disminuir las penas, dependiendo siempre de un tipo penal básico o especial.
Por esta vía, entonces, menos importancia tendría una conducta acompañada de causales genéricas de agravación o de atenuación, como que no van de la mano de ningún tipo, salvo en aquellos casos en que unas causales genéricas coinciden con unas específicas. Desde el punto de vista del comportamiento humano la situación varía porque lo típico es la conducta global del hombre en el asunto concreto y si éste realiza determinada acción central pero acompañada de circunstancias, la adecuación se debe hacer a un tipo, básico o especial, seguida de todas sus particularidades, sean específicas y/o genéricas.
Dicho con otras palabras, la tipicidad predicable del hombre se refiere a aquello que ha hecho en su integridad, sin que sea posible, porque es su conducta, escindirla. Por eso, con base en una concepción imperativa –psicológica, un sector de la doctrina estima que “Nada, entonces, se opone… a la inclusión de las circunstancias en el ámbito del precepto primario y, consiguientemente, en aquel tipo delineado por éste”, para distinguir entre tipos simples y tipos circunstanciados En síntesis, por lo anterior, en la resolución acusatoria, deben ser incluidas todas las circunstancias determinadas durante la instrucción, llámense “modificantes”, “específicas” o “genéricas”.
Si no se hace, y en contra de la ley la sentencia aumenta la pena con fundamento en cualquiera de ellas, surge nítida una inconsonancia entre aquella y la sentencia. 5. Finalmente, reitérase, todas las causales de agravación requieren juicio valorativo y si es así la conclusión es obvia: el investigador debe imputar en cada caso concreto el motivo de incremento genérico, debidamente sustentado y, se repite, con alcance suficiente para que el receptor de su decisión con facilidad capte el mensaje que se le comunica.
Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón �. Art. 64, numeral 1º: La buena conducta anterior. 4º. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución del hecho. 6º. Procurar voluntariamente, después de cometido el hecho, anular o disminuir sus consecuencia. 7º. Resarcir voluntariamente el daño, aunque sea en forma parcial. 8º.
Presentarse voluntariamente a la autoridad después de haber cometido el hecho o evitar la injusta sindicación de terceros. �. Cfr. sentencia de casación del 16 de abril de 1998. Radicado 10.397. Ponentes: Drs. Jorge Anibal Gómez Gallego y Carlos E. Mejía Escobar. Con aclaración y salvamentos de voto. El ahora Ponente tiene el criterio de que dicha oportunidad precluye con el proferimiento del auto de cierre.
En el salvamento aludido se expresan las razones de su posición jurídica. �. Cfr. exposición de motivos. Gaceta del Congreso #140. Noviembre 4/92. Proyecto de Ley #205 de 1992. � Cfr. Jaime M. Mans Puigarnau, lógica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p 50; M.M. Rosental y P.F. ludin (directores), Diccionario filosófico, Bogotá, ediciones nacionales, 1994 p.441. � Cfr. Louis-Marie Morfaux.
Diccionario de ciencias humanas, Barcelona, Grijalbo, 1985,: J.C. García B.,p.138 � Esta tridivisión es la que se observa en la composición del C.P. y es la más o menos identificada por nuestra doctrina, ya con larga tradición. Cfr., por ejemplo, Alfonso Reyes Echandía, La punibilidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978; Derecho Penal.
Parte General, Bogotá, Temis, 5ª. Reimpresión de la 11 edición, 1996, ps. 265 s.s.; Emiro Sandoval Huertas, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Temis, 1988, ps. 41 s.s. � Así, Angel Gustavo Cornejo, según Felipe Villavicencio T, Código Penal, comentado, con jurisprudencia y doctrina, Lima, Grijley, 2ª.
Edición, p. 199. � Giuliano Marini, Le circostanze del reato. Milano, Giuffre, 1965, ps. 42 s.s. PÁGINA 35